如有單位全年要求職工至少在3個月前報告其下個季度每天每小時的行蹤，并時刻準備接受檢查，估計絕大多數(shù)人都會認為這種規(guī)定是不合理的，甚至是荒唐的！而世界反興奮劑機構(gòu)(WADA)的行蹤規(guī)則就是這么要求運動員的。這就產(chǎn)生了以下幾個問題，即這種行蹤規(guī)則有可能危及運動員的哪些權(quán)利？當前的行蹤規(guī)則是如何逃避法律限制的？在現(xiàn)行制度框架下，法院在何種情況下，才有可能突破行蹤規(guī)則的自治性，保護運動員的權(quán)利？回答上述問題，不僅可以揭示行蹤規(guī)則的實質(zhì)根據(jù)，而且，這還有助于揭示行蹤規(guī)則所蘊含的運動員的權(quán)利范圍。

1 行蹤規(guī)則的演變：從任意到強制

由于興奮劑檢查通常落后于興奮劑使用的現(xiàn)實，特別是興奮劑作弊手段的多樣性和便捷性，使得賽外突然而不進行事前通知的檢查(即飛行藥檢)，對興奮劑的控制越來越重要。但是，這種檢查制度的實施有一個前提條件，即運動員必須事前報告其行蹤信息。為了確保運動員能及時提供準確的行蹤信息，反興奮劑組織不僅在《世界反興奮劑條例》(以下簡稱《條例》)中規(guī)定了運動員有報告行蹤信息的義務(wù)，而且，還在相應(yīng)的《國際檢查標準》中作了具體的規(guī)定。這兩部分內(nèi)容合并在一起，統(tǒng)稱為行蹤規(guī)則。

行蹤規(guī)則起源于國際單項體育聯(lián)合會的規(guī)定，后來，被世界反興奮劑機構(gòu)制定的2003年版的《條例》所接受。但是，隨著反興奮劑工作變得越來越困難，也是為了統(tǒng)一飛行藥檢程序和處罰標準，世界反興奮劑機構(gòu)制定了2009年版的行蹤規(guī)則。對于2009年版的行蹤規(guī)則，反映最為激烈的首推國際足聯(lián)和歐足聯(lián)。歐盟委員會下轄的臨時性咨詢機構(gòu)先后向其提交了兩份意見書，均認為行蹤規(guī)則與歐洲法存在著沖突。然而，世界反興奮劑機構(gòu)一方面加強與歐盟及國際足聯(lián)的對話，一方面對2009年行蹤規(guī)則進行修改，以推進反興奮劑工作的開展，最后形成了2015年行蹤規(guī)則，該規(guī)則主要有兩個方面的變化：

其一，行蹤規(guī)則的違法構(gòu)成發(fā)生了變化。原來規(guī)定，自第一次行蹤失敗或者錯過檢查之日起，18個月累積3次的，構(gòu)成興奮劑違規(guī)；2015年《條例》將18個月變成了12個月，即縮短了6個月，原因主要有兩個：一則，反興奮劑工作變得愈發(fā)的艱巨，運動員、教練員和醫(yī)生聯(lián)合作案的情況逐漸增多；二則，2015年《條例》更注重行蹤規(guī)則對真正“欺騙者”的發(fā)現(xiàn)，對檢查的對象進行限制，即只有精英運動員才會受到行蹤規(guī)則的約束。

其二，強調(diào)國際單項體育聯(lián)合會與國家反興奮劑組織之間的合作，并設(shè)立合作機制。當然，2009年的《條例》也鼓勵兩個反興奮劑組織進行合作，但并沒有相應(yīng)的組織保障，于是，在實施過程中，出現(xiàn)了一系列的問題，比如，對于行蹤失敗問題，國家反興奮劑組織與國際單項體育聯(lián)合會的認定標準就不統(tǒng)一，而且，其間也缺乏信息溝通協(xié)調(diào)機制，這造成對同一個行為，評價結(jié)果不同。[1]為了解決這個問題，2015年的《條例》要求國際單項體育聯(lián)合會和國家反興奮劑組織在行蹤信息登記方面加強合作，具體的途徑有3個：第一，世界反興奮劑機構(gòu)分別設(shè)置了國家反興奮劑組織工作組和國際單項體育聯(lián)合會工作組，這兩個工作組將現(xiàn)實中出現(xiàn)的問題記錄在案，隨后提交給兩個機構(gòu)的聯(lián)合辦公會議，由后者統(tǒng)一解決；第二，對于有可能被評價為行蹤失敗的情況，由國際單項體育聯(lián)合會或者國家反興奮劑組織負責(zé)處理，但是，這種處理結(jié)果必須通過ADAMS系統(tǒng)或者世界反興奮劑機構(gòu)認可的其他系統(tǒng)，提交給世界反興奮劑機構(gòu)；第三，成立信息交流中心，促進國家反興奮劑組織與國際單項體育聯(lián)合會之間的信息溝通和知識、資料的共享。從行蹤規(guī)則的演變看，由開始突出反興奮劑組織的自由裁量權(quán)，到更強調(diào)運動員的義務(wù)，再發(fā)展到強化反興奮劑組織的義務(wù)。比如，2012年的《國際檢查標準》規(guī)定，對于賽外檢查而言，反興奮劑組織的工作人員有權(quán)決定是否事前與被檢查的運動員取得聯(lián)系；2015年檢查標準則要求工作人員在進行賽外檢查前，不得通過電話等之類的方式事前與運動員聯(lián)系。*See Drug Free Sport New Zealand v. Kris Gemmell,CAS 2014/A/2.

2 行蹤規(guī)則與法律的沖突與形式超越：“體育例外”原則

2.1 行蹤規(guī)則與隱私權(quán)的沖突與超越

行蹤制度設(shè)立后，一直受到很多人的批評，那么，行蹤規(guī)則真的會侵犯運動員的權(quán)利嗎？由于國際奧委會和世界反興奮劑機構(gòu)是在瑞士洛桑成立的，而瑞士又是歐盟的成員國，所以，要回答這個問題，只能從歐洲法、瑞士法或者國際公約中尋找答案。瑞士聯(lián)邦法院公開指出，行蹤規(guī)則并不違反瑞士的法律。[2]其實，人們對行蹤規(guī)則的指責(zé)，主要根據(jù)是歐洲法的規(guī)定?！稓W洲人權(quán)公約》第8條規(guī)定，個人私生活和家庭生活、家庭和通訊有受尊重的權(quán)利，他人不得干涉?！稓W盟基本權(quán)利憲章》第7條、《歐共體條約》第6條也有相似的規(guī)定。因此，不得干涉私生活是歐洲法的要求，其構(gòu)成隱私權(quán)的重要內(nèi)容。一則，行蹤規(guī)則迫使運動員提供其生活、訓(xùn)練、勞動、上學(xué)或者比賽的具體地址信息，且有義務(wù)隨時、隨地接受無通知的藥品檢查，這意味著運動員會一直處在反興奮劑組織的監(jiān)控之下，其家庭生活方面的隱私也就失去了存在的空間；二則，行蹤信息則會將運動員的日?；顒?、個人愛好或者宗教活動等暴露無遺，這等于讓運動員赤身裸體地站在體育組織面前。所以，“行蹤”規(guī)則侵犯了運動員的隱私權(quán)。反興奮劑組織的辯護理由有：其一，侵犯隱私權(quán)的主張存在著公法上的障礙。反興奮劑組織認為，“不得干涉私生活”的根據(jù)是《歐洲人權(quán)公約》《歐盟基本權(quán)利憲章》和《歐共體條約》，但是，這些規(guī)范性文件都屬于公法的范疇，其調(diào)整的僅僅是“公權(quán)力機構(gòu)(比如，政府機關(guān))”之間或者公權(quán)力機構(gòu)與公民之間的關(guān)系，其無法適用于個人之間或者個人與民間組織之間的關(guān)系。根據(jù)國際奧委會、各個國際單項體育聯(lián)合會以及世界反興奮劑機構(gòu)的章程，他們都屬于民間組織，其與運動員之間是私法關(guān)系，不是公法關(guān)系。所以，行蹤規(guī)則不受《歐洲人權(quán)公約》等公法的約束，以這些公法質(zhì)疑行蹤規(guī)則的正當性，是有問題的。其二，合同法上的障礙。反興奮劑組織認為，其與運動員之間是平等的合同關(guān)系。運動員提供準確的行蹤信息，以及在指定的時間出現(xiàn)在指定的地點，并接受興奮劑檢查等義務(wù)，都源自于他們之間的合同規(guī)定，而不是反興奮劑組織一方的強制，即“被害人同意”是行蹤規(guī)則正當化的根據(jù)。比如，在曼督訴英國運動員聯(lián)盟案中，法院認為，運動員與其所在的國家體育聯(lián)合會之間是合同關(guān)系，國家體育聯(lián)合會和相應(yīng)的國際體育組織制定的規(guī)則，都構(gòu)成該合同的內(nèi)容，即，遵守行蹤規(guī)則是合同法的要求。[2]

2.2 行蹤規(guī)則與個人信息權(quán)的沖突與超越

歐洲法不僅對工人的隱私提供保護，而且，這種保護還擴張到個人數(shù)據(jù)(信息)上。行蹤規(guī)則與歐洲法有關(guān)保護個人信息的規(guī)定之間，也存在著沖突：首先，歐洲95/46號指令規(guī)定，個人數(shù)據(jù)應(yīng)當?shù)玫奖Ｗo，人人享有個人信息權(quán)。歐洲法院認為，根據(jù)《歐洲聯(lián)盟基本權(quán)利憲章》《歐共體條約》(以下簡稱《條約》)和《歐洲人權(quán)公約》(以下簡稱《公約》)的規(guī)定，歐盟成員國的法律不得違背《公約》的規(guī)定。這樣，該指令的第6條與第7條規(guī)定的權(quán)利，構(gòu)成《公約》第8條規(guī)定內(nèi)容，即個人數(shù)據(jù)(信息)權(quán)是《公約》所保護的權(quán)利之一，作為瑞士社團法人的世界反興奮劑機構(gòu)或者國際奧委會，都有遵守的義務(wù)。這樣，未經(jīng)許可而收集或者公開個人信息的，違反《公約》的規(guī)定，構(gòu)成對他人信息權(quán)的侵犯。行蹤規(guī)則賦予反興奮劑組織有收集和留存運動員行蹤信息的權(quán)利，顯然與95/46指令的規(guī)定相悖，直接剝奪了運動員的個人信息權(quán)。

其次，歐盟2002/58號指令的第29條規(guī)定，不得因監(jiān)控或者管理的需要而收集、儲存工人的郵件、上網(wǎng)和位置信息等，除非以下兩種情況：第一，經(jīng)過授權(quán)，即獲得勞動者的同意。這里的授權(quán)是其真實的意思表示，而不能是欺詐、脅迫的結(jié)果。反興奮劑組織向運動員收集其行蹤信息，顯然不符合這一條件，因為如果運動員拒絕提供行蹤數(shù)據(jù)，則會被取消參加體育比賽的資格，這樣，即使運動員簽訂了合同，其也應(yīng)屬于“脅迫”的民事行為的范疇，不能成為行蹤規(guī)則侵犯個人信息權(quán)正當化的根據(jù)。第二，不得已的情況。包括3種情況：一則，出于履行合同義務(wù)的需要；二則，出于健康和安全方面的需要；三則，法律規(guī)定。反興奮劑組織收集運動員的行蹤信息并進行處理，主要目的是為了進行賽外檢查，避免體育領(lǐng)域內(nèi)出現(xiàn)的不公平競爭， 即為了抓到“真正的騙子”，并非完全出于保護運動員自身的健康和安全的需要，因此，行蹤規(guī)則不符合這種情況。所以，行蹤規(guī)則違反了歐洲法的規(guī)定。[1]

再次，行蹤規(guī)則與歐洲人權(quán)法院的解釋相悖。在科普蘭案中，斯特拉斯堡法院認為，政府部門對工人的電話、郵件、網(wǎng)絡(luò)使用和地址進行監(jiān)控，構(gòu)成對他人私生活權(quán)和通信自由的侵犯，違反了《公約》第8條的規(guī)定，至于這種數(shù)據(jù)是否被公開或者是否被用作處罰工人的根據(jù)，并不影響這種行為的違法性。*See Copland v. United Kingdom (App. no 62617_00), ECHR 3 April 2007.在該案中，英國政府認為，政府部門執(zhí)行職務(wù)時，可以基于必要和方便而獲得公民的信息，這構(gòu)成第8條第1款的例外。但歐洲人權(quán)法院認為，私生活、家庭生活受尊重權(quán)和通信自由，都是被認可的權(quán)利，如果政府部門想根據(jù)第8條第2款的規(guī)定干涉他人的私生活，必須有充分的法律根據(jù)。既然被告沒有具體的國內(nèi)法支撐其監(jiān)控行為，因此，對科普蘭私生活的干涉不符合《歐洲人權(quán)公約》第8條第2款的規(guī)定，構(gòu)成違法。歐洲人權(quán)法院還補充說，要想合法收集他人的行蹤數(shù)據(jù)，不僅應(yīng)有國內(nèi)法的根據(jù)，而且，這種國內(nèi)法還須在形式上符合以下要求：對收集數(shù)據(jù)的措施的性質(zhì)、范圍和期限做出規(guī)定；收集個人數(shù)據(jù)有正當?shù)母鶕?jù)，且由特定主管部門實施；設(shè)置允許與實施收集個人數(shù)據(jù)的法定條件以及相應(yīng)的監(jiān)管部門；工人有明確的救濟措施。如果根據(jù)歐洲人權(quán)法院的上述解釋，行蹤規(guī)則就違反了《公約》第8條的規(guī)定。[3]

最后，行蹤信息的留存與傳輸存在著法律問題。根據(jù)《條例》及其檢查標準，作為存儲運動員行蹤信息的ADAMS，其地址為加拿大的魁北克，這就是說，涉及該系統(tǒng)所產(chǎn)生的糾紛，應(yīng)當適用加拿大法，而不是瑞士法或者歐洲法，但是，加拿大卻沒有相應(yīng)的法律給運動員的行蹤數(shù)據(jù)提供保護。此外，對于運動員提供的個人數(shù)據(jù)，全世界的反興奮劑組織都能分享，該數(shù)據(jù)會傳遞到第三個國家。那么，如果第三國缺乏相應(yīng)的法律規(guī)定，運動員的隱私同樣存在著被侵犯的風(fēng)險。

面對行蹤規(guī)則與個人信息權(quán)如此多的矛盾，反興奮劑組織通常以下面兩個理由為行蹤規(guī)則進行辯護：其一，其收集和留存運動員個人數(shù)據(jù)的權(quán)利，來自于運動員的合同授權(quán)。其二，運動員遵守《條例》的義務(wù)和運動員的自愿，可以使行蹤規(guī)則構(gòu)成《公約》第8條第1款的例外，即屬于第2款的內(nèi)容。他們認為，在這里，行蹤規(guī)則相當于“國內(nèi)法”，因為行蹤規(guī)則符合歐洲人權(quán)法院對“國內(nèi)法”提出的形式要求。

2.3 “行蹤”規(guī)則與休息權(quán)的沖突與超越

2003年的《歐洲勞動時間指令》(以下簡稱《指令》)第5條規(guī)定，工人有權(quán)享有每周最低24小時連續(xù)不受打擾的休息權(quán)；第7條規(guī)定，每個工人有權(quán)帶薪年假，每年至少不低于4周。這種規(guī)定適用的對象既包括公權(quán)力機關(guān)，也包括私人組織，所以，反興奮劑組織有遵守的義務(wù)。然而，行蹤規(guī)則卻與該《指令》存在著明顯的沖突，主要表現(xiàn)有：

其一，行蹤規(guī)則規(guī)定，運動員為了履行飛行藥檢的義務(wù)，須提供每天從早上6點至晚上11點間每個60分鐘時間段的位置信息；如果改變，則應(yīng)及時向反興奮劑組織更新自己的行蹤信息，這意味著運動員每天、每時都有攜帶手機的義務(wù)。這實際上是對運動員每周連續(xù)24小時不受打擾的休息權(quán)的否定。

其二，行蹤規(guī)則要求運動員提供全年每一天的行蹤信息，還否定了運動員每年的休假權(quán)。假期通常意味著運動員有按照自己的喜好而進行各種活動的自由，沒有任何工作上的負擔(dān)可以構(gòu)成對其行為的約束。根據(jù)行蹤規(guī)則，運動員全年都會被定位在某一事先安排好的地點上，不能根據(jù)自己意志選擇自己的行為，或者說不能按照自己的喜好而隨便出入某地，否則需要立即更新自己的計劃安排表，以便于隨時接受藥品檢測。即使在假期期間也不例外。這就是說，運動員每時每刻都有某種負擔(dān)，第7條規(guī)定的4周休假權(quán)實際上被否定了。

行蹤規(guī)則與該《指令》存在著沖突，且這種沖突很難以合同法或者公法適用對象的特殊性進行辯護，但國際體育組織卻以奧運會等國際比賽是業(yè)余的為由，排除勞動法對行蹤規(guī)則的限制，即，參加奧運會并非是勞動，因為運動員并不會因此而直接獲得獎金，只有前三名才有可能獲得獎牌。所以，運動員不應(yīng)獲得《指令》所規(guī)定的勞動保護，行蹤規(guī)則也就不需要遵守勞動法了。[4]總之，反興奮劑組織通過強調(diào)體育的特殊性，而使行蹤規(guī)則逃避歐洲法的約束。其實，這種思想最早源于1974年的荷蘭自行車選手沃雷偉和科克訴自行車聯(lián)盟案的判決。*See Walrave and Koch v Association Union Cycliste Internationale，C-36/74, R-36/74, [1974] EUECJ R-36/74, ECR 1405.在該案中，法院認為，體育是一種業(yè)余活動，不是經(jīng)濟活動，所以，體育規(guī)則不受歐洲法的約束，這就是所謂的“體育例外”原則。這種思想由于被司法實踐反復(fù)肯定，最終使體育成為一個“獨立王國”。即使對于興奮劑問題也不例外。*See Edwards v British Athletic Federation, 94(30) LSG 29(1997).

3 行蹤規(guī)則正當化的實體法根據(jù)：比例原則

3.1 “體育例外”原則的突破

由于行蹤規(guī)則與隱私權(quán)、個人信息權(quán)，特別是勞動法上的休息權(quán)，存在著明顯的沖突，而“體育例外”原則并不能從實體上解決行蹤規(guī)則的正當性問題，這也就意味著“體育例外”原則存在著被突破的可能。

首先，博斯曼案的判決表明，“體育例外”原則并非是行蹤規(guī)則逃避法律檢討的擋箭牌。*See UEFA v. Bosman, E.C.R. 1-04921, 40(1995).博斯曼因為轉(zhuǎn)會而與其所在的俱樂部發(fā)生爭議，俱樂部以歐足聯(lián)的轉(zhuǎn)會規(guī)則為由，限制其轉(zhuǎn)會。博斯曼認為，歐足聯(lián)制定的這項規(guī)則，違反了歐洲法的規(guī)定，因為《條約》第48條賦予了歐洲公民在歐洲成員國之間有自由流動的權(quán)利。在這個案件中，爭議的主要焦點之一是，體育規(guī)則是否應(yīng)當遵守《條約》的規(guī)定。歐洲法院認為，只要體育屬于社團法管轄的范圍，其就構(gòu)成《條約》第2條所說的經(jīng)濟活動。既然體育活動是一種經(jīng)濟活動，其就會涉及雇傭關(guān)系和有償服務(wù)的問題。所以，職業(yè)體育組織制定的限制運動員轉(zhuǎn)會規(guī)則，必須遵守《條約》第48條的規(guī)定。該案的判決表明，職業(yè)或者準職業(yè)運動員與所在的俱樂部或者反興奮劑組織之間，就是勞動關(guān)系，他們都應(yīng)當遵守勞動法的規(guī)定。博斯曼案判決后，邁克-麥迪娜案的判決又重申了這一立場。*Meca-Medina v. Comm'n of European Cmtys., 5 C.M.L.R. 18, 33-34 (2006).這兩個案件表明，法院有可能不承認“體育例外”原則，此時，體育比賽的“非營利性”，可能很難成為行蹤規(guī)則逃避法律約束的避風(fēng)港了。

其次，世界反興奮劑機構(gòu)通常以其為“民間組織”為由，否定其制定的行蹤規(guī)則有遵守歐洲法的義務(wù)。這種觀點也是有問題的。其實，相對于運動員而言，反興奮劑組織就是“準公權(quán)力機構(gòu)”。理由有：其一，從運動員與反興奮劑組織的關(guān)系看，反興奮劑組織對運動員享有單方面的管理權(quán)，且這種管理權(quán)具有壟斷性，因此，他們之間并非是平等的合同關(guān)系，而是不平等的管理關(guān)系，所以，世界反興奮劑機構(gòu)實施行蹤規(guī)則的行為，應(yīng)評價為公權(quán)力機關(guān)的執(zhí)法行為。其二，世界反興奮劑機構(gòu)固然在瑞士注冊時，登記為“民間組織”，但其執(zhí)行機構(gòu)卻是各國的政府體育組織。運動員所直接面對的往往是本國政府體育組織，不過，這種體育組織執(zhí)行的并不是本國代議機關(guān)的決議，而是世界反興奮劑機構(gòu)的規(guī)定。[5]因此，反興奮劑機構(gòu)主張其是“民間組織”的觀點不成立。既然反興奮劑組織實施行蹤規(guī)則的行為構(gòu)成“公法行為”，當然應(yīng)當受到《歐洲人權(quán)公約》第8條以及其他公認的法律原則的約束。

最后，基于合同法而否定歐洲法對行蹤規(guī)則的限制也是不成立的。理由有：其一，如前所述，這種合同本身具有“脅迫”的性質(zhì)，很難證明行蹤規(guī)則的正當性；其二，運動員違反行蹤規(guī)則，所受到的處罰通常是一定期限的比賽資格的剝奪，這顯然屬于“職業(yè)禁止”的范疇，具有懲罰性。然而，民事責(zé)任堅持“填平”原則，根本無法容忍懲罰性處罰的存在，否則，違反“刑法旨在于懲罰，而民法旨在于定價”的原則，[6]合同法無法容忍行蹤規(guī)則的違規(guī)后果，所以，合同法無法成為行蹤規(guī)則正當化的根據(jù)。

3.2 行蹤規(guī)則正當化的實體法根據(jù)

其實，法律甚至是憲法所設(shè)置的各種權(quán)利，并非是絕對的，它們有可能對公共利益或者他人的權(quán)益做出一定的讓步，但是，這種讓步必須符合比例原則的規(guī)定。[7]這樣，行蹤規(guī)則只要符合比例原則的三個子原則，即使其實施剝奪了運動員的一些權(quán)利也是正當?shù)摹?/p>

首先，行蹤規(guī)則符合適當性原則。行蹤規(guī)則的目的是為了確保飛行藥檢制度的實施，而飛行藥檢制度又被認為是當前維護體育誠信，實現(xiàn)比賽公平，保障運動員參加無藥體育比賽權(quán)利的重要手段，因此，這表明行蹤規(guī)則的目的是正當?shù)?，且其對該目的的實現(xiàn)具有關(guān)聯(lián)性，所以，行蹤規(guī)則符合適當性原則。

其次，行蹤規(guī)則符合必要性原則。在當前，由于使用興奮劑的技術(shù)非常發(fā)達，大部分違規(guī)無法通過賽內(nèi)檢查進行控制，再加上興奮劑作弊非常容易，幾分鐘就能完成，因此，無事前通知的檢查對控制興奮劑的使用，對于維護體育誠信具有必要性。如果沒有行蹤制度，飛行藥檢就無法進行，運動員、教練員與醫(yī)生聯(lián)手利用藥品提高比賽成績的現(xiàn)象就很難避免，這就會使奧運會變成藥運會，體育的價值不復(fù)存在，參不參加比賽，也就沒有了區(qū)別。故為了一個“干凈”的體育環(huán)境，犧牲運動員的一些基本權(quán)利，在一定范圍內(nèi)是有正當性的。

最后，比例原則還有權(quán)衡性原則的訴求，即要求行蹤規(guī)則剝奪的權(quán)利與其所達到的目的價值相當。但是，行蹤規(guī)則所剝奪的并非是違規(guī)運動員的權(quán)利，這不僅有悖于“無罪推定原則”，還違反了自然正義原則。為了解決行蹤規(guī)則與權(quán)衡原則的沖突，世界反興奮劑機構(gòu)采取了以下兩個措施：其一，要求反興奮劑組織將運動員區(qū)分成一般運動員和精英運動員兩種，理由是，他們往往會在比賽中獲得巨大的收益。其二，《國際檢查標準》規(guī)定，反興奮劑組織應(yīng)當根據(jù)每個體育項目的性質(zhì)，建立相應(yīng)的客觀風(fēng)險評估機制，確定高風(fēng)險運動員的范圍。這樣，上述措施就緩解了行蹤規(guī)則與運動員正當權(quán)利的沖突。

4 行蹤規(guī)則適用的實體法限制：責(zé)任主義原則

如前所述，行蹤規(guī)則本身具有侵權(quán)性，如果其實施一旦違反了責(zé)任主義原則，法院有可能給運動員提供救濟。責(zé)任主義原則之所以構(gòu)成行蹤規(guī)則適用的實體法限制，因為《瑞士聯(lián)邦國際私法法典》規(guī)定，瑞士聯(lián)邦最高法院有權(quán)對國際體育仲裁庭的裁決進行司法審查，當仲裁裁決違背了瑞士的公共政策時，法院可以宣告仲裁裁決無效。*Canas v. ATP Tour, 4P.172/2006 (2007) (Switz.), ATF 133 III 235.瑞士聯(lián)邦最高法院解釋說，要想基于公共政策否定國際體育仲裁法庭仲裁裁決的效力，必須符合兩個條件：其一，其根據(jù)必須是具有普適性的規(guī)則或者原則，不能是某一國家的規(guī)定；其二，運動員要證明體育處罰或者仲裁裁決與國際社會所公認的法律原則或者道德原則相悖。*N., J., Y., W. v. FINA, 5P.83/1999 (2d Civil Court, Mar. 31, 1999) .顯然，責(zé)任主義原則完全符合這兩個條件。這樣，責(zé)任主義原則限制行蹤規(guī)則適用的條件有以下幾個方面。

4.1 行蹤規(guī)則的適用侵犯了運動員的權(quán)利

根據(jù)歐洲法，行蹤規(guī)則的正當性是建立在比例原則的基礎(chǔ)之上的，然而，從司法主權(quán)的角度看，其他國家或者地區(qū)的運動員并沒有遵守歐洲法的義務(wù)，當然也就不享有歐洲法規(guī)定的權(quán)利。這就產(chǎn)生了一個問題，即，對其他國家或者地區(qū)的運動員而言，行蹤規(guī)則的正當性是否也建立在比例原則的基礎(chǔ)之上？如果答案是否定的，其有可能適用《條例》第2.1.1條規(guī)定的嚴格責(zé)任，責(zé)任主義原則無法限制行蹤規(guī)則的適用。下面以我國運動員為例加以論證。

從國內(nèi)法的角度看，我國運動員很難證明其享有可以對抗行蹤規(guī)則的隱私權(quán)、個人信息權(quán)和休息權(quán)，主要理由有：其一，從實體法的角度，行蹤規(guī)則與我國法律的沖突不是很明顯。對于個人信息權(quán)而言，目前在刑法、民法總則和行政法中，雖有部分法條有所涉及，但是，當其作為民事權(quán)利而存在時，我國卻缺乏明確的規(guī)定。[8]因此，我國目前有關(guān)個人信息的立法，很難構(gòu)成行蹤規(guī)則正當化的法律障礙。對隱私權(quán)而言，《侵權(quán)責(zé)任法》第2條和《未成年人保護法》第39條進行了規(guī)定，但他們并沒有明確其具體內(nèi)容，這造成我國法律中的隱私權(quán)的規(guī)定很難否定行蹤規(guī)則。我國的勞動法同樣未具體規(guī)定休息權(quán)。盡管勞動和社會保障部發(fā)布的行政規(guī)章中，對休息權(quán)作了較為明確的規(guī)定，但是，由于其法律位階太低，很難被仲裁庭所認可，因為國際體育仲裁庭僅僅承認所在國的法律。[9]這樣，行蹤規(guī)則與我國法律的沖突不是很明顯。其二，根據(jù)當前條例第13條的規(guī)定以及我國《體育運動中興奮劑管制通則》第72條的規(guī)定，國際級運動員對興奮劑處罰不服的，應(yīng)當向CAS提起仲裁。國際體育仲裁規(guī)則第59條規(guī)定，仲裁庭的裁決具有終局性，對雙方當事人都有約束力。所以，對于行蹤規(guī)則的實施，我國法院是沒有管轄權(quán)的，即我國的公共政策或者法律缺乏適用的可能。其三，在國際體育領(lǐng)域內(nèi)，面對國際體育規(guī)則與國內(nèi)法的沖突，學(xué)界存在著國內(nèi)法優(yōu)先說和國際體育法優(yōu)先說之爭。[10]然而，就目前而言，國際體育法優(yōu)先說處于主導(dǎo)的地位，即運動員所在國的法律，對國際體育領(lǐng)域內(nèi)的糾紛，缺乏可適用性。[11]

然而，從國際體育法的角度看，我國運動員面對WADA，完全可以援引歐洲法甚至瑞士法的規(guī)定，主張上述權(quán)利，這是因為《世界反興奮劑條例》《國際體育仲裁規(guī)則》和《歐洲人權(quán)公約》等規(guī)范性文件的存在，使歐洲法或者瑞士法獲得一種“域外效力”，具體理由有：首先，從沖突規(guī)范的角度看，《國際體育仲裁規(guī)則》規(guī)定，對于體育糾紛的仲裁，既可以適用奧林匹克憲章、法律的一般原則和法治原則，也可以適用聯(lián)合會、協(xié)會或者有關(guān)的體育組織所在地的法律。*Court of Arbitration for Sport, Arbitration Rules for the Olympic Games, Art. 17 available at http://www.tascas.org/adhoc-rules.由于國際奧委會、世界反興奮劑機構(gòu)和絕大多數(shù)國際體育聯(lián)合會的住所都在瑞士，因此，國際體育仲裁可以適用瑞士法。*See, Arbitration CAS 2004/A/704,Yang Tae Young v International Gymnastics Federation, award of 21 October 2004.其次，從國際公約或者條約的角度看，只有瑞士法、歐洲法以及國際公約才具有限制國際體育仲裁的效力。就國際體育糾紛而言，仲裁并不一定都在瑞士，也有可能在其他國家進行。由于CAS的仲裁員都是在瑞士的洛桑指定的，所以，國際體育仲裁幾乎全都被視為是瑞士的裁決。不過，這種仲裁要想得到其他國家法院的認可，并獲得法律強制執(zhí)行力，根據(jù)《紐約公約》第5.2.2條的規(guī)定，其不得違反該國的公共政策，否則，該國法院可以拒絕承認和執(zhí)行該仲裁裁決。根據(jù)這項規(guī)定，運動員所在國的法律似乎也可以適用于國際體育糾紛，但實際上并非如此。比如，在加特林案中，美國聯(lián)邦地區(qū)法院認為，由于原告在第一次興奮劑違規(guī)時，缺乏主觀可責(zé)性，將其視為加重處罰事由，有悖于美國殘疾人法案，因此，違反了《紐約公約》中的公共政策的規(guī)定。*Gatlin v. U.S. Anti-Doping Agency, Inc, 2008 WL 2567657 (N.D. Fla. 2008).該法院指出，盡管如此，原告只能訴諸于瑞士法院尋求保護。[12]這就意味著，對于國際體育糾紛，實際上瑞士之外的其他國家的法律很難有適用的機會。當然，這不包括歐洲法。歐洲法院在判例中公開指出，自己不僅對CAS的仲裁享有管轄權(quán)，而且，其還有權(quán)將歐洲法作為處理體育案件的準據(jù)法，其根據(jù)并不是《紐約公約》，而是《歐共體條約》和《歐洲人權(quán)公約》等規(guī)范性文件。[13]因此，對于國際體育糾紛，歐洲法也是處理案件的準據(jù)法。最后，從《條例》的規(guī)定看，世界反興奮劑機構(gòu)以及國際奧委會等國際體育組織，在制定體育規(guī)則時，有遵守歐洲法與瑞士法的義務(wù)。世界反興奮劑機構(gòu)和各個國際體育聯(lián)合會負責(zé)反興奮劑條例的實施。在現(xiàn)實中，他們通常通過合同的方式將這些職權(quán)轉(zhuǎn)委托給各國的國家反興奮劑組織。本國的反興奮劑組織對本國國內(nèi)的運動員具有管轄權(quán)，負責(zé)本國運動員的檢查和飛行藥檢。[14]這就意味著，國家反興奮劑組織行使的其實是世界反興奮劑機構(gòu)和國際奧委會的職權(quán)。換言之，在行蹤規(guī)則實施過程中，當事人實際上是世界反興奮劑機構(gòu)、國際奧委會和運動員。然而，世界反興奮劑機構(gòu)和國際奧委會是瑞士的民間組織，其制定的規(guī)則不得違反所在國的法律。[15]因此，在國際體育法中，即使我國對隱私權(quán)、個人信息權(quán)和休息權(quán)做出了明確規(guī)定，也沒有適用力，仍然要適用瑞士法和歐洲法的規(guī)定。

其實，就反興奮劑工作而言，世界反興奮劑機構(gòu)與運動員之間，是一種管理和被管理的關(guān)系，世界反興奮劑機構(gòu)對運動員享有管理權(quán)。[16]在管理關(guān)系中，由于被管理者的權(quán)利往往構(gòu)成管理者權(quán)力的限制，所以，歐洲法對行蹤規(guī)則的限制，所反映的其實就是運動員的權(quán)利。面對世界反興奮劑機構(gòu)，歐洲運動員享有的權(quán)利，我國運動員也應(yīng)當平等享有。理由有：其一，他們面對的是同一個管理者；其二，他們在同一個賽場上競爭；其三，他們都適用同一個規(guī)則，即《反興奮劑條例》；其四，更為重要的是，條例在序言中明確規(guī)定，反興奮劑運動是為了保護“體育精神”和建立“公平競爭的環(huán)境”，因此，在行蹤規(guī)則面前，全世界所有運動員享有同等的地位。

4.2 行蹤規(guī)則的適用違反了責(zé)任主義原則

正是由于行蹤規(guī)則的正當性建立在比例原則的基礎(chǔ)之上，所以，其實施必須要遵守責(zé)任主義原則，否則，就有可能違背權(quán)衡性原則，此時，運動員有權(quán)向法院主張權(quán)利。具言之，如果出現(xiàn)以下情況，運動員可以基于責(zé)任主義原則，主張反興奮劑組織適用行蹤規(guī)則的行為構(gòu)成侵權(quán)。第一，運動員及時提交了行蹤信息，但是，由于體育管理部門或者第三人的過錯，而導(dǎo)致檢查失敗。比如，信息傳遞過程出現(xiàn)了錯誤，導(dǎo)致體育管理部門沒有收到相應(yīng)的信息，或者說，體育管理部門已經(jīng)收到行蹤信息，但是沒有進行登記或者未及時分析信息，造成的行蹤失敗。第二，因為客觀情況復(fù)雜而造成的檢查失敗。比如，反興奮劑組織的工作人員在規(guī)定的時間到達行蹤信息指定的地點，但是，由于不認識該運動員或者由于識別的障礙物太多，從而無法確認該運動員的身份，導(dǎo)致檢查失敗。第三，由于意外事件導(dǎo)致的檢查失敗。比如，運動員由于睡覺未醒或者忘記及時去訓(xùn)練基地訓(xùn)練，或者，由于所在球隊或者車隊的原因，造成的檢查失敗。

對于上述情況，體育機構(gòu)通常會以新聞的方式，公開錯過檢查的運動員名單，至少在形式上看，這些運動員似乎是在故意躲避賽外興奮劑檢查。如果因此而處罰運動員，法院完全可以基于公共政策進行干預(yù)，主要理由有：一則，在上述情況中，運動員對規(guī)則的“違反”，根本沒有任何的過錯，以此類推運動員使用了興奮劑，嚴重違背責(zé)任主義原則。[17]二則，也是更為重要的是，行蹤規(guī)則的制定者是世界反興奮劑機構(gòu)，而不是國家的代議機關(guān)，法院基于權(quán)衡性原則否定其之效力，沒有任何的政治風(fēng)險和憲法障礙。[18]

4.3 行蹤規(guī)則的適用給運動員造成了現(xiàn)實損害

根據(jù)當前的法律，對于侵犯他人權(quán)利的行為，法律通常并不都干預(yù)，只有造成一定的現(xiàn)實損害時，才會給被害人以救濟。比如，由于廣告印刷錯誤，致使很多人誤認為被害人家庭電話為色情熱線，于是被害人不停地受到騷擾，此構(gòu)成對隱私權(quán)的侵犯。*See Pell v Walker (t/a The Media Group) (Bow County Court, 3 Dec.) [1997].相反，被害人沒有因此受到騷擾，或者很少有人打此電話，則不應(yīng)視為是對隱私權(quán)的侵犯。對于行蹤規(guī)則而言，從事前的角度看，由于其會產(chǎn)生恐嚇性和持續(xù)的糾纏性，故會給運動員私生活帶來很大的干擾，甚至?xí)斐缮眢w或者心理上的現(xiàn)實損害，這似乎應(yīng)當評價為侵權(quán)。但是，由于這種損害無法用證據(jù)證明或者用金錢表達，所以，很難評價為現(xiàn)實損失，法律無法提供救濟。

所謂的現(xiàn)實損害，是指實際發(fā)生的、可以獲得賠償?shù)膿p失，比如，加害行為造成的受害人收入的減少、醫(yī)療費用、恢復(fù)原狀的成本，加害行為導(dǎo)致失業(yè)而造成的工資損失等。只有當其給運動員造成現(xiàn)實的損害時，法律才會將其評價為侵權(quán)，并提供相應(yīng)的救濟。但是，當體育部門或者仲裁機構(gòu)違反責(zé)任主義原則，而給行蹤失敗的運動員科處紀律處罰時，這必然會給運動員帶來具體的財產(chǎn)損失，運動員當然可以在瑞士法院尋求司法救濟，推翻這種處罰。正是由于行蹤規(guī)則的正當性建立在比例原則的基礎(chǔ)之上，所以，其不能像其他的興奮劑違規(guī)那樣，可以適用嚴格責(zé)任，故責(zé)任主義原則構(gòu)成行蹤規(guī)則實施的實體法上的障礙。

5 結(jié)語

既然《世界反興奮劑條例》是由處在瑞士洛桑的世界反興奮劑機構(gòu)制定的，由于其是瑞士的一個民間組織，故世界反興奮劑機構(gòu)當然有遵守瑞士法和歐洲法的義務(wù)，即瑞士法與歐洲法構(gòu)成條例的有效規(guī)范限制。全世界的精英運動員一方面有遵守條例所規(guī)定的義務(wù)，另一方面，其應(yīng)像瑞士或其他歐洲運動員那樣，在一定的范圍內(nèi)，享有瑞士法和歐洲法所規(guī)定的權(quán)利，這也是《奧林匹克憲章》中“公平競爭”精神以及《條例》中的“公平和平等”原則的必然要求。這樣，行蹤規(guī)則使世界反興奮劑機構(gòu)和國際奧運會等國際組織對運動員的規(guī)制權(quán)，從賽場擴展到日常生活，由此造成瑞士和歐洲法的適用范圍，擴張到歐洲之外，這是體育法國際化帶來的必然后果之一。[19]這種現(xiàn)象顯然有悖于傳統(tǒng)的法律理念，但其并不是對傳統(tǒng)法律理念的徹底顛覆。

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