摘 要 行政指導(dǎo)作為現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)和服務(wù)型政府發(fā)展的新產(chǎn)物，自改革開放以來，作用不斷得到凸顯并廣泛應(yīng)用于社會的各個領(lǐng)域。尤其在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，行政指導(dǎo)的運用使經(jīng)濟(jì)發(fā)展成果顯著。為此，行政指導(dǎo)逐步取代行政政令轉(zhuǎn)化為我國政府實施行政調(diào)控的又一重要行政舉措。但由于行政指導(dǎo)行為的特殊性質(zhì)，當(dāng)前行政指導(dǎo)行為并未納入行政訴訟體系，這就導(dǎo)致遭受不適當(dāng)行政指導(dǎo)行為所侵權(quán)的相對人缺乏合理有效的救濟(jì)途徑。為此本文從界定行政指導(dǎo)的概念出發(fā)，通過闡述行政指導(dǎo)的理論基礎(chǔ)以及存在的現(xiàn)實問題和意義，詳細(xì)說明行政指導(dǎo)納入行政訴訟范圍的可行性。

關(guān)鍵詞 行政指導(dǎo) 可訴性 司法救濟(jì)

作者簡介：段雨杉，暨南大學(xué)法學(xué)院。

中圖分類號：D922.1 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.10.248

隨著社會的不斷發(fā)展和政府職能的進(jìn)一步轉(zhuǎn)變，行政指導(dǎo)行為逐漸成為行政機(jī)關(guān)主要的行政執(zhí)行方式，行政指導(dǎo)以高效便捷的靈活性不斷對我國的發(fā)展進(jìn)行調(diào)整，成效顯著。但在行政指導(dǎo)行為的實施中，越來越多的侵權(quán)行政指導(dǎo)行為屢屢發(fā)生，導(dǎo)致行政指導(dǎo)失去了原有的目的和初衷。同時我國當(dāng)前法律體系中缺乏對行政指導(dǎo)行為的實施過程及實施方式的立法規(guī)范，導(dǎo)致行政相對人的權(quán)益受到侵害也求助無門。當(dāng)行政機(jī)關(guān)無須對其不良行為承擔(dān)責(zé)任后果，這就表明行政指導(dǎo)這一新型的行為跳出了“權(quán)力的牢籠”，缺少相應(yīng)的約束導(dǎo)致了公共權(quán)力的濫用，這將會極大地阻礙人民民主權(quán)力的實現(xiàn)和合法權(quán)益的保護(hù)。為此，將行政指導(dǎo)行為納入行政訴訟體系不僅僅有利于行政指導(dǎo)目的的實現(xiàn)，也便于行政相對人合法權(quán)益的保護(hù)使其免受侵害，更有助于規(guī)范公權(quán)力的運用，進(jìn)一步促進(jìn)我國政府職能的實現(xiàn)。

一、 行政指導(dǎo)概念界定

（一）行政指導(dǎo)定義

自改革開放以來，作用不斷得到凸顯并廣泛應(yīng)用于社會的各個領(lǐng)域。尤其在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，行政指導(dǎo)的運用使得經(jīng)濟(jì)發(fā)展成果顯著。為此，行政指導(dǎo)逐步取代行政政令轉(zhuǎn)化為我國政府實施行政調(diào)控的又一重要行政舉措。

（二）行政指導(dǎo)產(chǎn)生和發(fā)展的目的

行政指導(dǎo)產(chǎn)生和發(fā)展的目的在于使行政機(jī)關(guān)能夠迅速對復(fù)雜多變的社會做出反應(yīng)并進(jìn)行社會管理行為，使其更加有效地發(fā)揮在其職能、職責(zé)或管轄的事務(wù)范圍內(nèi)的作用。與此同時，行政指導(dǎo)作為一種新型便捷有效的行政方式，不斷地對傳統(tǒng)依法行政進(jìn)行補(bǔ)充，不斷鞏固了自身在行政領(lǐng)域的重要地位。行政指導(dǎo)制度起源于“二戰(zhàn)”后的日本，隨著行政指導(dǎo)制度在日本行政管理過程中發(fā)揮了舉足輕重的作用，為此受到越來越多國家政府的推崇。我們可以認(rèn)為“行政指導(dǎo)作為對傳統(tǒng)依法行政的一種必要補(bǔ)充和一種靈活高效的行政活動方式，正在日益廣泛地被越來越多的國家地區(qū)所采納應(yīng)用于社會治理的實踐中，甚至在許多經(jīng)濟(jì)和行政管理領(lǐng)域中，與其獨特的性質(zhì)不斷發(fā)揮著政府對于社會的調(diào)控作用，甚至起著補(bǔ)充和替代，輔助和推動、協(xié)調(diào)和整合、預(yù)防和疏導(dǎo)等積極影響，逐步成為當(dāng)代行政科學(xué)化尤其是行政法學(xué)的一個重要研究范疇。”但作為行政民主化、服務(wù)型政府背景下的產(chǎn)物的行政指導(dǎo)，不僅僅是一個類型化的現(xiàn)代行政調(diào)控的方式方法，也是一個存在許多問題亟待解決的新型行政措施。我們必須要看到行政指導(dǎo)猶如一柄雙刃劍，充滿優(yōu)點的同時也蘊含著危險。因此在對行政指導(dǎo)加以研究分析時也要對行政指導(dǎo)的缺點進(jìn)行明晰。

（三）行政指導(dǎo)性質(zhì)

1.行政指導(dǎo)性質(zhì)的含義

行政指導(dǎo)作為一種非強(qiáng)制性、示范引導(dǎo)性、柔軟靈活性、方法多樣性、自愿選擇性等多種性質(zhì)綜合而成的一種非權(quán)力性的新型行政舉措，在行政法體系中，既有別于設(shè)立規(guī)范的行政立法行為，也不同于擁有國家強(qiáng)制力作為保障的行政執(zhí)法行為。為此，其所具有的特殊性質(zhì)又不同于直接產(chǎn)生法律效果的行政契約行為，但行政指導(dǎo)又與上述行為密不可分地結(jié)合為行政機(jī)關(guān)的行為方式體系，相輔相成，相互配合并且有所針對地對社會生活進(jìn)行調(diào)整，從而更好地實現(xiàn)行政調(diào)控的目標(biāo)。

2.行政指導(dǎo)性質(zhì)界定

盡管官方已經(jīng)對行政指導(dǎo)的性質(zhì)做過解釋，但學(xué)術(shù)界仍然對行政指導(dǎo)性質(zhì)領(lǐng)域存在諸多爭論，主要理論分歧在于以下三個方面：

第一，行政指導(dǎo)應(yīng)該將其劃分為行政行為還是事實行為的問題，這是明晰行政指導(dǎo)行為的關(guān)鍵一步，關(guān)系到行政指導(dǎo)的定義問題。當(dāng)前，主流觀點一致將“某一行為對行政相對人的權(quán)利和義務(wù)是否產(chǎn)生影響，是否將引起法律事實的變更?！边@一標(biāo)準(zhǔn)作為區(qū)分行政行為或者事實行為的根據(jù)。通過對行政指導(dǎo)性質(zhì)定義的解釋，可以得出由于行政指導(dǎo)本身所具有的特殊性質(zhì)使其區(qū)別于其他的行政行為，行政指導(dǎo)行為作為一種新型的服務(wù)性行政行為，難于根據(jù)傳統(tǒng)的行政行為定義去進(jìn)行衡量，其在整個行政法律體系中具有特殊意義。“事實上在行政指導(dǎo)實踐中，行政機(jī)關(guān)為取得相對人對行政指導(dǎo)的認(rèn)同履行行政指導(dǎo)行為時，會利用自身的資源和先天的信息優(yōu)勢來誘導(dǎo)相對人執(zhí)行行政機(jī)關(guān)所下達(dá)的行政指導(dǎo)行為，這就可能導(dǎo)致在整個行政過程中出于對政府權(quán)威的信賴和認(rèn)同進(jìn)而造成行政相對人履行行政指導(dǎo)行為造成自身合法權(quán)益受損的情況。為此應(yīng)將行政指導(dǎo)行為認(rèn)定為一種法律行為，只是相對于其他行政行為效力相對較弱的一項法律行為。

第二，行政指導(dǎo)的權(quán)力屬性探究，明晰行為是否具有行政權(quán)力性的問題?！靶姓笇?dǎo)作為一種經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的新型產(chǎn)物，是由行政主體在其職責(zé)范圍內(nèi)依其職權(quán)做出的對行政相對人的行為產(chǎn)生一定作用的一種權(quán)利行為?！钡珯?quán)利之間本身就存在力量強(qiáng)弱的區(qū)別，作為弱權(quán)利的一種表現(xiàn)形式的行政指導(dǎo)。從其本身所具有的服務(wù)性出發(fā)便決定了其將有別于諸如行政命令等一般意義上的行政強(qiáng)權(quán)行為。根據(jù)“行政指導(dǎo)不具有法律法規(guī)上的強(qiáng)制力，原則上依賴于行政相對人的自愿、自覺所產(chǎn)生的規(guī)范作用。可知，行政主體所做出的行政指導(dǎo)是一種行政的弱權(quán)力行為，其主要依靠社會公信力產(chǎn)生的相應(yīng)影響來對行政相對人做出約束和規(guī)范。然而在社會實踐中，行政指導(dǎo)往往因為其制定主體的特殊性而表現(xiàn)為一種行政權(quán)力性的行為，只是與其他行政行為相比權(quán)力稍弱而已實質(zhì)上喪失了自愿性的初衷。

第三，行政指導(dǎo)是否具有強(qiáng)制性，是否屬于一項強(qiáng)制的行政行為的問題。當(dāng)前學(xué)術(shù)界對此看法不一，事實上對于行政指導(dǎo)的強(qiáng)制性問題不能簡單地一概而論，而應(yīng)從實然和應(yīng)然角度進(jìn)行分析探討。從應(yīng)然角度進(jìn)行分析，可知行政指導(dǎo)具有非強(qiáng)制性、自愿選擇性等性質(zhì)，其主要措施往往表現(xiàn)為建議、勸告、引導(dǎo)等柔和靈活的行政方式構(gòu)成，為此行政指導(dǎo)不構(gòu)成法律意義上的強(qiáng)制性。但從實然角度進(jìn)行探究，法律意義上的非強(qiáng)制性并不等同于其在事實上的非強(qiáng)制性。事實上，行政指導(dǎo)在實踐運用中往往表現(xiàn)出與法律意義上的非強(qiáng)制性相反的行政強(qiáng)制力。出于行政主體與行政相對人不平等的法律地位，為此在行政指導(dǎo)的過程中，縱使行政指導(dǎo)本身具有自愿性，但相對人出于對政府公權(quán)力的敬畏也會選擇服從迫于無奈接受哪怕不合理損害自身利益的行政指導(dǎo)，擔(dān)心拒絕行政指導(dǎo)行為將會導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)的變相“處罰”。再次，由于千百年來的“官本位”思想使得民眾心中對公權(quán)力充滿畏懼，公民權(quán)利淡薄，相對人處于弱勢地位都將不情愿卻不得不選擇服從。

由此可見“法律上對行政相對人的所具有自愿選擇是否遵循行政指導(dǎo)行為的規(guī)定僅僅停留在法律層面，而行政指導(dǎo)在事實層面卻具有與其他行政行為類似的強(qiáng)制性?！本C上所述，行政指導(dǎo)行為可以概括為包裹在“自愿外衣”下的一種新型的強(qiáng)制性行政行為。只是出于行政指導(dǎo)的特殊地位和行政指導(dǎo)的弱權(quán)力的屬性讓其有別于其他行政行為，但行政指導(dǎo)行為同時又存在著事實上的行政強(qiáng)制力。

二、行政指導(dǎo)存在的依據(jù)

（一）行政指導(dǎo)的法理背景解析

作為國家的一種重要行政手段，行政指導(dǎo)逐步取代傳統(tǒng)行政行為在社會的各個領(lǐng)域發(fā)揮著難以忽視的重要作用。從行政指導(dǎo)的法理學(xué)演進(jìn)過程來看，行政指導(dǎo)的出現(xiàn)并非偶然。其一，行政指導(dǎo)的產(chǎn)生手段深受社會學(xué)法學(xué)的影響?！半S著資本主義進(jìn)入資本壟斷時期，國家不得不頒布大量的法律法規(guī)來干預(yù)社會的發(fā)展，“法社會化”成為當(dāng)時的社會趨勢并對社會發(fā)展起著深遠(yuǎn)的影響?！岸?zhàn)”之后隨著戰(zhàn)后社會學(xué)法學(xué)對國家經(jīng)濟(jì)的影響，催生出了行政指導(dǎo)這一新型的行政行為。

其二，行政指導(dǎo)的發(fā)展演變也深受綜合法學(xué)產(chǎn)生的影響。綜合法學(xué)學(xué)家認(rèn)為“在任何切實可行的法律體系中，為了保證有效地實現(xiàn)一定的行為模式，應(yīng)該存在一個具有組織強(qiáng)制力和群體相結(jié)合的集合體?！睘榇?，如果過分強(qiáng)調(diào)權(quán)力因素而輕視法律中道德和社會的存在將會導(dǎo)致極其不合理行為的存在。由于綜合法學(xué)的逐步發(fā)展，行政指導(dǎo)這種相對柔和高效且自愿選擇的行政方式越來越得到社會的認(rèn)可。再次，注重平衡的現(xiàn)代行政法理念的推廣也為行政指導(dǎo)的產(chǎn)生做出鋪墊。 隨著民主、人權(quán)、法治等現(xiàn)代觀念的進(jìn)一步貫徹落實，“有限政府”理論的不斷發(fā)展，采取民主方式來參政議政的方式逐步成為社會發(fā)展的客觀要求和重要內(nèi)容。與此同時，為應(yīng)對復(fù)雜多變的社會發(fā)展和滿足公民對行政機(jī)關(guān)的不斷提高的要求，新型高效、便捷靈活的行政指導(dǎo)逐步成為行政機(jī)關(guān)積極行使行政權(quán)力，加強(qiáng)行政干預(yù)的重要舉措。

（二）行政指導(dǎo)的法律依據(jù)

通說認(rèn)為“做出行政指導(dǎo)的行政機(jī)關(guān)在不違背憲法和法律原則、精神的前提條件下高效便捷地采取行政指導(dǎo)這一行政措施，同時取得行政相對人的同意或者許可，并不與依法行政相矛盾。從行政指導(dǎo)的發(fā)展來看，行政指導(dǎo)的目的在于增進(jìn)公共利益更好地加強(qiáng)和改善經(jīng)濟(jì)和社會管理，積極促進(jìn)行政目的得以實施。

由此可知，行政指導(dǎo)的出現(xiàn)歷史發(fā)展和社會進(jìn)步的綜合產(chǎn)物，是在追求形式合法性的大前提前提下對實質(zhì)合法性的一種合理的行政舉措的創(chuàng)造。

三、行政指導(dǎo)不可訴原因分析

行政指導(dǎo)的所具有的特殊性質(zhì)導(dǎo)致其在司法實踐活動中， 普遍將其排除在行政復(fù)議或是行政訴訟的事由之外，并未將其納入行政訴訟領(lǐng)域的理由如下：“其一，由行政機(jī)關(guān)所做出的行政指導(dǎo)行為不屬于法律行為，一般不會產(chǎn)生法律效果；其二，行政指導(dǎo)出于行政相對人的自愿選擇而產(chǎn)生相應(yīng)效力，并非強(qiáng)制行政相對人必須履行行政指導(dǎo)做出的事項：其三，行政指導(dǎo)本身不屬于不具有具體行政的特性，無法將其定義為具體的行政行為?！睘榇酥髁饔^點認(rèn)為，行政相對人即使違反行政指導(dǎo)行為也不會產(chǎn)生不利的法律后果這就將行政指導(dǎo)行為排除在行政訴訟范圍之外。 然而僅僅簡單從行政指導(dǎo)的應(yīng)然角度的特點出發(fā)就認(rèn)定行政指導(dǎo)不屬于一般行政行為，而將其排出在行政訴訟之外的做法是缺乏考慮的。這個觀點從理論及其司法實踐中都存在較大漏洞。

四、行政指導(dǎo)可訴性分析

（一）行政指導(dǎo)現(xiàn)狀及問題

行政指導(dǎo)作為一種社會發(fā)展的新型事物，本身所具有的獨特性質(zhì)和功能作用是其成為集積極作用與消極作用為一體的政府轉(zhuǎn)型期的綜合產(chǎn)物。為此我們不得不對演變的過程中存在的以下問題進(jìn)行探討：

1.行政指導(dǎo)概念定義不明，缺乏相應(yīng)理論指導(dǎo)

隨著社會的不斷更新與發(fā)展，行政指導(dǎo)不斷深入我們的生活實踐之中。盡管如此，仍然有很大一部分民眾對行政指導(dǎo)制度存在誤解、曲解。部分人簡單地將行政指導(dǎo)制度理解為傳統(tǒng)的行政行為加以抵觸、否定。有的人又將行政指導(dǎo)制度錯誤地視為一般行政行為，對其持敬畏的態(tài)度不得不服從，這些存在誤解的觀點和想法在一定程度上極大地制約了我國行政指導(dǎo)制度的發(fā)展。

2.行政指導(dǎo)行為民主性和穩(wěn)定性欠缺

“部分行政指導(dǎo)行為由行政機(jī)關(guān)內(nèi)部制定且不對外公開爭求民眾意見簡單地而成，為此行政指導(dǎo)行為就其制定層面就缺乏透明度和民主性。同時，由于行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的相互隔離，部分行政指導(dǎo)行為重復(fù)做出甚至朝令夕改，導(dǎo)致民眾應(yīng)接不暇，有的還導(dǎo)致行政相對人的合法權(quán)益受到侵害?！?/p>

3.行政指導(dǎo)缺乏立法規(guī)范，缺乏相應(yīng)制度對其約束

當(dāng)前在行政指導(dǎo)層面的立法屈指可數(shù)，法律法規(guī)遠(yuǎn)遠(yuǎn)無法滿足行政指導(dǎo)日益變化發(fā)展的需求。尤其在行政指導(dǎo)的定義程序方面缺少明確的法律法規(guī)，這就導(dǎo)致行政指導(dǎo)行為與其他公務(wù)行為相混淆，未能真正實現(xiàn)行政指導(dǎo)的價值目標(biāo)。

（二）行政指導(dǎo)可訴性理論依據(jù)

盡管理論層面并未將行政指導(dǎo)劃分為行政行為，而是將其作為行政相對行為進(jìn)行探討研究，但根據(jù)“行政主體經(jīng)過行政執(zhí)法人員做出的單方面的能直接或間接引起法律效果的公務(wù)行為”是行政行為的法律特征中可以得出具有相同行為性質(zhì)的行政指導(dǎo)也應(yīng)該歸屬于行政行為進(jìn)行討論，也應(yīng)該具有行政行為所具備的可訴性。行政指導(dǎo)在實際運用中明顯呈現(xiàn)出鮮明的權(quán)力性，明確的目的性，有力的執(zhí)行性等特點都表明行政指導(dǎo)行為是一項行政主體為了實現(xiàn)特定行政目的而制定的針對某一特定對象的一項行政行為。其次，行政主體與行政相對人及其第三人之間的不平等地位導(dǎo)致行政指導(dǎo)行為在實施過程中難免對相對人或第三人產(chǎn)生一定的法律行為。為此，行政指導(dǎo)應(yīng)作為一種行政法律行為加以討論并納入行政訴訟范圍進(jìn)行討論和救濟(jì)。

五、行政指導(dǎo)的司法救濟(jì)范圍

司法作為最后的救濟(jì)途徑， 應(yīng)該以司法途徑救濟(jì)行政指導(dǎo)帶給行政相對人所造成的不利后果，這不僅有利于避免公權(quán)力的肆意濫用，也能夠充分保障公民的合法權(quán)益。將行政指導(dǎo)行為所產(chǎn)生的不利影響納入司法救濟(jì)領(lǐng)域，將有助于行政主體履行“權(quán)責(zé)一致”、依法行政原則，為此需要以法律手段來調(diào)控行政機(jī)關(guān)對于公共權(quán)力的運用，將公權(quán)力的運行劃歸于法律監(jiān)督領(lǐng)域，避免法治空洞化的產(chǎn)生。 根據(jù)行政指導(dǎo)在實施過程中所出現(xiàn)的一系列侵犯行政相對人合法權(quán)益的現(xiàn)象可總結(jié)出， 行政相對人可以為了保護(hù)自身的合法權(quán)益對以下幾類行政指導(dǎo)行為提起行政訴訟。

（一）行政指導(dǎo)的內(nèi)容不符合法律規(guī)定

即行政主體應(yīng)該受依法行政原則的要求，一切行政行為的制定、履行都應(yīng)嚴(yán)格地遵循法律規(guī)定，接受法律法規(guī)的監(jiān)督和約束。所以，行政指導(dǎo)的做出也需要符合法律法規(guī)不存在任何例外。為此，當(dāng)行政機(jī)關(guān)所做出的行政指導(dǎo)出現(xiàn)違反現(xiàn)行法律法規(guī)的情況或者雖無法律法規(guī)對其加以規(guī)范但該行政指導(dǎo)行為明顯與基本的法律原則、價值相違背的也應(yīng)歸屬于內(nèi)容違法的行政指導(dǎo)。為此，行政主體應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

（二）程序違法的行政指導(dǎo)

部分行政指導(dǎo)行為的制定與法律法規(guī)的要求大相徑庭，這就導(dǎo)致了行政指導(dǎo)行為的制定方式、步驟和時限程序違法。為此，在行政指導(dǎo)行為違法的情況下，最為常見的違法情況就屬行政指導(dǎo)的程序違法，行政主體在做出行政指導(dǎo)的情況下并非采用建議、勸告、勸導(dǎo)等非強(qiáng)制性措施，而是采取行政命令的方式做出，變相地對相對人采取命令、威脅、恐嚇的強(qiáng)制性方式做出。這樣的行為方式不僅僅與行政指導(dǎo)設(shè)立的初衷大相徑庭， 也喪失了行政指導(dǎo)高效便捷、靈活自愿的先天優(yōu)勢。其背離了行政指導(dǎo)的本意，嚴(yán)重?fù)p害了政府形象并且嚴(yán)重影響了公權(quán)力的運用。

（三）濫用職權(quán)和超越職權(quán)的行政指導(dǎo)行為

在行政指導(dǎo)實踐中不乏大量的超越職權(quán)的行政指導(dǎo)行為。例如不符合要求的部門對專業(yè)化要求的部門進(jìn)行指導(dǎo)和干預(yù)。例如：教育局對于農(nóng)科所研究所做出的指導(dǎo)行為。濫用職權(quán)的行政指導(dǎo)行為，則具體地表現(xiàn)為行政主體為獲取某種特殊利益故有針對性的實施的某種針對具體行政相對人的指導(dǎo)行為。此種行為多見于國有資產(chǎn)私有化的過程中，這種“官商勾結(jié)”想象的存在不僅僅使得行政指導(dǎo)行為成為某些行政主體的牟利辦法，也嚴(yán)重?fù)p害了政府的公信力。

六、結(jié)語

作為行政主體為履行特定目的所做出的行政指導(dǎo)，隨著社會的發(fā)展將會越來越廣泛的應(yīng)用于社會生活的各個領(lǐng)域，但在行政指導(dǎo)實踐中我們不得不對行政指導(dǎo)所造成的不利后果加以重視。由于行政指導(dǎo)行為的性質(zhì)模糊，定義不明導(dǎo)致行政指導(dǎo)行為并未納入行政訴訟范疇。但是行政訴訟作為行政法制監(jiān)督的最后和最有效的手段無法對行政指導(dǎo)進(jìn)行監(jiān)督和約束將導(dǎo)致對公權(quán)力無法有效約束，對受到侵害的相對人無法進(jìn)行合理的司法救濟(jì)，這些現(xiàn)象的存在將會嚴(yán)重制約我國行政領(lǐng)域的法治建設(shè)，為此將行政指導(dǎo)納入行政訴訟是一個必然趨勢。

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