摘 要：民法的最重要的精神為意思自治，而對(duì)于一個(gè)法律行為而言最重要的元素便是意思表示。但是我國(guó)對(duì)于意思表示的固定極少，通常都是與德國(guó)傳統(tǒng)觀點(diǎn)一致，將法律行為與意思表示的效力相捆綁進(jìn)行判斷，法律行為的無效則意思表示同樣無效，但是對(duì)于意思表示本身的效力規(guī)定確是我國(guó)民法總則的一處空缺。而民法總則中已規(guī)定的虛假表示又存在于第154條有競(jìng)合的問題和對(duì)于第三人保護(hù)的問題。

關(guān)鍵詞：意思瑕疵；有意的意思表示不真實(shí)；心中保留；游戲表示；虛假表示；競(jìng)合

中圖分類號(hào)：D951.6；DD913；D923文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：2095-4379-（2018）23-0119-02

作者簡(jiǎn)介：姚沁圓（1997-），女，漢族，廣東珠海人，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院，2015級(jí)法學(xué)專業(yè)本科生，研究方向：法學(xué)。

一、法律行為以及意思表示的構(gòu)成

一個(gè)民事法律行為是民事主體通過意思表示設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的行為。民法中最核心的精神就是意思自治，因此，除了民事主體的權(quán)利能力和行為能力有所要求外，民事法律行為中最核心的要素就是意思表示。意思表示由意思和表示兩個(gè)方面組成，意思本身即主觀要件又被稱作意思要素，指內(nèi)心的意思，可分為行為的意思、表示意思、效果意思。表示即客觀要件，在客觀上可認(rèn)識(shí)其在表示某種法律效果意思，目的在于使他人知道意思要素，實(shí)現(xiàn)意思的外部表述。根據(jù)《民法總則》第一百三十五條民事法律行為可以采用書面形式、口頭形式或者其他形式；法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用特定形式的，應(yīng)當(dāng)采用特定形式。無論采取何種形式，只要與法律上的意思相關(guān)聯(lián)，則成立表示行為。一個(gè)民事法律行為可以分為單方法律行為和多方法律行為，其中最主要的判別就是有無相對(duì)人，單方法律行為只要具有法律資格主體一方做出意思表示即可成立，如，遺囑等。而雙方或多方法律行為則要求兩方或兩方以上的法律主體達(dá)成一致的意思表示才可成立，如，合同行為等。實(shí)踐中出現(xiàn)問題較多地集中在多方法律行為方面，主要是多方主體的存在給予了意思表示達(dá)成一致這一要件更多難以預(yù)見的情形，使很多時(shí)候法律行為的效力也因意思與表示的不一致而變得不確定。

二、意思表示瑕疵與意思表示不真實(shí)

意思表示不真實(shí)是意思瑕疵的其中之一，意思瑕疵主要分為兩類，一種是意思表示不自由，包括欺詐、脅迫、乘人之危、顯示公平。對(duì)于意思表示不自由，《民法總則》規(guī)定的相對(duì)比較完善，只需要根據(jù)具體的條件來進(jìn)行判斷即可，一般會(huì)造成法律行為的可撤銷、可變更或無效。意思瑕疵的第二種意思表示不真實(shí)，關(guān)于意思表示不真實(shí)的類型，具體分了很多類，而我國(guó)現(xiàn)在的《民法總則》只對(duì)其中的某些部分做出了規(guī)定，而留下一些空白依賴于實(shí)踐中形成的習(xí)慣。但于我認(rèn)為，一部完整的民法典應(yīng)該將其所涉及的方方面面都進(jìn)行系統(tǒng)性的規(guī)定和解釋以便法律的統(tǒng)一適用。意思表示不真實(shí)在《民法總則》只對(duì)虛偽表示和重大誤解作出了規(guī)定，虛偽表示所作出的法律行為一律無效，隱藏行為需要根據(jù)情況和法律規(guī)定進(jìn)行判斷，因重大誤解所作出的法律行為是可撤銷可變更的法律行為。意思表示不真實(shí)分為有意的不真實(shí)和無意的不真實(shí)。有意的不真實(shí)包括真意保留、戲謔行為又稱游戲表示、雙方虛假表示、隱藏行為，無意的不真實(shí)則是指重大誤解。現(xiàn)《民法總則》第146條規(guī)定，行為人與相對(duì)人以虛假的意思表示實(shí)施的民事法律行為無效。以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力，依照有關(guān)法律規(guī)定處理。

三、意思表示的效力

根據(jù)我國(guó)《民法總則》的規(guī)定，第一百四十三條 具備下列條件的民事法律行為有效：（一）行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；（二）意思表示真實(shí)；（三）不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，不違背公序良俗。但此條是針對(duì)法律行為進(jìn)行的效力規(guī)定，對(duì)于意思表示不真實(shí)的效力，規(guī)定是模糊的。只有在第一百四十六條進(jìn)行了規(guī)定，行為人與相對(duì)人以虛假的意思表示實(shí)施的民事法律行為無效。以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力，依照有關(guān)法律規(guī)定處理。但是，意思表示不真實(shí)除了虛假表示還有真意保留和游戲表示兩種類型未進(jìn)行具體規(guī)定，只依賴于實(shí)踐中的經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行操作。德國(guó)法的傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為，意思表示是法律行為的構(gòu)成部分，因此意思表示和法律行為是一體的，若法律行為有瑕疵則意思表示也有瑕疵，若意思表示無效則法律行為也無效，兩者是命運(yùn)共同體的關(guān)系。但是Leenen教授主張的新觀點(diǎn)認(rèn)為，意思表示是工具，法律行為是借助工具搭建出來的最終目標(biāo)。若意思表示這項(xiàng)工具出現(xiàn)瑕疵，則必定不會(huì)有法律行為的產(chǎn)生，而法律行為產(chǎn)生則說明意思表示這項(xiàng)工具是完整有效的，至于后來的法律行為出現(xiàn)瑕疵，則與意思表示無關(guān)。這是兩個(gè)不同的層次問題。Leenen教授把意思表示和法律行為分為兩層，法律行為建立在意思表示層之上，而又將每層分成三個(gè)階段：成立、生效、效果發(fā)生，如果按照Leenen教授的理論，若在意思表示層三個(gè)階段的任一階段出現(xiàn)問題無法達(dá)到條件，而意思表示層的目的就是是法律行為成立，那么由此看來則法律行為不可能成立。即規(guī)定出必要要件即意思表示的生效和阻卻要件。目前我國(guó)《民法總則》總的而言仍然是以傳統(tǒng)觀點(diǎn)來看待意思表示的效力的，將意思表示和法律行為缺乏對(duì)意思表示無效的規(guī)定，其中有許多關(guān)于民事法律行為無效的規(guī)定，卻沒有關(guān)于意思表示無效的規(guī)定。德國(guó)民法典為意思表示設(shè)置了獨(dú)立的無效事由，即規(guī)定了意思表示生效的必要要件，也規(guī)定了意思表示生效的阻卻要件。德國(guó)民法典對(duì)意思表示生效的必要要件和阻卻要件的規(guī)定組成了一個(gè)完整的規(guī)范體系，以邏輯上嚴(yán)密的方式滿足了民法的規(guī)制需要。而我國(guó)關(guān)于意思表示無效的規(guī)定，全部以法律行為無效的面目出現(xiàn)，但是對(duì)意思表示無效的規(guī)制是不能用法律行為無效來替代的，舉例而言則為，一個(gè)無行為能力人所作出的承諾，是不能成立事合同成立的，因?yàn)楹贤几静⑽闯闪?，則不可能存在合同這個(gè)法律行為是否有效或無效的討論，而是因?yàn)檫@個(gè)精神病人是無行為能力人所以是因?yàn)槠湟馑急硎緹o效而導(dǎo)致法律行為無法成立，因此不能統(tǒng)歸為法律行為無效。由此看來，意思表示無效或者說生效阻卻就構(gòu)成了民法總則規(guī)定中重要一環(huán)。應(yīng)該要清晰地區(qū)別法律行為和意思表示效力上的差異。

四、我國(guó)民法總則未作出規(guī)定的兩種有意的意思表示不真實(shí)

有意的意思表示不真實(shí)，主要是指心中保留，并且心中保留一定是在表意人意思表示自由的情況下做出的表示。心中保留的構(gòu)成要件是：（1）須是表意人在自由的狀態(tài)下所為的意思表示；（2）表意人的表示行為與內(nèi)心的效果意思不一致；（3）須表意人認(rèn)識(shí)到其表示行為與內(nèi)心的效果意思不一致，其內(nèi)心的主觀狀態(tài)對(duì)表示行為與效果意思的不一致是追求的、放任的。其中分為兩類，其一是表意人希望相對(duì)人相信其所為的意思表示為真實(shí)意思表示。這種情形下在德國(guó)民法典中規(guī)定是有效的。因?yàn)楸硪馊藢⑵湔嬉怆[匿于內(nèi)心而故意為不真實(shí)的意思表示，其利益不值得保護(hù)，表意人是惡意的，若表意人構(gòu)成欺詐，相對(duì)人還享有撤銷權(quán)。其二是游戲表示，是指表意人基于游戲目的而做出表示，并預(yù)期他人可以認(rèn)識(shí)其表示欠缺誠信的意思表示，又稱非誠意表示。表意人的意思表示并非其真實(shí)的意愿，同時(shí)表意人也希望相對(duì)人能夠認(rèn)識(shí)其所為的意思表示并非其真實(shí)的意思表示。例如，甲與乙之間有矛盾，甲對(duì)他吼叫說如果你跪下喊我一聲爸爸，我就把車送給你，此時(shí)乙真的下跪喊爸爸，那么甲乙之間的合同是否有效。在《德國(guó)民法典》中規(guī)定，游戲表示無效，但表意人應(yīng)賠償善意相對(duì)人和第三人的信賴?yán)?。但是此條規(guī)定過于保護(hù)表意人的利益，忽略了交易安全和便利，在后來最高院的判決中演變?yōu)橛螒虮硎居行Р⑶矣杀硪馊寺男辛x務(wù)而非支付損害賠償金。也即為，游戲表示原則上有效，只有在相對(duì)人明知時(shí)無效。原則上有效在于防止表意人濫用意思自治，防止利用真意保留任意主張無效或撤銷，傷害相對(duì)人利益，表意人由意思表示的自由，那因此也應(yīng)受意思表示的約束包括不真實(shí)的意思表示。而無效的情形在于相對(duì)人明知時(shí)才成立無效，但是此處爭(zhēng)議較大的時(shí)相對(duì)人的知道是明知還是應(yīng)當(dāng)知道，如果是應(yīng)當(dāng)知道的話，對(duì)相對(duì)人的要求比較高，但是心中保留之當(dāng)事人一般并無惡意，有時(shí)即使有某種不宜表露的內(nèi)心意思存在，通常不會(huì)直接損害相對(duì)人，因而沒有必要對(duì)心中保留人過于苛求，我認(rèn)為也是如此，如上述所舉例，相對(duì)人應(yīng)當(dāng)也知道表意人說的是氣話而并非真是的意思表示，則我認(rèn)為乙是知道甲說的是氣話知道他不會(huì)隨便將如此昂貴的物品贈(zèng)與他人的，因此乙屬于明知甲開玩笑，而仍然為該行為，所以甲乙之間的合同行為應(yīng)為無效。因此這樣做更合理、更符合公序良俗，所以相對(duì)人的知道應(yīng)該是明知或應(yīng)當(dāng)知道，游戲表示的效力也從絕對(duì)無效向有條件的有效轉(zhuǎn)變。

五、虛假表示

《民法總則》第146條規(guī)定了虛假表示以及它的延伸——隱藏行為的效力。王澤鑒老師將虛假表示解釋為：“通謀虛偽表示，是指表意人與相對(duì)人同謀而為虛偽的意思表示。”通謀虛偽行為具體需要四個(gè)要件：第一，必須同時(shí)存在表意人和相對(duì)人。第二，表意人須作出需受領(lǐng)的意思表示，而相對(duì)人作出受領(lǐng)意思表示，雙方達(dá)成合意。第三，表意人與相對(duì)人主觀上須有共同故意或有意思聯(lián)絡(luò)。第四，表意人與相對(duì)人均須明知該意思表示是不真實(shí)的。第二款規(guī)定的隱藏行為是指隱藏在通謀虛偽行為中，當(dāng)事人欲要真正從事的法律行為。該隱藏行為的效力是不一定無效的，具體情況根據(jù)法律的規(guī)定進(jìn)行處理。這一條彌補(bǔ)了基于民事行為本身的意思表示虛假而進(jìn)行的無效認(rèn)定。但是這一條往往讓人感覺與第一百五十四條相競(jìng)合，第一百五十四條規(guī)定，行為人與相對(duì)人惡意串通，損害他人合法權(quán)益的民事法律行為無效。從具體而言兩者的區(qū)別在于第146條的虛偽行為的“通謀性”在于都不希望發(fā)生意思表示的法律行為不發(fā)生表面上的效力，而第154條的“通謀性”則在于兩者意思表示都為真實(shí)的，并都追求這種意思表示結(jié)果的發(fā)生且希望發(fā)生損害第三人利益的結(jié)果。因此發(fā)生競(jìng)合的時(shí)候，可以根據(jù)具體的情形進(jìn)行選擇適用。除此之外，虛假表示還涉及第三人，這里的第三人還需要分為善意和惡意的，惡意的第三人必然不受保護(hù)，但是善意的第三人，即不知道當(dāng)事人之間的意思表示為虛假意思表示的屬于善意第三人，當(dāng)事人不得以該虛假表示的無效對(duì)抗善意第三人。但是善意第三人若接受了該虛偽表示行為后果的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)其后果，自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。

六、結(jié)語

意思表示不真實(shí)的效力在民法總則中的規(guī)定仍未明晰，因?yàn)榻?gòu)意思表示效力的結(jié)構(gòu)框架還未完全清晰，是選用傳統(tǒng)的意思表示和法律行為一體的結(jié)構(gòu)還是新一派的理論意思表示作為工具且是法律行為的基礎(chǔ)，對(duì)于構(gòu)建完整的意思表示體系有重要作用并且結(jié)合實(shí)際進(jìn)行可行的立法規(guī)定，才能使民法總則更趨于完善。

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