馬榕

摘要：設(shè)計創(chuàng)造本身就是一個帶有沖突性和復(fù)雜性的課題，商標(biāo)設(shè)計與外觀設(shè)計由于相似的設(shè)計理念和設(shè)計功能在實踐中往往容易發(fā)生碰撞，不管是在工業(yè)產(chǎn)品領(lǐng)域還是設(shè)計作品保護領(lǐng)域，兩者的區(qū)分界線都一直處于模棱兩可的混亂狀態(tài)，文章從兩者的沖突現(xiàn)狀出發(fā)分析了商標(biāo)設(shè)計與外觀設(shè)計存在的現(xiàn)實問題，并從設(shè)計理念和作品保護兩個層面提出規(guī)避兩者沖突性的應(yīng)對策略。

關(guān)鍵詞：商標(biāo)設(shè)計 外觀設(shè)計 沖突性

中圖分類號：D923.4 文獻標(biāo)識碼：A

文章編號：1003-0069（2018）05-0086-02

一、商標(biāo)設(shè)計與外觀設(shè)計的含義辨析

商標(biāo)設(shè)計，顧名思義也就是產(chǎn)品的標(biāo)識，學(xué)界一般從信息學(xué)和符號學(xué)兩種角度對商標(biāo)設(shè)計加以界定。以符號學(xué)為基礎(chǔ)的商標(biāo)設(shè)計是最直觀的標(biāo)識，美國符號學(xué)專家索緒爾認(rèn)為，任何符號都包含兩個方面的內(nèi)容，一個是外在的，可為人們所感知的能指，另一個是能指所指代的所指，由此可見，商標(biāo)設(shè)計也可以理解為能指與所指的統(tǒng)一，文字、圖形等外在的形態(tài)是商標(biāo)設(shè)計的能指，而將其放置與不斷變動的商業(yè)環(huán)境融合并賦予商品出處、價值、商譽等的實質(zhì)性意義時，商標(biāo)設(shè)計就不能再界定為一種簡單的符號?？梢詫⑸虡?biāo)的定義解讀為商標(biāo)是通過文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志等可以表達出來的代碼，將自然人、法人或者其他組織的商品與他人的商品區(qū)別開的標(biāo)志。也就是說，信息學(xué)是商標(biāo)設(shè)計的本質(zhì)所在，在這個商品紛繁復(fù)雜的時代，商品生產(chǎn)者很難與消費者時刻共享信息，同類或者類似的商品層出不窮，這時就需要將可靠的、能夠感知的有效信息附著于商標(biāo)設(shè)計所承載的符號形態(tài)這一媒介之上，便于區(qū)別于商品和服務(wù)的提供來源。

外觀設(shè)計則是指對工業(yè)產(chǎn)品的外表所作的設(shè)計，通過對產(chǎn)品的形狀、圖案或者其結(jié)合以及色彩與形狀、圖案的結(jié)合所作出的富有美感并適于工業(yè)應(yīng)用的新設(shè)計。而發(fā)展至今的工業(yè)產(chǎn)品的外觀設(shè)計是創(chuàng)造具有實用功能的造型，以最優(yōu)化的設(shè)計策劃來實現(xiàn)產(chǎn)品與人相關(guān)功能的最優(yōu)化，而且要求以其外觀造型給人以美的感覺和藝術(shù)的享受，可以說是融合了科學(xué)、技術(shù)、藝術(shù)、經(jīng)濟于一體的產(chǎn)物，不同于其他知識產(chǎn)權(quán)作為智慧成果的保護目的，外觀設(shè)計更注重產(chǎn)業(yè)化，中小企業(yè)與其追求成本極高的技術(shù)更新?lián)Q代的產(chǎn)品，不如依靠外觀創(chuàng)新以效率和成本在發(fā)展迅速的經(jīng)濟時代搶占先機。外觀設(shè)計與商標(biāo)設(shè)計同為知識產(chǎn)權(quán)的保護領(lǐng)域，商標(biāo)設(shè)計強調(diào)顯著性和獨特性的區(qū)分價值，外觀設(shè)計本意是注重工業(yè)產(chǎn)品外觀的新穎性和獨創(chuàng)性，兼具美學(xué)藝術(shù)價值；外觀設(shè)計必須以工業(yè)產(chǎn)品為依托，而商標(biāo)可以依托商品或者商品包裝，也可以完全脫離依托物直接用于廣告宣傳，更不局限于工業(yè)領(lǐng)域。此外，外觀設(shè)計專利有效期自申請日起為10年，不能續(xù)展；而商標(biāo)專用權(quán)有效期是自核準(zhǔn)之日起10年，可無限制地續(xù)展，即注冊人可以申請續(xù)展，每次續(xù)展時間為10年。這兩者看似在各自領(lǐng)域并未有交集，但在現(xiàn)代經(jīng)濟發(fā)展中，這兩者的保護客體無可避免地存在重疊與交叉，再加上經(jīng)濟利益驅(qū)動下市場中的惡意競爭，社會普遍對知識產(chǎn)權(quán)缺乏認(rèn)識、缺乏尊重，使得外觀設(shè)計與商標(biāo)的權(quán)利沖突日趨頻繁。

二、商標(biāo)設(shè)計與外觀設(shè)計的沖突性分析

（一）設(shè)計本質(zhì)的沖突性分析

識別功能是商標(biāo)設(shè)計與外觀設(shè)計共有的外表形態(tài)，商標(biāo)設(shè)計的客體是“產(chǎn)品的標(biāo)識”，外觀設(shè)計的專利客體“產(chǎn)品的新設(shè)計”，兩者都未涉及產(chǎn)品實質(zhì)性的技術(shù)特征，產(chǎn)品功能、技術(shù)性能都被排除在外，但商標(biāo)設(shè)計和外觀設(shè)計對產(chǎn)品外表形態(tài)強調(diào)的恒重不同。商標(biāo)設(shè)計的識別性表現(xiàn)在其顯著性的要求上，獨特的商標(biāo)是一個廠家市場地位的認(rèn)可，必須嚴(yán)格區(qū)別于其他同類或類似商品的標(biāo)識；外觀設(shè)計不要求工業(yè)產(chǎn)品區(qū)分產(chǎn)品出處，類似甚至一致的外形并不對產(chǎn)品造成任何影響，我們追求的僅僅是“富有美感”的外形創(chuàng)新。廣告功能和品質(zhì)功能是商標(biāo)設(shè)計特有的自身屬性，商標(biāo)設(shè)計可能引起品牌效應(yīng)，外觀設(shè)計則是以產(chǎn)品本身設(shè)計來吸引消費者。此外，財產(chǎn)功能是所有設(shè)計共有的價值屬性，但不同設(shè)計的評估標(biāo)準(zhǔn)不同，商標(biāo)設(shè)計的價值可以隨著商標(biāo)所有人的積累和增加聲譽的過程變化，而外觀設(shè)計的價值更多與產(chǎn)品的價值融為一體，在產(chǎn)品生產(chǎn)時已基本確定，更多受成本因素和市場因素的影響。在實際生活中，美學(xué)、建筑、藝術(shù)與設(shè)計具有天然聯(lián)系，因而商標(biāo)設(shè)計和外觀設(shè)計的各種功能偶爾會有沖突。

（二）設(shè)計理念的沖突性分析

設(shè)計創(chuàng)造本身就是一個帶有沖突性和復(fù)雜性的課題，設(shè)計講求有價值的新穎性，就是對既有設(shè)計理念的沖突，而這種沖突涵蓋物質(zhì)層面至精神思想不分區(qū)域和界面的肆意碰撞，我們無法將其縮小限制在某一特定的范圍之內(nèi)。設(shè)計追求“多層性”角度，物作為設(shè)計通用的物質(zhì)基礎(chǔ)是設(shè)計之間沖突的前提，設(shè)計理念層面則是設(shè)計的外觀向?qū)?，指?dǎo)一切設(shè)計朝著可持續(xù)發(fā)展方向的宗旨，居于最核心的層面，有著極強的穩(wěn)足性和長效性。但具體來說商標(biāo)設(shè)計與外觀設(shè)計之間設(shè)計理念的沖突，再優(yōu)秀、高明甚至極富經(jīng)驗的設(shè)計師也無法做到將自己設(shè)計思維禁錮于其中之一的作品上，他們往往都在追求美感創(chuàng)新時發(fā)生碰撞。“美感”的創(chuàng)造由于受不同地域、不同文化傳統(tǒng)的影響，設(shè)計理念往往能體現(xiàn)出設(shè)計者的不同文化背景，比如在歐洲歷史上，以德國、瑞典為代表的北歐地區(qū)，可能一方面是受哥特式藝術(shù)的影響，另一方面迅猛發(fā)展的工業(yè)革命的刺激下，商標(biāo)設(shè)計風(fēng)格傾向于直線幾何形，圖案工整，給人以嚴(yán)肅莊重的感覺。而以法國為代表的南歐地區(qū)傳承和發(fā)揚了洛可可式的藝術(shù)風(fēng)格，并受到當(dāng)時法國社會啟蒙思想以及繁榮的文學(xué)藝術(shù)的影響，設(shè)計風(fēng)格呈現(xiàn)出精雅別致，張揚活潑，富有浪漫氣息。而中國設(shè)計界的文化傳承就遠不如國外豐富多彩的藝術(shù)風(fēng)格了，歷史、地域、民族個性等諸多原因，中國的設(shè)計理念似乎更多處于一種和諧的統(tǒng)一狀態(tài)，因此設(shè)計之間微小的差異更造就了相互之間頻繁的沖突，特別是在商標(biāo)設(shè)計與外觀設(shè)計這種本身就有局限性的特殊設(shè)計之間。

（三）設(shè)計保護的沖突性分析

商標(biāo)設(shè)計與外觀設(shè)計的授權(quán)標(biāo)準(zhǔn)和侵權(quán)標(biāo)準(zhǔn)雖有不同，但混淆可能性在商標(biāo)設(shè)計與外觀設(shè)計的侵權(quán)判斷中占據(jù)很重要的地位，同時也是導(dǎo)致兩者沖突的源頭。業(yè)界關(guān)于外觀設(shè)計侵權(quán)判斷的主流觀點往往是，被控侵權(quán)人制造、銷售或者進口的產(chǎn)品與外觀設(shè)計專利中指明的產(chǎn)品相同或者相似，致使普通消費者對其產(chǎn)生混淆，也就是講求的是消費者對其的實際混淆標(biāo)準(zhǔn)。而商標(biāo)設(shè)計從目前評判觀念來看，其判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該指的是混淆可能性這一不確定的模糊概念，大家普遍接受一直“多因素檢測方法”，比如要考慮商標(biāo)間的相似程度、產(chǎn)品的關(guān)聯(lián)性、消費者的選擇意圖、市場知名度、商標(biāo)強度及使用時間甚至他人擴展業(yè)務(wù)和權(quán)利人競爭的可能性等，根據(jù)不同的產(chǎn)品特性考慮不同的混淆因素。但這些都是以主觀性占據(jù)較多的模糊的評判標(biāo)準(zhǔn)，缺乏一個客觀明確的“戒尺”在兩者之間嚴(yán)格區(qū)分，在實踐中往往會有一定偏頗，造成了兩者之間的沖突。

三、商標(biāo)設(shè)計與外觀設(shè)計沖突性的思考

（一）設(shè)計理念角度

藝術(shù)風(fēng)格、日趨簡潔化、更加注重內(nèi)涵與象征意義的塑造，商標(biāo)的“識別”旨在指示來源，外觀設(shè)計的“顯著性”突出在“富有美感”的外形設(shè)計，它們往往賦予商品本身額外的價值，為避免出現(xiàn)侵權(quán)糾紛或不必要的混淆可能性，我們應(yīng)從設(shè)計理念上有意區(qū)分。無論是立體商標(biāo)還是平面商標(biāo)，或是圖形、文字，或是各種類型的圖案、模型，均應(yīng)一目了然，完美的商標(biāo)設(shè)計要有良好的識別性與記憶度，便于記憶。商標(biāo)設(shè)計以簡單、顯著為藝術(shù)特征，像信號一樣敏感、耀眼，過分復(fù)雜的設(shè)計外表會使人產(chǎn)生混亂的感覺，這就要求設(shè)計商標(biāo)要比其他設(shè)計形象更集中、表現(xiàn)出高度藝術(shù)概括的形象化的視覺藝術(shù)特征。而外觀設(shè)計從設(shè)計理念上來看，可以更專注于“富有美感”與產(chǎn)品功能的創(chuàng)造性相結(jié)合的探索上，比起簡單地以線條、圖案、文字等外形上挖空心思，以產(chǎn)品自身來賦予立體化的藝術(shù)功能更符合外觀設(shè)計的保護初衷，強調(diào)表現(xiàn)美術(shù)工藝技能中的繪畫和造型技藝運用工業(yè)產(chǎn)品上。

任何產(chǎn)品設(shè)計都具有功能美和裝飾美的雙重追求，相對于功能，工業(yè)設(shè)計首要考慮的因素并非美感的追求，但往往因市場化下產(chǎn)品之間的激烈競爭導(dǎo)致“美感”賦予產(chǎn)品的額外價值越來越重要。工業(yè)設(shè)計的美感是指介于消費者或者社會大眾的觀察而得到的感受，在合乎視覺、觸覺等各類感觀的協(xié)調(diào)下，所創(chuàng)造出一種無形的藝術(shù)形象，往往緊附著于產(chǎn)品功能之上。我們要在設(shè)計時刻意區(qū)分商標(biāo)與外觀設(shè)計的“美感”，從不同的角度將商標(biāo)或是外觀設(shè)計限定在各自的領(lǐng)域。此外，在規(guī)范這個限度范圍時還要考慮設(shè)計者的設(shè)計空間，不能教條的局限設(shè)計者的思維。設(shè)計空間往往受現(xiàn)有設(shè)計、文化背景、市場需求、藝術(shù)風(fēng)格以及法律規(guī)定等諸多客觀條件的影響，若設(shè)計者的創(chuàng)作自由度較高，設(shè)計空間大，該產(chǎn)品領(lǐng)域內(nèi)的外觀設(shè)計必然十分出彩，很容易吸引消費者的眼球，一般消費者就不容易注意到比較細(xì)小的設(shè)計差別。特定產(chǎn)品的設(shè)計空間的大小與認(rèn)定該外觀設(shè)計產(chǎn)品的一般消費者對同類或者相近類產(chǎn)品外觀設(shè)計的知識水平和認(rèn)知能力密切關(guān)聯(lián)，在設(shè)計空間受到很大限制的領(lǐng)域，由于創(chuàng)作自由度較小，該產(chǎn)品領(lǐng)域內(nèi)的外觀設(shè)計必然存在較多的相同或者相似之處，這一點還需要設(shè)計者嚴(yán)格把握。

（二）設(shè)計作品保護角度

從設(shè)計作品保護角度來看，明確商品設(shè)計與外觀設(shè)計的權(quán)利界限，解決重復(fù)授權(quán)問題以及探究建立多重保護模式。商標(biāo)設(shè)計與外觀設(shè)計的權(quán)利交叉從其本質(zhì)上說屬于知識產(chǎn)權(quán)交叉重疊的一種，知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利重疊是指知識產(chǎn)權(quán)中各種權(quán)利在一個客體上的凝聚，且僅限于對同一客體由同一個所有人享有不同知識產(chǎn)權(quán)類型的特殊情形。學(xué)界有觀點認(rèn)為，我們可以對工業(yè)產(chǎn)品的外觀設(shè)計采取以專利法為主，以版權(quán)、商標(biāo)法、不正當(dāng)競爭法對其進行多重保護。知識產(chǎn)權(quán)各個領(lǐng)域基本都自己獨立立法，這樣比較有邏輯的全面覆蓋不同的保護客體，但當(dāng)今世界的發(fā)展是以多元化為趨勢，各個學(xué)科、各種技術(shù)相互交叉，并不再是單一形成的某種權(quán)利客體，可將混合類型的知識產(chǎn)品權(quán)客體納入獨特的保護領(lǐng)域，根據(jù)產(chǎn)品的不同性質(zhì)，在著作權(quán)、專利權(quán)和商標(biāo)權(quán)之間尋找一個平衡點，使相互間能達到無縫銜接。

在這種通說觀點的倡導(dǎo)下，筆者對此產(chǎn)生質(zhì)疑，以商標(biāo)設(shè)計外觀設(shè)計為例，其原因如下：工業(yè)產(chǎn)品外觀設(shè)計無法符合商標(biāo)法所要求的標(biāo)識性特點，不能滿足商標(biāo)所賦予產(chǎn)品的實際價值；相比競爭性，商標(biāo)設(shè)計的作用在此方面是微乎其微的，商標(biāo)設(shè)計僅追求于消費者能夠辨明商品廠家，具有競爭力的并不是商標(biāo)設(shè)計本身，而是其背后隱含的商譽、品牌價值等，而外觀設(shè)計強調(diào)的是產(chǎn)品的外觀形象價值，其目的是該產(chǎn)品在市場上的合法壟斷地位。例如：一件包裝盒的設(shè)計如果因標(biāo)識性而獲準(zhǔn)注冊立體商標(biāo)，其作為商標(biāo)權(quán)的權(quán)利內(nèi)容僅及于在該產(chǎn)品上的包裝上，因為它能夠區(qū)分該同類產(chǎn)品。但若作為外觀設(shè)計，則與產(chǎn)品本身無關(guān)，只要是作為包裝容器產(chǎn)品使用，即在權(quán)利保護范圍之內(nèi)。再者，外觀設(shè)計的“富有美感”的藝術(shù)特色似乎又更傾向于著作權(quán)的保護范圍，但著作權(quán)的排他性、獨創(chuàng)性、復(fù)制權(quán)等這些特點又不適用于外觀設(shè)計的產(chǎn)品。筆者認(rèn)為還是應(yīng)明確商品設(shè)計與外觀設(shè)計的權(quán)利界限，從法律層面嚴(yán)格區(qū)分兩者的設(shè)計理念與保護條件，進一步完善外觀設(shè)計立法內(nèi)容，以爭取其有獨立的價值以和商標(biāo)保護處于平衡地位；其次，還要把握利益平衡，我們在認(rèn)定利益互相沖突的主體所使用的外觀設(shè)計或是商標(biāo)設(shè)計是否會造成公眾混淆時，不僅要考慮權(quán)利人利益，同時也要兼具競爭者的正當(dāng)競爭權(quán)利，以及社會整體利益，但這里的利益平衡并非一味地向處于弱勢地位的權(quán)利人傾斜，在立法時適度將混淆性的判斷標(biāo)準(zhǔn)放寬松。