【摘要】私募基金管理人備案業(yè)務(wù)源于2016年2月5日中國(guó)證券投資基金業(yè)協(xié)會(huì)（以下簡(jiǎn)稱協(xié)會(huì)或者基金業(yè)協(xié)會(huì)）發(fā)布的《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范私募基金管理人登記若干事項(xiàng)的公告》，該《公告》規(guī)定：新申請(qǐng)私募基金管理人登記、已登記的私募基金管理人發(fā)生部分重大事項(xiàng)變更、已登記的私募基金管理人（以下稱申請(qǐng)機(jī)構(gòu)）但未備案私募基金產(chǎn)品等情形，需通過私募基金登記備案系統(tǒng)提交中國(guó)律師事務(wù)所出具法律意見書。因此，對(duì)于如何出具法律意見書能夠被協(xié)會(huì)認(rèn)可并接受，是所有從事私募基金管理人備案的律師需要思考的問題。

【關(guān)鍵詞】私募基金管理人備案；法律意見書；注意事項(xiàng)

協(xié)會(huì)發(fā)布的《公告》引發(fā)了我國(guó)私募投資基金界的監(jiān)管風(fēng)暴。2016年也因此被業(yè)界號(hào)稱為“中國(guó)私募元年”，同時(shí)該公告也幫助中國(guó)的律師界開拓了一個(gè)新興的法律服務(wù)市場(chǎng)一一私募基金管理人備案法律意見書業(yè)務(wù)。

私募基金管理人備案的法律意見書如何書寫？筆者認(rèn)為：應(yīng)嚴(yán)格按照協(xié)會(huì)發(fā)布的《私募基金管理人登記法律意見書指引》（以下簡(jiǎn)稱指引）以及《律師事務(wù)所從事證券法律業(yè)務(wù)管理辦法》（以下簡(jiǎn)稱41號(hào)令）及中國(guó)基金業(yè)協(xié)會(huì)的相關(guān)規(guī)定書寫。

指引規(guī)定：法律意見書還應(yīng)對(duì)申請(qǐng)機(jī)構(gòu)的登記申請(qǐng)材料、工商登記情況、專業(yè)化經(jīng)營(yíng)情況、股權(quán)結(jié)構(gòu)、實(shí)際控制人、關(guān)聯(lián)方及分支機(jī)構(gòu)情況、運(yùn)營(yíng)基本設(shè)施和條件、風(fēng)險(xiǎn)管理制度和內(nèi)部控制制度、外包情況、合法合規(guī)情況、高管人員資質(zhì)情況等十四項(xiàng)內(nèi)容（以下簡(jiǎn)稱十四項(xiàng)核查內(nèi)容）逐項(xiàng)發(fā)表結(jié)論性意見。

但如何發(fā)表結(jié)論性意見，指引沒有具體規(guī)定。在協(xié)會(huì)發(fā)布上述公告之初，有的律師在出具上述法律意見書時(shí)，針對(duì)十四項(xiàng)核查內(nèi)容法律意見書就一句話：申請(qǐng)機(jī)構(gòu)該事項(xiàng)符合法律規(guī)定，沒有任何的查證過程和論證分析意見等，這種內(nèi)容的法律意見書已被協(xié)會(huì)明確不予接受。

因此，律師事務(wù)所出具的法律意見書怎樣才能夠被協(xié)會(huì)認(rèn)可并快速接受，筆者結(jié)合備案實(shí)務(wù)及協(xié)會(huì)在法律意見書備案中所反饋的信息，做總結(jié)如下，歡迎大家指正：

一、論證嚴(yán)謹(jǐn)、結(jié)論明確

十四項(xiàng)核查內(nèi)容，每項(xiàng)核查內(nèi)容建議分三部分進(jìn)行書寫，第一部分描述查證過程，第二部門寫明查證結(jié)果，第三部分發(fā)表本項(xiàng)的法律意見。具體如下：

（一）關(guān)于“申請(qǐng)機(jī)構(gòu)是否依法在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立并有效存續(xù)”的書寫注意事項(xiàng)。本項(xiàng)第一部分可披露向工商登記機(jī)關(guān)、申請(qǐng)機(jī)構(gòu)等機(jī)構(gòu)的調(diào)查過程和經(jīng)過，以及與申請(qǐng)機(jī)構(gòu)高管人員訪談和到申請(qǐng)機(jī)構(gòu)實(shí)際經(jīng)營(yíng)地進(jìn)行實(shí)地調(diào)查的事實(shí)經(jīng)過。

在本項(xiàng)第二部分中如實(shí)記錄申請(qǐng)機(jī)構(gòu)的設(shè)立時(shí)間、股東名稱、持股比例、經(jīng)營(yíng)范圍、注冊(cè)資金繳納、年檢、變更等事項(xiàng)一一通過列表和文字結(jié)合的方式，按時(shí)間順序表述清楚。

在本項(xiàng)結(jié)尾部分明確申請(qǐng)機(jī)構(gòu)依法設(shè)立并有效存續(xù)的結(jié)論。

另外，如遇到申請(qǐng)機(jī)構(gòu)設(shè)立和存續(xù)存疑之處，一定要提示說(shuō)明，比如：出資資產(chǎn)沒有按約定到位或者變更過程違反公司法或者公司章程等事項(xiàng)的。特別是涉及沒有及時(shí)年檢事項(xiàng)的一定要查明提示，比如：連續(xù)兩年未參加年檢，會(huì)被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照，律師在此情形下出具“有效存續(xù)”的意見，將存在法律風(fēng)險(xiǎn)。

（二）“申請(qǐng)機(jī)構(gòu)經(jīng)營(yíng)范圍和名稱”的書寫注意事項(xiàng)。首先，本項(xiàng)第一部分仍需記錄核查過程。其次，根據(jù)申請(qǐng)機(jī)構(gòu)的實(shí)際情況如實(shí)表述其名稱和經(jīng)營(yíng)范圍，如果申請(qǐng)機(jī)構(gòu)的經(jīng)營(yíng)范圍過大，可能妨礙其“專業(yè)化經(jīng)營(yíng)”的，建議申請(qǐng)機(jī)構(gòu)及時(shí)整改。如果申請(qǐng)機(jī)構(gòu)是從事股權(quán)投資的，建議申請(qǐng)機(jī)構(gòu)將經(jīng)營(yíng)范圍整改為股權(quán)投資，如果是從事證券投資的，就整改為證券投資等。

另外，申請(qǐng)機(jī)構(gòu)的名稱和經(jīng)營(yíng)一般要具備“基金管理”、“投資管理”、“資產(chǎn)管理”、“股權(quán)投資”、“創(chuàng)業(yè)投資”內(nèi)容，從目前各地的注冊(cè)反饋看，基金管理或者投資管理等名稱在申請(qǐng)機(jī)構(gòu)未取得基金管理人備案之前，通常工商登記部門不會(huì)予以登記，建議在注冊(cè)時(shí)申請(qǐng)機(jī)構(gòu)的名稱和經(jīng)營(yíng)范圍最好為股權(quán)投資或者資產(chǎn)管理等。如果此前名稱和經(jīng)營(yíng)范圍已經(jīng)注冊(cè)，在法律意見書出具之前無(wú)法完成整改的，可以在申請(qǐng)機(jī)構(gòu)出具承諾備案后變更的情形下，在結(jié)論中予以說(shuō)明。

（三）關(guān)于“申請(qǐng)機(jī)構(gòu)經(jīng)營(yíng)范圍專業(yè)化及是否違規(guī)經(jīng)營(yíng)沖突業(yè)務(wù)”的書寫注意事項(xiàng)。本項(xiàng)內(nèi)容是協(xié)會(huì)反饋意見比較多的一項(xiàng)內(nèi)容，特別是當(dāng)下P2P平臺(tái)泛濫并存在利用私募基金等非法集資的情形，本條的規(guī)定就是為了防止私募基金以基金為名從事發(fā)放貸款等非法業(yè)務(wù)。所以本項(xiàng)第一部分需詳細(xì)披露調(diào)查過程。

根據(jù)上述查證的結(jié)果，在第二部分如實(shí)說(shuō)明申請(qǐng)機(jī)構(gòu)的經(jīng)營(yíng)范圍。

對(duì)于符合要求的申請(qǐng)機(jī)構(gòu)，在結(jié)論中明確申請(qǐng)機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)符合專業(yè)化經(jīng)營(yíng)原則，未兼營(yíng)沖突業(yè)務(wù)等。如果存在兼營(yíng)沖突業(yè)務(wù)但出具法律意見書時(shí)已整改完畢的，可以在結(jié)論中注明：截止本法律意見書出具時(shí)申請(qǐng)機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)符合專業(yè)化經(jīng)營(yíng)原則，未兼營(yíng)沖突業(yè)務(wù)等。

如果此時(shí)兼營(yíng)沖突業(yè)務(wù)未完結(jié)的，建議申請(qǐng)機(jī)構(gòu)通過債權(quán)轉(zhuǎn)讓等方式剝離上述未完結(jié)業(yè)務(wù)，并在法律意見書中注明存在兼營(yíng)沖突業(yè)務(wù)，但申請(qǐng)機(jī)構(gòu)承諾上述沖突業(yè)務(wù)完結(jié)后將不再?gòu)氖律鲜鰳I(yè)務(wù)。

（四）申請(qǐng)機(jī)構(gòu)股權(quán)結(jié)構(gòu)的書寫注意事項(xiàng)。對(duì)于此項(xiàng)第一部分應(yīng)將調(diào)查過程予以披露，同時(shí)要求申請(qǐng)機(jī)構(gòu)的股東出具不存在股權(quán)代持承諾等資料。

在第二部分的查證中，列表詳細(xì)說(shuō)明股東的姓名和出資金額（認(rèn)繳資金和實(shí)繳資金）、持股比例等。并一一列明各股東的具體信息。簡(jiǎn)要說(shuō)明是否存在境外身份以及股權(quán)代持等。

在該段的結(jié)論中明確申請(qǐng)機(jī)構(gòu)是否存在直接或者間接參股的股東。如果不存在境外股東，可直接說(shuō)明無(wú)境外股東。

如果存在境外股東，還需按照“私募投資基金登記備案的問題解答（十）”的規(guī)定，核查并說(shuō)明境外股東是否符合相關(guān)條件。

如果境外股東無(wú)法滿足以上條件的，建議通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓等方式進(jìn)行整改。

（五）實(shí)際控制人的書寫注意事項(xiàng)。本段的論證和表述的前提是明確“實(shí)際控制人”的概念，根據(jù)《公司法》第二百一十七條的規(guī)定：實(shí)際控制人是指“雖不是公司的股東，但通過投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排，能夠?qū)嶋H支配公司行為的人?！?/p>

但實(shí)際上，對(duì)于“實(shí)際控制人”的認(rèn)定，在實(shí)務(wù)中存在一定爭(zhēng)議，對(duì)于上市公司而言，中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)（以下簡(jiǎn)稱證監(jiān)會(huì)）的認(rèn)定原則是“實(shí)質(zhì)重于形式”原則，要求穿透核查，穿透披露到國(guó)有控股主體和自然人。

對(duì)實(shí)際控制人的意見需要采取何種披露方式？筆者認(rèn)為：為避免協(xié)會(huì)多次反饋詢問，可以按照第二種方式，即“實(shí)質(zhì)重于形式”穿透核查披露申請(qǐng)機(jī)構(gòu)的實(shí)際控制人。

根據(jù)上述原則確定核查方式后，首先還是要披露核查過程。

其次披露申請(qǐng)機(jī)構(gòu)的實(shí)際控制人，并將實(shí)際控制人的身份和工商信息列表說(shuō)明，并分析論證實(shí)際控制人與申請(qǐng)機(jī)構(gòu)的控制關(guān)系。

最后根據(jù)上述查證和分析論證的結(jié)果，明確申請(qǐng)機(jī)構(gòu)的實(shí)際控制人的身份和地位等。

（六）申請(qǐng)機(jī)構(gòu)子公司、分支機(jī)構(gòu)和其他關(guān)聯(lián)方的書寫注意事]頁(yè)

對(duì)本項(xiàng)內(nèi)容發(fā)表意見，需要先明確：什么是金融企業(yè)，什么是資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)或相關(guān)服務(wù)機(jī)構(gòu)？

筆者認(rèn)為，金融企業(yè)應(yīng)包括：銀行、信托投資公司、金融資產(chǎn)管理公司、金融租賃公司、證券公司、期貨公司和基金管理公司、保險(xiǎn)公司；類金融企業(yè)包括小貸公司、擔(dān)保公司、典當(dāng)公司以及經(jīng)營(yíng)范圍包括“金融”相關(guān)的企業(yè)；

資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)或相關(guān)服務(wù)機(jī)構(gòu)應(yīng)包括：資產(chǎn)管理公司、信托公司、基金公司以及經(jīng)營(yíng)范圍包含投資管理、股權(quán)投資的公司和相關(guān)基金銷售代理公司等。

明確上述需要發(fā)布意見的事項(xiàng)后，根據(jù)上述確定的范圍進(jìn)行核查申請(qǐng)機(jī)構(gòu)相關(guān)的子公司、分支機(jī)構(gòu)和關(guān)聯(lián)公司。

本項(xiàng)第一部分需披露調(diào)查過程，調(diào)查核實(shí)申請(qǐng)機(jī)構(gòu)有多少符合上述條件的關(guān)聯(lián)公司。

披露完調(diào)查過程后，再分段列表詳細(xì)說(shuō)明申清機(jī)構(gòu)持股5%以上的金融企業(yè)、上市公司及持股20%以上的其他企業(yè)的具體情形。

在最后的結(jié)論中說(shuō)明上述子公司、關(guān)聯(lián)方是否已登記為私募基金管理人等。

（七）申請(qǐng)機(jī)構(gòu)從業(yè)條件的書寫注意事項(xiàng)。根據(jù)協(xié)會(huì)的反饋統(tǒng)計(jì)看，本項(xiàng)內(nèi)容也是所有基金管理人備案中被協(xié)會(huì)反饋意見最多的一項(xiàng)，也是律師工作量最大的一項(xiàng)內(nèi)容。

本項(xiàng)內(nèi)容建議律師同行逐一審查并發(fā)表意見。

（1）從業(yè)人員。此類人員律師應(yīng)審查兩類，一類是具備基金從業(yè)資格的工作人員，一類是普通工作人員。按目前協(xié)會(huì)的要求，所有從業(yè)人員不但要上傳勞動(dòng)合同，還要提交社保繳費(fèi)記錄等。

對(duì)于具備基金從業(yè)資格的人員的審查將在下段另有敘述，在此不再贅述。

所以律師對(duì)此發(fā)表意見，不但要根據(jù)協(xié)會(huì)的規(guī)定審查申請(qǐng)機(jī)構(gòu)是否具備具有基金從業(yè)資格的人員，還要考察是否具備經(jīng)營(yíng)所需的普通工作人員，比如申請(qǐng)機(jī)構(gòu)的行政人員、財(cái)務(wù)人員等；同時(shí)還要審查工作人員的從業(yè)資格證書以及勞動(dòng)合同、工資發(fā)放憑證及社保繳納記錄等。

對(duì)于從業(yè)人員的論證和表述，同樣先描述調(diào)查過程，比如需調(diào)查申請(qǐng)機(jī)構(gòu)的章程、員工名冊(cè)、勞動(dòng)合同、財(cái)務(wù)報(bào)表、工資支付憑證、社保繳納記錄、基金從業(yè)資格證書等。

然后畫圖說(shuō)明申請(qǐng)機(jī)構(gòu)的組織結(jié)構(gòu)，并根據(jù)組織架構(gòu)詳細(xì)說(shuō)明申請(qǐng)機(jī)構(gòu)的人員狀況等具體信息。

（2）營(yíng)業(yè)場(chǎng)所。在法律意見書中需查明申請(qǐng)機(jī)構(gòu)的營(yíng)業(yè)場(chǎng)所是否具備經(jīng)營(yíng)條件。

（3）經(jīng)營(yíng)所需的資金。對(duì)于管理人的資金問題，協(xié)會(huì)目前審查不但要明確申請(qǐng)機(jī)構(gòu)具備經(jīng)營(yíng)所需的資金，還要核查股東是否具備實(shí)際出資能力。

如果申請(qǐng)機(jī)構(gòu)的注冊(cè)資金是認(rèn)繳尚未實(shí)繳到位，還需核查股東是否具有實(shí)繳能力，需股東提供存款證明材料等，證明股東具備實(shí)繳的能力。

在分析論證申請(qǐng)機(jī)構(gòu)是否具備從業(yè)所需的人員、場(chǎng)所和資金后，可以在結(jié)論中明確申請(qǐng)機(jī)構(gòu)是否具備上述條件。如不符合建議整改后再提交法律意見書，如確實(shí)不符合但承諾整改并將結(jié)束的，可在結(jié)論中注明。

（八）申請(qǐng)機(jī)構(gòu)的風(fēng)控制度的書寫注意事項(xiàng)。本段第一部分需向申請(qǐng)機(jī)構(gòu)核實(shí)其是否制定了相應(yīng)風(fēng)控制度，并對(duì)其高管人員進(jìn)行訪談等。

實(shí)際上，大多數(shù)新設(shè)申請(qǐng)機(jī)構(gòu)并未制定上述風(fēng)控制度，此時(shí)律師可以指導(dǎo)并幫助申請(qǐng)機(jī)構(gòu)根據(jù)其機(jī)構(gòu)人員設(shè)置等實(shí)際條件，設(shè)計(jì)完善符合要求的相應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)制度和對(duì)應(yīng)的組織人事架構(gòu)，并根據(jù)整改完善后的風(fēng)險(xiǎn)制度及對(duì)應(yīng)的組織架構(gòu)發(fā)表法律意見。并在結(jié)論中明確申請(qǐng)機(jī)構(gòu)具備相應(yīng)的風(fēng)控制度及對(duì)應(yīng)的組織人事架構(gòu)，足以保證申請(qǐng)機(jī)構(gòu)的風(fēng)控制度正常運(yùn)行等。

（九）申請(qǐng)機(jī)構(gòu)與其他機(jī)構(gòu)簽署基金外包服務(wù)協(xié)議的書寫注意事項(xiàng)。此項(xiàng)內(nèi)容如實(shí)披露即可。

（十）申請(qǐng)機(jī)構(gòu)關(guān)于處罰與不良記錄的書寫注意事項(xiàng)。首先，要寫明在各家信用網(wǎng)站等調(diào)查過程，并與高管、員工等進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)訪談。

其次根據(jù)上述調(diào)查，如果申請(qǐng)機(jī)構(gòu)不存在上述不良記錄，如實(shí)記錄申請(qǐng)機(jī)構(gòu)不存在受到刑事處罰、金融監(jiān)管部門行政處罰或者被采取行政監(jiān)管措施等不良記錄。并在最終的結(jié)論中明確上述事實(shí)。

（十一）申請(qǐng)機(jī)構(gòu)最近三年涉訴或仲裁的書寫注意事項(xiàng)。首先，需披露具體的調(diào)查過程。其次，根據(jù)核查的結(jié)果如實(shí)書寫調(diào)查的事實(shí)，如果沒有涉訴情形就如實(shí)披露沒有涉訴情形。如果存在涉訴情形，將涉訴案件的基本信息等如實(shí)披露。

（十二）申請(qǐng)機(jī)構(gòu)申請(qǐng)材料是否真實(shí)、準(zhǔn)確、完整的書寫注意事項(xiàng)。本條內(nèi)容，首先要寫明調(diào)查過程，比如核對(duì)了在基金業(yè)協(xié)會(huì)網(wǎng)站上登機(jī)的信息等與申請(qǐng)機(jī)構(gòu)提交的材料和相關(guān)調(diào)查獲得的材料是否一致。

其次，如果上述調(diào)查的結(jié)論一致，可以認(rèn)定申請(qǐng)材料和所填報(bào)的材料信息等真實(shí)、準(zhǔn)確、完整，并在最終的結(jié)論中明確申請(qǐng)機(jī)構(gòu)在基金業(yè)協(xié)會(huì)網(wǎng)站進(jìn)行基金管理人登記所需填報(bào)的各項(xiàng)資料及提交的各項(xiàng)文件真實(shí)、準(zhǔn)確、完整。

如果已經(jīng)在協(xié)會(huì)網(wǎng)站上登記的信息與法律意見書不一致的，務(wù)必在法律意見書中明確產(chǎn)生的原因。

（十三）經(jīng)辦執(zhí)業(yè)律師及律師事務(wù)所認(rèn)為需要說(shuō)明的其他事項(xiàng)。如果在出具該法律意見書時(shí)，有需要特別備注的事項(xiàng)時(shí)，需在本項(xiàng)或者分項(xiàng)中有針對(duì)性地說(shuō)明。特別是涉及申請(qǐng)機(jī)構(gòu)某項(xiàng)存疑的內(nèi)容需要發(fā)表意見，目前無(wú)法解決，但需要提示的情形，需在本條中作出說(shuō)明，避免因重大事項(xiàng)遺漏披露，導(dǎo)致律師被追責(zé)處罰的可能。

以上事項(xiàng)分項(xiàng)逐一論證完畢后，應(yīng)在最后發(fā)表統(tǒng)一的法律意見，認(rèn)定申請(qǐng)機(jī)構(gòu)符合指引等規(guī)定。

二、內(nèi)容完善、結(jié)構(gòu)標(biāo)準(zhǔn)

一篇優(yōu)質(zhì)的法律意見書，除結(jié)論明晰、內(nèi)容要素齊備，不存在虛假記載、誤導(dǎo)性陳述及重大遺漏等情形之外，其結(jié)構(gòu)、版面等也需盡善盡美。例如：統(tǒng)一格式：制定帶有律所LOGO的封面；在封面后面制作目錄；統(tǒng)一法律意見書所使用的字體和字號(hào)格式等。

三、密切聯(lián)系、及時(shí)反饋

經(jīng)辦律師在出具私募基金管理人法律意見書后，該項(xiàng)業(yè)務(wù)的工作僅僅只完成了一半，因?yàn)槁蓭煵粌H要出具法律意見書，還要協(xié)助申請(qǐng)機(jī)構(gòu)獲得基金業(yè)協(xié)會(huì)的備案，所以律師在出具法律意見書后，還要幫助申請(qǐng)機(jī)構(gòu)一起在基金業(yè)協(xié)會(huì)網(wǎng)站上提交法律意見書，法律意見書的文字版和相關(guān)的申請(qǐng)文件需壓縮上傳，法律意見書的簽字頁(yè)等需要掃描和法律意見書一并打包上傳基金業(yè)協(xié)會(huì)的網(wǎng)站。在法律意見書上傳基金業(yè)協(xié)會(huì)的網(wǎng)站后，與申請(qǐng)機(jī)構(gòu)一起關(guān)注基金業(yè)協(xié)會(huì)的反饋信息，根據(jù)基金業(yè)協(xié)會(huì)的反饋結(jié)果，不時(shí)回復(fù)補(bǔ)充法律意見書直至幫助申請(qǐng)機(jī)構(gòu)取得基金管理人的備案，如果此前有整改承諾的，還要關(guān)注申請(qǐng)機(jī)構(gòu)的整改進(jìn)度并留存相關(guān)整改證據(jù)等。

以上就是筆者對(duì)于私募基金管理人備案法律意見書書寫的一些注意事項(xiàng)，希望能給同行帶來(lái)一些啟迪，謹(jǐn)供大家參考！

參考文獻(xiàn)：

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