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“Lex Sportiva”之流與源

2018-11-26 13:30譚小勇
體育科研 2018年3期
關鍵詞:體系理論法律

譚小勇

近幾年,無論是國際體育仲裁院 (以下簡稱CAS)仲裁裁決書、官方文書、通報,還是在體育法學專家學者及相關法律實務界人士發(fā)表的學術論文、報告、著作中,都大量使用“Lex Sportiva”這一術語,甚至在一些大型研討會上也將“Lex Sportiva”作為大會主題,特別是在一些國際法學者的研究成果中也經常出現 “Lex Sportiva”這一詞匯,可以說“Lex Sportiva”已經成為熱詞。但在這光鮮熱鬧的背后也存在關于“Lex Sportiva”的本義、淵源等基本理論較為模糊的問題,到目前為止,少有關注“Lex Sportiva”歷史淵源及演變進程的研究成果,在一定程度上導致了人們對“Lex Sportiva”的誤解,甚至在一些成果中對殘缺的歷史片段之描述還誤導了學界。正如霍姆斯所說:“對社會事物的研究需要回顧其發(fā)展的歷史脈絡,了解它風雨滄桑的故事,探究它的真義,才能在此基礎上提出未來發(fā)展之愿景?!盵1]為此,課題組認為,對“Lex Sportiva”的流與源進行深入探討具有必要性和緊迫性。

1 誰創(chuàng)造了“Lex Sportiva”一詞

“Lex Sportiva”是體育法學領域出現的一個新術語,它的出現開辟了體育法學研究新領域,開拓了體育法學研究的新視野,是體育法學研究的新沃土。但關于是誰在什么時間創(chuàng)造了“Lex Sportiva”一詞卻存在爭議,為了更準確地理解它的涵義,本文嘗試著對它的出處進行考證和梳理。

1.1 CAS秘書長 Matthieu Reeb創(chuàng)造了“Lex Sportiva”一詞?

關于“Lex Sportiva”一詞的由來,學術界一直存在不同的說法。多數學者認為,“Lex Sportiva”一詞是CAS秘書長Matthieu Reeb在20世紀末創(chuàng)造并首先應用的體育法學術語。其依據是,2001年,Richard H.McLaren在《國際體育仲裁院:一個世界體育糾紛解決的獨立舞臺》(The Court of Arbitration for Sport:An Independent Arena for the World's Sports Disputes)一文中指出,“Lex Sportiva”這一術語是由CAS的秘書長 Matthieu Reeb在CAS出版的1983—1998年裁決匯編中創(chuàng)造的,并認為將來有一天必將出現一個全球統(tǒng)一的制度,確保體育的公正與團結,這個制度就被指稱為 “Lex Sportiva”[2]。 此后, 研究“Lex Sportiva”的學者一般都援用這一觀點。我國學者姜世波教授就在其多篇論文中引述這一結論[3-5],他在《全球體育法的興起及其理論意義》和《Lex Sportiva之意義多樣性及其克服——基于Lex Mercatoria的啟示》兩篇論文中均指出,“Lex Sportiva”一詞是由Matthieu Reeb創(chuàng)造。在國際和國內的體育法學學術會議上,大多數學者也認為是由Matthieu Reeb創(chuàng)造的“Lex Sportiva”這一術語。

1.2 對Matthieu Reeb創(chuàng)造了“Lex Sportiva”一詞的質疑

“Lex Sportiva”一詞真是由 Matthieu Reeb創(chuàng)造嗎?本課題組對這一觀點一直持懷疑態(tài)度,并在內部召開的一系列專題研討會中多次提出這一問題,也一直希望能有一個較為確切的結論。課題組主要成員姜熙博士還對Richard H.McLaren的觀點提出了自己的質疑理由。他認為,Matthieu Reeb在當時還不是CAS秘書長,其言下之意是說,這些學者對有關文獻的把握存在疏漏和缺失,同時也就存在Matthieu Reeb“是否有資格在CAS官方文件匯編中創(chuàng)造這一詞是值得懷疑的問題?!盵6]之后,姜熙博士又在另一篇論文中進行了大膽推測,他認為“Lex Sportiva”一詞是國際體育仲裁委員會(以下簡稱ICAS)在有關場合或會議中提出并創(chuàng)造的[7]。但后來這一推測也被證明是不準確的,存在一定的偏差。

1.3 “Lex Sportiva”由薩馬蘭奇先生及CAS創(chuàng)建者們在 ICAS成立之前創(chuàng)造

2012年11月12日,CAS上海聽證中心揭牌儀式暨上海國際體育法制論壇在上海浦東舉行,其間,課題組成員有幸與CAS秘書長Matthieu Reeb先生在上海見面,并請教了一些體育法學的問題,當求證是否由他創(chuàng)造了 “Lex Sportiva”一詞時,他否定了“Lex Sportiva”由其創(chuàng)造的說法,并提出了自己的看法。Matthieu Reeb先生認為,“Lex Sportiva”一詞出現在ICAS成立之前,“Lex Sportiva”是前國際奧委會主席薩馬蘭奇先生等CAS的創(chuàng)建者們在倡導建立一個“世界體育最高法庭”時所希望建立的世界體育法律秩序的名稱。由于薩馬蘭奇先生的大力倡導,世界體育糾紛解決的最高法庭CAS得以建立,“Lex Sportiva”也作為世界體育糾紛解決的法律秩序而得以提出[8]。本課題組認為,Matthieu Reeb先生的說法是最接近事實真相的權威言論。一是,從客觀上看,他是親歷者,又是上述傳說的當事人,具有說服力;二是,他所發(fā)表的意見比較符合邏輯和歷史背景。由此看來,關于“Lex Sportiva”一詞的由來問題應該可以塵埃落定。我們的基本認識和結論是:“Lex Sportiva”一詞是由薩馬蘭奇先生及CAS的創(chuàng)建者們在ICAS成立之前創(chuàng)造的。

2 “Lex Sportiva”之本義

關于“Lex Sportiva”的詞義,似乎從它被創(chuàng)造出來就披上了神秘的面紗。到目前為止,除國際上對它的涵義爭論不休外,在我國更是沒有一個確切的漢語詞匯與之相對應。從我們收集到的文獻資料看,關于“Lex Sportiva”的詞義問題還處于只可意會不可言傳的階段,以致本課題組在課題申報書的課題名稱中只得直接用“Lex Sportiva”,而沒有用中文,并在課題論證的開篇不得不以 “課題紀要”的方式加以說明,以免產生歧義。然而,這又是課題必須首先突破的問題,為此,我們將嘗試性地探尋一個較為貼切的“Lex Sportiva”中文詞義。

2.1 “Lex Sportiva”之詞義

“Lex Sportiva”是一個合成詞,“Lex”是拉丁文,中文意思是“法”及“法律”,“Sportiva”的英文意思是“體育運動的”“愛玩的”“像運動員的”,在意大利語中的意思是 “體育”“運動”“競技”“活動”“游戲”,與我國“體育”的內涵較吻合。按中文語法分析,“Lex Sportiva”是由兩個詞義單位組成的詞組,即“體育”和“法”,也可以將其視為一個偏正詞組,意指“體育的法”。因此,按中文的習慣,我們可以將“Lex Sportiva”直譯為“體育法”或者“體育中的法”,用英文可以表示為“Law at Sport”。 在這里“Sportiva”也可以被視作形容詞,可以將“Lex Sportiva”看成合成詞,譯為“體育中的法”較合理。如果將其從字面意思引申的話,也可以將“Lex Sportiva”譯為“關于體育的法”。

從 “Lex Sportiva”一詞創(chuàng)造者的原意看,“Lex Sportiva”是指世界體育糾紛解決的法律秩序,是由國際奧委會核心成員倡導建立的世界體育糾紛解決“最高法庭”CAS的目標和理想。創(chuàng)造者在提出“Lex Sportiva”一詞時所要表達的意愿是——期待通過CAS建立一套能夠調整世界體育領域中發(fā)生的社會關系的規(guī)范體系。也可以將 “Lex Sportiva”理解為,引領CAS發(fā)展、以CAS判例和規(guī)則為核心的世界體育法理念。因此,從“Lex Sportiva”一詞創(chuàng)造者的角度看,“Lex Sportiva”一詞可以理解為——由ICAS及CAS主導的以維護全球體育法律秩序為主旨的全球體育法律體系。

2.2 “Lex Sportiva”本義之“流”

人們對“Lex Sportiva”一詞的本義有各種不同的理解和詮釋。課題組也在分析現有文獻的基礎上,對“Lex Sportiva”本義的主要觀點進行了梳理。

一是認為,所謂的“Lex Sportiva”法律體系根本不存在,CAS只是在進行文本的法律解釋,以填補體育法律的漏洞,是一個保護性的標簽。持這種觀點的代表人物Erbsen就認為,當初創(chuàng)造“Lex Sportiva”一詞主要是使CAS獲得承認,但現在人們賦予它的意義似乎已經超出了人們最初的設想,“Lex Sportiva”實際上只是把一些本來雜亂無章的東西整合成高度簡化了的格言罷了。CAS造法,只是形成了自己的一套解釋普通法及體育法的一般法律原則,以填補法律的漏洞。因此,CAS所完成的只是正統(tǒng)的文本解釋的法律任務,并沒有創(chuàng)立一種“新的實體規(guī)范”[9]。英國體育爭端解決小組成員Charles Woodhouse(1996年)、法蘭克福高等地區(qū)法院(2001年)、前國際奧委會副主席Richard Pound、CAS發(fā)布的咨詢報告(2005年)等均對這一法律體系的存在性持否定態(tài)度。

二是認為,“Lex Sportiva”是由 CAS仲裁判例所形成的判例法,是CAS的規(guī)則體系。Kaufmann-Kohler認為,越來越多的適用CAS的先例,標志著一個Lex Sportiva正在產生(2006年)[10]。Mitten和Davis也認為CAS裁決先例正在形成“Lex Sportiva”規(guī)則體系[11]。 Plvino 也認為,“Lex Sportiva”是一種動態(tài)的、不斷完善的規(guī)則,它可以用來解決各種體育糾紛[12]。

三是認為,“Lex Sportiva”是適用于體育領域的“一般法律原則”,是一種理念。在“FCP vs.FIRS”案(Arbitrage TAS 2004/A/776)中,CAS 仲裁小組指出,最合適的規(guī)則就是 “那些大部分由一般法律原則適用于體育領域所確立的規(guī)則,即‘Lex Sportiva’”。也有人認為,CAS適用的是一套不成文的法律原則,“Lex Sportiva”創(chuàng)立的是民間法律秩序,它得到當事人仲裁協(xié)議約定的強化,并在完成解釋任務的同時還合并了其他淵源、規(guī)范和原則[13]。也就是說,“Lex Sportiva”僅僅是一種體育法律理念。

四是認為,“Lex Sportiva”是一種跨國仲裁規(guī)則系統(tǒng)。Carter就認為,“Lex Sportiva”是仲裁的一種,是正在發(fā)展和形成的跨國仲裁規(guī)則體系,并不一定專門適用于體育糾紛的解決,而是產生于跨國私人行為體的網絡[14]。Carter將“Lex Sportiva”視為仲裁體系中的一個子系統(tǒng)。

五是認為,“Lex Sportiva” 是國際體育法。Nafzinger認為“Lex Sportiva”是國際體育法的一個分支,是國際法原則在體育領域的適用,是限于更加廣泛范圍內的國際體育法內的仲裁裁決,它與“國際體育法”這個詞幾乎可以完全對應起來[15]。Gilson也認為“Lex Sportiva”只是國際體育法中的一系列指導原則和規(guī)則[13]。

六是認為,“Lex Sportiva”是一個超越民族國家之上的跨國體育法。有一些學者認為,按國際法的定義應該是調整國家間關系的法律規(guī)范,而“Lex Sportiva”似乎與國際法不相符。Latty就曾認為,從事“Lex Sportiva”研究既需要澄清跨國法的概念又要確立它適用于體育領域的重要性[16]。Papaloukas也認為,“Lex Sportiva”這個詞意味著一個個別、自治和獨立的法律秩序,我們不能說它是國際體育法,因為根據國際法的定義應當是約束國家間關系的。因此,Lex Sportiva這個詞應當是指一個全球體育系統(tǒng),而不是一個國際體育系統(tǒng),應將其界定為超越國家之上的、由全球民間社會所制定或編纂的規(guī)則和原則[17]。也有人認為,“Lex Sportiva”事實上已經成為全球性體育組織創(chuàng)制的“跨國法”[9]。在這里,Papaloukas似乎又將“Lex Sportiva”看成是后面要提到的“全球體育法”。

七是認為,“Lex Sportiva”是一個全新的法律體系,即“全球體育法”。沃威克大學教授肯·福斯特是對“Lex Sportiva”本義的看法最為徹底和純粹的學者之一,他認為“Lex Sportiva”是基于契約而形成的私人法律秩序,是“全球體育法”[18]。Lorenzo Casini也認為 “Lex Sportiva”包含在 “全球體育法”(Global Sports Law)之中。而Latty和Papaloukas及Bruno Simma雖然都將“Lex Sportiva”視為一種“跨國法”,但從他們對其觀點的闡釋中可以看出,他們所描述的“Lex Sportiva”實質上是“全球體育法”。同樣,雖然 Beloff將“Lex Sportiva”界定為“國際體育法”,但從他關于“Lex Sportiva”特征及概念的闡述看,他所描述的“Lex Sportiva”實質上也是“全球體育法”[19]。

八是認為,“Lex Sportiva”是由“Lex Mercatoria”類推而來。學界一般將“Lex Mercatoria”譯為商人法、商人習慣法、國際商法、跨國商法等,而在一些研究國際法和全球法的著作中,則將“Lex Mercatoria”譯為“國際商法”和“全球商人法”[20]。 從“Lex Sportiva”構詞方式的表征看,似乎與“Lex Mercatoria”相類似,也有一些西方學者認為,“Lex Sportiva”是由“Lex Mercatoria”類推而來。因此,一些體育法學者認為,也可以將“Lex Sportiva”譯為體育法、體育習慣法、體育慣例、國際體育法、跨國體育法、全球體育法等[21]。Simon Gardiner就曾指出,根據“Lex Mercatoria”進行類推,“Lex Sportiva” 可以成為一個法律學科[22]。Boris K.也認為,可以根據“Lex Mercatoria”類推“Lex Sportiva”[23]。 雖然關于“Lex Mercatoria”還存在爭議,但人們還是將它視為一種統(tǒng)一的法律體系,一些學者甚至將其視為“全球商人法”。因此,我們也就有理由認為,“Lex Sportiva”作為與“Lex Mercatoria”最為相似的法律體系,也可以被視為“全球體育法”。從現有的資料看,主張“Lex Sportiva”是由“Lex Mercatoria”類推而來的觀點的學者,一般認為“Lex Sportiva”就是“全球體育法”。

2.3 課題組關于“Lex Sportiva”本義的基本觀點

國內學者對“Lex Sportiva”本義問題的研究也有所涉及,只是由于起步較晚,參與研究的學者不多,深入研究的就更少,也沒有形成統(tǒng)一的中文表述。郭樹理博士將“Lex Sportiva”直譯成“體育法”[24],雖然其原意是一個廣義的“體育法”,但在客觀上容易與一般意義的“體育法”相混淆,也遠遠不能表達“Lex Sportiva”的內涵。姜熙博士認為,“Sports Law”應該是比“Lex Sportiva”更宏觀的概念[8]。韓勇博士認為,“Lex Sportiva”是“廣義的體育法”,是關于體育的法律體系[25]。張振龍博士認為,在體育法作為獨立法律部門之假設成立的前提下,“Lex Sportiva”是體育法的公法,而“Lex Ludica”是私法,在這里他沒有明確其所指的體育法的涵義,但可以從其論文的基本觀點中看出,實際上他認為“Lex Sportiva”是體育行業(yè)內部的“行政法”[26]。姜世波教授認為,“Lex Sportiva”就是“全球體育法”[3-5],是由“Lex Mercatoria”類推而來,是體育領域的商人習慣法[3]。當然,他也是堅定支持“Lex Sportiva”是“全球體育法”觀點的國內學者之一。

從之前所討論的“Lex Sportiva”詞義的角度,特別是它的引申意義、該詞創(chuàng)造者的動機及愿望、學者們的爭論等等方面看,關于“Lex Sportiva”本義問題的爭論,隨著時間的推移、對“Lex Sportiva”研究的不斷深入、研究成果的不斷積累,我們越來越清晰地感覺到,人們的觀點越來越明顯地向著“Lex Sportiva”是一個新的法律秩序——“全球體育法”聚攏的趨勢。本課題組也認為,“Lex Sportiva”的中文詞義應以“全球體育法”之面貌示于大眾,即“Lex Sportiva”是“全球體育法”。當然,這還需要從理論上進一步論證,在此僅僅是表明我們的觀點,也是本研究的立意及邏輯起點。

3 “Lex Sportiva”理論思想之“源”

“Lex Sportiva”的理論思想之“源”,實際上就是關于它的法律思想淵源問題,主要包括歷史淵源、法理淵源和本質淵源。

3.1 全球化及其理論——“Lex Sportiva”之歷史淵源

雖然人類社會的全球化現象可以追溯到人類的早期活動,但全球化理論的形成及發(fā)展繁榮則是在20世紀80年代?!癓ex Sportiva”一詞的出現在時間維度上與全球化及其理論大發(fā)展的年代高度重合,說明“Lex Sportiva”是在全球化發(fā)展的大環(huán)境中發(fā)展成長起來的新的法律秩序,全球化的一些理論思想必然成為其理論思想的源泉。

3.1.1 全球化中的現代化理論——經典現代化理論、依附論、世界體系論

現代化理論主要包括經典現代化理論、依附論、世界體系論等。經典現代化理論是以經濟發(fā)展為中心、以西方現代化為模式的發(fā)展理論。經典現代化理論不是單一的理論,在不同的領域有不同的現代化特征。在政治現代化上主要表現為民主、法治等特征。依附理論是對發(fā)展中國家為什么沒有實現現代化的一種解釋。依附理論認為,世界是一個經濟體系,可以分為處于中心(核心)的西方發(fā)達國家和處于外圍(邊陲)的發(fā)展中國家[27]。外圍國家的發(fā)展依附于中心國家,中心國家通過不公正的貿易剝削外圍國家是導致外圍國家不發(fā)達的根本原因。由此,發(fā)展中國家要現代化必須擺脫對西方發(fā)達國家的依賴,自力更生[28]。世界體系理論是一種社會發(fā)展理論,該理論認為:世界體系是一個社會體系,它具有范圍、結構、成員集團、合理規(guī)則和凝聚力,并力圖將世界理解為一個整體,即世界體系[29]。世界范圍的勞動分工將世界劃分為核心區(qū)、半邊緣區(qū)和邊緣區(qū)3個地帶,它們的關系隨著政治經濟條件的變化而轉化,半邊緣的地位最不穩(wěn)定,通常是衰落為邊緣國家,或上升為核心國家[30]。

現代化理論都是圍繞發(fā)展中國家如何在全球化背景下實現現代化的問題而展開,其目標是解決世界社會如何發(fā)展的問題,特別是發(fā)展中國家的發(fā)展問題,也可以理解為是一個關于全球的特別是發(fā)展中國家的現代化發(fā)展理論。世界體育的發(fā)展作為全球化的組成部分之一,雖然具有自己的特殊性,但其發(fā)展的基本規(guī)律與其他社會事務一樣具有同一性。在體育全球化過程中,平等、參與、法治、大國責任、自力更生、全球秩序等等都是影響其發(fā)展而需要解決的重要問題。在探尋解決這些問題之方略時,現代化理論思想必然化為思想之基礎,體現在具體的措施之中,這其中自然也包括“Lex Sportiva”。

3.1.2 全球共同體理論

“共同體”是一個社會學概念。最先提出這一概念的滕尼斯認為:共同體是人與人之間的緊密關系、共同的精神意識及對這個團體的歸屬感、認同感,是生機勃勃的有機體[31]。全球共同體理論學者入江昭認為:“全球共同體意味著一個基于全球意識的跨國網絡的建立,這一全球意識指的是這樣一種理念,即存在一個超越不同國家和民族社會的更為廣闊的世界,任何個人和團體在那個更廣闊的世界中都共享一定的利益和關切[32]?!比虢呀淌趯H體育組織進行了專門考察后認為:國際奧委會是國際組織試圖在各國間倡導友好關系的最突出的例證,國際奧委會一系列行之有效的工作,證明了創(chuàng)建一個擁有獨立規(guī)則和國際主義議程的世界、國際非政府組織是行之有效的[33]。世界體育就是一個全球體育的文化、經濟、法制共同體,甚至也是政治共同體,雖然國際體育一直以反對體育政治化著稱,但誰都清楚,國際體育無不打上國家政治的烙印。這種全球體育共同體的發(fā)展和運行秩序的維護,必然需要遵循全球共同體的一般發(fā)展規(guī)律。

3.1.3 公民社會理論

傳統(tǒng)意義上公民社會理論之源頭可以追溯到古希臘時代的亞里士多德,他在《政治學》中曾指出,公民社會是 “自由和平等的公民在一個合法界定的法律體系之下結成的倫理—政治共同體”[34]。現代公民社會理論的主要倡導者黑格爾認為,公民社會是獨立于政治國家的公民的自主空間,它包括市場經濟、志愿團體和獨立的司法體系[35]。而馬克思則認為,公民社會是“非政治性的社會”[34]??梢?,近代公民社會理論的基本觀點是,公民社會是與國家相對的概念,是一個獨立于國家的公民自治機制,它包括政治、經濟、社會等幾個方面?!岸?zhàn)”后,一些西方國家的政治、經濟、社會發(fā)生了深刻變化,出現了政府失靈和市場失靈的雙失靈問題,從而促使人們開始意識到,政府并不能提供能滿足公民所有需求的公共產品,市場經濟在滿足公民需求方面也存在先天的缺陷,而公民社會則能夠在一定程度上承擔起這些社會功能。以“三分法”為基礎的當代公民社會理論認為:“國家或政府之外的所有民間組織或民間關系的總和,是官方政治領域和市場經濟領域之外的民間公共領域?!盵36]公民社會既不屬于政府系統(tǒng)的“第一部門”,也不屬于市場系統(tǒng)的“第二部門”,而是介于政府與企業(yè)之間的“第三領域”或“第三部門”[37]?!叭蚬裆鐣钡谋举|特征包括全球性或跨國性、非政府性和非市場性。德國前總理勃蘭特指出:人類正在成為一個統(tǒng)一的社會,因此,我們的目的應該是實現一個建立在契約而不是地位、協(xié)商一致而不是強制基礎上的全球社會[38]。這一觀點的意蘊是,全球化帶來的全球性問題需要在全球層面上使人類達成一致的共生意識和基本理念及行為規(guī)范,而全球公民社會就是其可能達成的重要機制和體系。全球公民社會具有豐富的內涵和公共價值,如為全球社會公共價值意識之化育、全球公共秩序之構建、全球制度之創(chuàng)新、人類團結及集體行動邏輯之達成等深遠意義和特征性功能,具有參與全球治理、保護弱勢群體、抑制世界強權、治理民主赤字等重要作用。全球公民社會是全球民主政治的必要條件[39],是全球治理理論的基礎。它在參與全球決策及介入國際規(guī)則的制定過程中,建構全球性的協(xié)同與合作倫理,有利于國際社會的公平與公正,增強公信力和權威性,在善治及全球體育社會治理中發(fā)揮著不可替代的重要作用。

3.2 全球法及全球治理理論——“Lex Sportiva”之法理淵源

我們有充分的理由認為,正是由于體育的全球化發(fā)展,一個全球化的體育社會已經形成[40]。從法社會學的視角看,“有社會就有法律”。全球化體育社會的形成,也就意味著以維護全球體育社會秩序為主旨的法律體系的出現成為一種必然。但我們也應該認識到,這種“必然”應該是一種發(fā)展和傳承的結果,不是無源之水,是在全球化背景中發(fā)展起來的法律秩序,它受到全球化治理理論和全球法理論的深刻影響,與它們有著近親血緣關系。

3.2.1 全球治理理論

全球治理理論是在全球化理論興起的20世紀90年代發(fā)展勃興的法社會學及國際政治學重大理論。雖然,關于全球治理理論的概念及其理論體系還處于爭鳴期,但大多數學者認為,關于全球治理理論的基本內涵已經取得了較為廣泛的共識,可以將全球治理初步概括為:全球治理是由包括政府間國際組織、非政府間國際組織、跨國公司、社會團體等非國家的多元行為體及社會多層面權威機構構成的平等對話和合作協(xié)調機制,是一種非暴力、非統(tǒng)治的治理機制,是一個自主的行為體治理網絡[41]。它是既在國家之內、又高于國家,既通過國家、又不局限于國家界限內的新治理體系。

目前,在全球化發(fā)展帶來跨國界的各種社會危機的現實面前,全球治理理論已經將關注力指向探尋超國家、超疆域的非政府組織在治理全球化危機的合法性、效益性方面。全球治理理論與全球公民社會理論密切聯(lián)系,全球公民社會的蓬勃發(fā)展是全球治理理論的必要條件,全球治理以全球公民社會組織(非政府國際組織)為依托,以解決全球性問題為目的,以促進人類社會的“善治”(Good Governance)為宗旨,以超越民族國家界限的全球社會為主要關照對象[42]。

3.2.2 全球法理論

全球法由“自然法”“萬民法”“跨國法”等理念發(fā)展演化而來,并與全球化理論及全球治理理論一樣都是在20世紀90年代因全球化發(fā)展而發(fā)展起來的。全球法亦即法律之治全球化,法學界將之理解為法律的全球化。目前,法學界一般將“全球法”視為“全球的”“沒有國家的”法。在某種意義上,全球法既是在全球社會活動運行中經濟、政治、文化等全球化的結果,又是它們的保證[43]。當代全球法理論關注的熱點似乎已經聚焦于非政府國際組織及全球公民社會在維護全球秩序中的功能和作用,探討其發(fā)揮功用的機制與效能。非政府國際組織在這里主要是指“地球村”的“村民”及組織為了某些公共的利益或共同的目標而結成的跨國聯(lián)合體。

全球法理論為全球體育社會治理的多元參與主體在其活動領域內創(chuàng)立相對獨立的規(guī)則體系和秩序提供了合理性、合法性、效力性依據。如國際奧委會這一國際非政府組織,以及由它發(fā)起而獨立于其外的法律機構——CAS:國際奧委會制定了大量國際性運動會競賽規(guī)則、CAS規(guī)則,CAS在國際體育糾紛中擁有最高裁判權,在國際體育領域中維護了體育法律秩序,得到了體育社會及全球人民的尊重,并以公正、快捷、節(jié)省等優(yōu)勢在國際體育行業(yè)贏得了權威。

3.2.3 法律多元理論

法律多元理論是與法律一元理論相對應的法律理論體系,屬于法人類學和法社會學范疇。法律一元論者認為,法律是以國家為根本立足點和基本的價值取向而制定的,是國家的附屬物,沒有國家就沒有法律[44]。而法律多元論者認為,法律不可能只有國家法一個中心,在此之外還存在著多種非國家的法律體系。法律不是一元而是多元化的,法律多元化是指不同的法律秩序之間在共存的過程中相互交錯和相互作用的一個過程[45]。從總體上看,法律多元是互不隸屬的多個法律系統(tǒng)并存的狀態(tài),而且這些法律系統(tǒng)各有其自身的表現形式和管轄的特殊領域,并各有其特有的實施手段[46]。

法律多元理論闡述了對全球化發(fā)展背景下的社會秩序構建的一個重要觀點,即:全球化理論背景下的全球法律體系不是單一國家法的一元化,而是包括國家法、國際法、全球法或者是國家法與非國家法在同一個社會領域內互動、共存和發(fā)展,非國家法和國家法不是兩個分離的實體。法律多元理論是歷史發(fā)展的產物,是在多種社會思潮影響下誕生的。法律多元理論的建構為全球法的發(fā)展奠定了理論基礎,使法律形式拓展到非國家法成為可能,為廣義法律觀提供了理論通道和現實基礎。法律多元理論有助于正確理解法律的內涵,為全面理解體育法及“Lex Sportiva”的涵義提供理論依據和思想工具。為全球化的體育社會秩序的治理及“Lex Sportiva”法律體系提供了理論基礎和法律規(guī)范。

3.2.4 行業(yè)自治理論

行業(yè)自治理論復興于20世紀90年代。在全球化大發(fā)展的世界背景中,行業(yè)協(xié)會等社會第三部門得到迅速發(fā)展和擴張。在這種高度發(fā)達的現代化社會生活中,為滿足行業(yè)成員權利意識的覺醒和利益訴求的需要,以及彌補政府和市場失靈所引致的部分公共性權力讓渡的空間,行業(yè)組織在社會政治經濟生活中扮演著越來越重要的角色。

所謂行業(yè)自治是指同一行業(yè)內的各從業(yè)主體以共同協(xié)商所締結的契約為基礎(章程等規(guī)章),由自愿組建的組織(行業(yè)協(xié)會、行業(yè)聯(lián)盟等)依據契約所規(guī)定的框架、原則和程序對內實行自我管理和控制,對外實行協(xié)調或抗衡,以便最大限度地維護本行業(yè)的共同利益,實現本行業(yè)的共同訴求[47]。行業(yè)自治理論更多地體現為契約自由,平等主體有權根據自己的自由意思,通過平等協(xié)商決定他們之間的權利義務關系[48]。行業(yè)自治的理論基礎是契約自由和意思自治原則,而意思自治的理論基礎是“私法自治”,意思自治是民事主體在進行民事活動時,以自己的真實意思決定締結合同關系,設定權利和義務,任何機關及組織和個人不得非法干涉[49]。

全球化的體育社會包含大量的體育社會組織,從當代世界體育活動運行的現狀看,全球性的體育社會組織發(fā)揮著重要的不可替代的作用,甚至是決定性作用,它主導著全球體育社會。CAS作為“Lex Sportiva”法律體系中的核心組成部分,在維護全球體育社會秩序活動中起著非常重要的作用。雖然體育仲裁因其仲裁條款的強制性而與民商事仲裁存在差異,但根據特別權力關系等理論,我們完全可以認為,對當事主體來講,本應自主表達的部分意志或權利由于體育的特殊性而不得不讓渡,這種權利的放棄在某種意義上來說是基于自愿,也是體育行業(yè)特點和自身發(fā)展的需要,體現和遵循了意思自治的基本原則。CAS仲裁是全球體育行業(yè)自治的突出體現和重要標志,由此可見,行業(yè)自治理論必然成為“Lex Sportiva”法律體系的重要理論淵源。

3.3 “Lex Sportiva”之本質淵源

“Lex Sportiva”的本質淵源也可認為是其法律體系的直接來源。目前,關于其直接淵源的問題還少有人涉及,也沒有較為詳細的清單。貝洛夫把它與國際體育法的淵源混同[4]。福斯特認為應用于國際體育的規(guī)則可分為4類,即體育比賽規(guī)則、體育倫理規(guī)則、國際體育法、全球體育法[50]。我國學者黃世席教授認為它是一個包括國際法和國內法在內的特殊法律部門[51]。向會英副教授認為,“Lex Sportiva”不同于其他的跨國法或全球法,與“Lex Mercateria”的法源也存在較大差異,它的直接淵源主要包括全球范圍內的體育實踐規(guī)則、國際體育章程和公約、CAS判例等[52]。從這些觀點可以看出,關于對“Lex Sportiva”本質淵源的探索基本都是建立在廣義法學觀基礎上的,這無疑對“Lex Sportiva”理論發(fā)展是有益的,但這些認識與要探尋的本質淵源還存在較大差距,而更接近“Lex Sportiva”理論的分類或者是內容體系。

3.3.1 奧林匹克憲章

奧運會作為全球和平與合作的超級盛會,已經超越了體育本身而成為全球化合作發(fā)展的重要標志性社會活動。這一全球體育競技賽會之所以能夠得以延綿不斷且興旺發(fā)達,既得益于奧林匹克所倡導的“更快、更高、更強”之積極進取的奧運精神,更有賴于伴隨其發(fā)展不斷完善的法律規(guī)制體系?!秺W林匹克憲章》是奧林匹克運動法律體系中的根本大法,是世界體育的“憲法”。這個法律文件是約束所有奧林匹克活動參與者行為的最基本標準和各方合作的基礎[53]?!秺W林匹克憲章》是奧林匹克主義的具體體現,也是奧林匹克運動的行為規(guī)范,它對全球體育事業(yè)的可持續(xù)發(fā)展具有不可替代的重要意義。它闡述了奧林匹克運動的宗旨,確定了奧林匹克運動的目標和原則,規(guī)定了奧林匹克運動的發(fā)展方向,界定了奧林匹克主義和奧林匹克精神等重要概念,奠定了奧林匹克運動實現其目標的思想基礎。它明確了“發(fā)生與奧林匹克運動相關的任何爭議,須依照《體育相關仲裁法典》,提交體育仲裁法庭獨家仲裁”(2007版《奧林匹克憲章》第59款),規(guī)定了全球奧林匹克運動大家庭中所有組織的章程和行為必須符合 《奧林匹克憲章》,為國際奧委會解決奧林匹克運動在運行及發(fā)展過程中可能遇到的需要專門知識的各種技術及法律問題提供了科學、合理、公正的解決通道,設立了獨立的體育仲裁法庭、奧運會團結委員會、資格委員會、醫(yī)務委員會等機構,并制定了自己的規(guī)則和章程,如體育仲裁法庭章程等。

理所當然,“Lex Sportiva”法律體系,必須充分體現奧林匹克精神和宗旨,自覺維護《奧林匹克憲章》地位。因此,《奧林匹克憲章》必然成為“Lex Sportiva”的法律基礎及思想源泉,是具有核心地位的直接來源。

3.3.2 CAS規(guī)則及判例

設在瑞斯洛桑的ICAS及其設置的CAS是最高國際體育司法機關,是處理全球體育爭議的最高權威機構,CAS也被譽為國際最高體育法庭,由它們制定的 《國際體育仲裁委員會與體育仲裁院章程與規(guī)則》是維護全球體育秩序最重要的法典,具有維護世界體育和諧可持續(xù)發(fā)展奠基石的作用。該法典既為全球體育爭議處理進行了頂層設計,也為其制定了詳細而具體的操作規(guī)則,規(guī)定機構運行制度設計為主,帶有CAS組織章程性質的條款,以及涵蓋一般規(guī)定(含規(guī)則適用、仲裁地、語言、時限、代理、回避等等)、適用于普通仲裁的特殊規(guī)定(含仲裁申請、開始仲裁程序及答復、仲裁庭的組成、庭審、舉證、加速程序、裁決等等)、適用于上訴仲裁程序的特殊規(guī)定(含上訴、上訴時限、仲裁員數目、開始仲裁程序等等)、適用于咨詢程序的特殊規(guī)定、解釋、程序的費用、其他規(guī)定等程序性規(guī)則。在CAS規(guī)則中不僅體現了法律的一般性原則,更突出體現了體育法律的特殊性。因此,CAS規(guī)則是全球體育法律體系及“Lex Sportiva”中的核心內容和本質淵源,這毋容置疑。

CAS1983年成立,1984年正式運行,自1986年受理第一個案件以來,平均每年受理300多個案件,而絕大部分案件都以CAS裁決形式結案,形成了數以千計的案例庫和咨詢報告。在長期的仲裁實踐中,CAS不僅將國際法和全球法以及一般法律原則適用于世界體育爭議的解決,而且其判例還發(fā)展成為一系列的全球體育法律原則和代表體育獨特性法理,形成了全球體育的判例法。正如CAS在一份仲裁裁決結論中所說:“CAS的判例已經明顯精煉和發(fā)展出一系列體育法原則……這可能注定是正在產生的‘Lex Sportiva’的一部分。CAS判例主要建立在各種體育法規(guī)基礎上,當事人在其訴請和答辯中將CAS判例作為依據就可以視為其選擇了CAS判例法體系,CAS判例法包括從那些體育法規(guī)中引申而來的一般法律原則。”福斯特也曾對該案的CAS結論進行深入研究后指出,盡管CAS在該案結論中對“Lex Sportiva”所作的闡釋,使“Lex Sportiva”看起來只是對既有體育法規(guī)的解釋,并抽象出法律原則,但實際上CAS的長期實踐所創(chuàng)造的判例法所體現的“Lex Sportiva”更為豐富,它幾乎成了一個標準立法班子,引領并把國際體育聯(lián)合會的實踐法律化[4]。由此看來,CAS判例已經成為構建全球體育法律系統(tǒng)的重要來源之一。

在此,我們還需要對CAS判例是否能夠成為“Lex Sportiva”的直接法律淵源的問題作一些說明。有一些學者認為,成文法的法律文本可以成為某一法律體系的直接淵源,而判例法則只能作為某一法律體系的補充淵源。在前述中可以將CAS規(guī)則視為成文法,是“Lex Sportiva”的直接法律淵源不存在問題,但CAS判例是否是其本質淵源卻存在疑問。其主要理由包括如下幾個方面:一是,CAS仲裁具有保密性特征,其裁決結果未經當事人許可不能公開,這對形成大眾的法律意識和行為規(guī)范無疑將產生巨大障礙,雖然CAS已經開始重視發(fā)布和編纂案例摘要匯編工作,但由于這些摘要無論從案件事實的完整性還是從披露的案件數量來看都存在很大的局限性;二是,在大陸法系的傳統(tǒng)思維上判例不能成為法律淵源,CAS判例在大陸法系國家將受到思維習慣及認識上的障礙,不僅如此,更大的困難還在于判例識別技術十分復雜,對于傳統(tǒng)大陸法系而未經判例法傳統(tǒng)洗禮的仲裁員、當事人和律師來說,如何識別判例中的裁判規(guī)則就是一大難題,更不要說當事人合理合法運用判例來維護自身權益[54];三是,CAS規(guī)則所規(guī)定的法律淵源中CAS判例也不在其中[5]。從一般法律理論及表征上看,該觀點無疑有一定的道理,但認真分析其立論的依據,也容易看出其具有一定的局限性。首先,我們承認世界上存在大陸法系和英美法系傳統(tǒng)上的差異,上述觀點無疑是以大陸法系理論作為出發(fā)點和觀察視角,但如果換一個視角以英美法系為出發(fā)點也許其結論就有所不同,從CAS判例發(fā)展的現實情況看,CAS判例在以英美法系為主的西方世界,在理論上成為直接法律淵源不存在障礙,并且,我們也必須面對“Lex Sportiva”法律體系的構建本身就是以西方法律體系為基礎而發(fā)展壯大起來的現實;其次,從法學理論發(fā)展趨勢看,學者們已經意識到按大陸法系和英美法系區(qū)分世界法律體系存在局限性,隨著法學學科的發(fā)展,所謂的大陸法系和英美法系已經出現融合趨同的發(fā)展趨勢,它們之間已經開始相互借鑒而沒有明顯的界限;其三,全球化背景下體育爭議的特殊性決定了CAS必須以公正、快捷、節(jié)省、靈活的模式解決問題,并且體育糾紛的新情況、新問題非常復雜,文本法無法滿足其需要;其四,全球體育組織是非政府組織,通過一個大家都滿意的法律文本或者法案將耗費非常大的立法成本,再說成文法本身是落后于法律事實的;其五,ICAS及CAS在判例編撰和案例匯編的發(fā)布方面已經展開了卓有成效的工作,可以認為它們已經意識到判例對“Lex Sportiva”法律體系的建設及解決法律淵源問題中的重要作用,不僅如此,CAS還在相關知識的普及及案例教育等方面加大了力度,加強了對仲裁員的培訓和培養(yǎng),通過各種渠道努力宣傳CAS的各種工作。這些都是為CAS及“Lex Sportiva”的造法及法律淵源提供保障。因此,課題組認為,CAS判例應該是“Lex Sportiva”的直接法律淵源之一。

3.3.3 Lex Mercatoria——全球商法或者商人習慣法

“Lex Mercatoria”即全球商事實體規(guī)范之統(tǒng)稱?!癓ex Mercatoria”產生和形成于中世紀的歐洲,曾在近代國內法法典化浪潮中歸入國內法而沉寂,但在“二戰(zhàn)”后又重新復興并發(fā)展為新商人習慣法或者現代商人習慣法[55]。

應該說,雖然“Lex Mercatoria”與“Lex Sportiva”在適用領域、法源、法律性質、調整的是否是平等主體、法律體系的成熟度等等方面都存在差異[52]。但“Lex Mercatoria”與“Lex Sportiva”之間也存在一定的共通性,如產生的社會基礎相似、都是由各自領域的習慣規(guī)則構成、都具有非官方的自治性、造法機理的同一性、都是屬于非政府的治理體系等等[56]。事實上,我們還必須承認,“Lex Sportiva”概念的提出借鑒了“Lex Mercatoria”理論,并受到了“Lex Mercatoria”理論的影響,甚至有學者借用“Lex Mercatoria”的譯法將“Lex Sportiva”譯為“全球體育法”“國際體育法”“體育習慣法”以與之相對應。Boris Kolev就曾指出,“Lex Sportiva”作為一種自治的非國家法體系,就是類比“Lex Mercatoria”概念而來的。

雖然學界一直因“Lex Mercatoria”規(guī)則的不確定性而對它的獨立法律部門地位及其存在性提出質疑,但隨著商人習慣法編纂活動的展開,其地位和權威性越來越鞏固,發(fā)展態(tài)勢越來越清晰,理論體系越來越完善,實踐的可操作性越來越強,商業(yè)實踐中實用性越來越便利,這些都為“Lex Sportiva”的發(fā)展提供了示范性,在“Lex Sportiva”的發(fā)展中,無論是在頂層設計,還是在法律原則的應用及實踐操作上都為其提供了指南。為此,我們認為“Lex Mercatoria”也是“Lex Sportiva”法律體系的直接淵源。

3.3.4 國際法一般法律原則

國際法一般法律原則是“各國法律體系共有的一些原則”,它源于各國或者多數國家國內法共同的法律規(guī)定,構成法律根本部分的規(guī)范觀念;它通過法官比較國內法獲得,作為其他國際法淵源空缺時的補充,是《國際法院規(guī)約》第38條所規(guī)定的三大主要法律淵源之一。姆斯勒把一般法律原則視為國際法中一個自足的體系,是國內法院普遍接受的產品。在國際仲裁領域,漢尼森把國際法一般法律原則視為為實施國內法提供輔助,或者視為可適用的實體法[57]。

“Lex Sportiva”與國際法或者國際體育法存在較大差異已經在學界形成共識。但從國際法院已被適用的國際法一般法律原則看,它主要包括禁止反言、禁止自己裁判、禁止權利濫用、不得因不法行為而獲利、公允及善良原則等,這些國際法一般原則在“Lex Sportiva”法律體系中,特別是在CAS實踐中也都得到了遵循,是傳承公平正義法之精神的基礎,并成為“Lex Sportiva”法律體系的合法性、法律效力、權威性的重要來源。

3.3.5 全球體育行業(yè)規(guī)則

為維護全球體育行業(yè)的全球化發(fā)展,包括國際奧委會、國際單項體育聯(lián)合會、世界反興奮劑組織等在內的國際體育組織制定了一系列規(guī)則,這些包括體育技術改造和保障全球體育發(fā)展運行秩序在內的規(guī)章制度具有體育獨特性,甚至是獨一無二的。這套規(guī)則體系中的一些制度是在世界體育發(fā)展歷史長河中逐步形成的慣例,是為世界體育這一特殊行業(yè)量身定制的規(guī)則制度。它是一套豁免國內法審查的制度,不需要國內法律體系的認可和檢驗,它本質上是跨國的,是一個國家不能或者不愿進行規(guī)制的地帶[50]。有些制度和規(guī)則可能與其他領域的法則存在差異,但在世界體育領域行之有效。

“Lex Sportiva”及全球體育中的規(guī)則和制度是一個包括國際奧委會、國際單項體育聯(lián)合會、世界反興奮劑組織在內的全球性中央體育機構和相關組織與各國體育機構和組織共同形成的體育制度[58],是一個具有公私混合性質的國際規(guī)范復合體。全球體育行業(yè)規(guī)則是在體育實踐中發(fā)展并被實踐證明對維護世界體育秩序有益的制度和措施,已經成為全球體育法律體系中重要的核心組成部分。

4 結語

“Lex Sportiva”一詞是由薩馬蘭奇先生及CAS的創(chuàng)建者們在ICAS成立之前創(chuàng)造的,是以維護全球體育法律秩序為主旨的世界體育法律體系。關于“Lex Sportiva”的詞義,學界還存在分歧,但從發(fā)展趨勢和基于“Lex Sportiva”創(chuàng)造者之原意和愿景等幾個方面看,“全球體育法”是其較為科學合理的中文詞義?,F代化、全球共同體、公民社會等理論是“Lex Sportiva”體育法律體系的歷史淵源,全球治理、全球法、法律多元、行業(yè)自治等理論是其法理基礎,而《奧林匹克憲章》、CAS規(guī)則及判例、全球商法、國際法一般法律原則、全球體育行業(yè)規(guī)則等是“Lex Sportiva”的直接淵源。當然,如“Lex Sportiva”是不是全球體育法等問題,本文在此僅僅是從表象進行推斷,還需要從理論上進一步論證,這也是課題組正在努力進行的一項工作,更是期待同仁共同開拓探索。

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