李永超

實踐中，雇傭已經達到法定退休年齡的人員，逐漸成為很多企業(yè)的用工方式之一。一方面，退休返聘的對象工作經驗非常豐富、工作能力較強，通常是單位里的管理人員或核心技術人員或者具有特殊技能的人員；另一方面，相比勞動合同制人員，其雇傭成本大大降低。但是，許多企業(yè)卻常常忽略一個重要問題，使用退休返聘人員不僅涉及民法、合同法等問題，同時還涉及勞動法規(guī)方面的問題，若操作不慎可能事與愿違，出現意想不到的糾紛、爭議。

退休年齡和退休手續(xù)

●《國務院關于工人退休、退職的暫行辦法》有關退休年齡的規(guī)定。該暫行辦法規(guī)定，符合下列條件之一的，應該退休：男年滿60周歲，女年滿50周歲，連續(xù)工齡滿10年的；從事井下、高空、高溫、特別繁重體力勞動或者其他有害身體健康的工作，男年滿55周歲，女年滿45周歲，連續(xù)工齡滿10年的；男年滿50周歲，女年滿45周歲，連續(xù)工齡滿10年，由醫(yī)院證明，并經勞動鑒定委員會確認，完全喪失勞動能力的；因工致殘，由醫(yī)院證明，并經勞動鑒定委員會確認，完全喪失勞動能力的。

●《關于制止和糾正違反國家規(guī)定辦理企業(yè)職工提前退休有關問題的通知》有關退休年齡的規(guī)定。該通知規(guī)定，要嚴格執(zhí)行國家關于退休年齡的規(guī)定，堅決制止違反規(guī)定提前退休的行為。國家法定的企業(yè)職工退休年齡是：男年滿60周歲，女工人年滿50周歲，女干部年滿55周歲。從事井下、高空、高溫、特別繁重體力勞動或其他有害身體健康工作（以下稱特殊工種）的，退休年齡為男年滿55周歲，女年滿45周歲；因病或非因工致殘，由醫(yī)院證明并經勞動鑒定委員會確認完全喪失勞動能力的，退休年齡為男年滿55周歲，女年滿45周歲。

●《國務院辦公廳關于進一步做好國有企業(yè)下崗職工基本生活保障和企業(yè)離退休人員養(yǎng)老金發(fā)放工作有關問題的通知》有關退休年齡的規(guī)定。該通知規(guī)定，加強企業(yè)職工退休審批工作的管理。男職工年滿60歲、女干部年滿55歲、女工人年滿50歲退休的，仍由縣級人民政府勞動保障部門審批……各地區(qū)、各部門及各企業(yè)必須嚴格執(zhí)行國家關于企業(yè)職工退休條件的規(guī)定。

實踐中，有關勞動者退休年齡的確定，通常根據社會保險機構記載的勞動者身份、年齡來確定；用人單位、勞動者對于記載的身份信息有異議的，可以向社會保險機構申請變更身份信息，各地社會保險經辦機構操作略有差異。

●退休手續(xù)的辦理。在職員工的退休手續(xù)由用人單位負責配合勞動者辦理，用人單位拒絕配合勞動者辦理退休手續(xù)，或者怠于為勞動者辦理退休手續(xù)，從而導致勞動者養(yǎng)老保險待遇損失的，原則上需要承擔賠償責任，勞動者拒絕配合用人單位辦理退休手續(xù)的情況除外。鑒于一般規(guī)定勞動者領取養(yǎng)老金是從辦理退休手續(xù)次月起開始，在實務操作中，用人單位需要提前一個月書面通知勞動者配合辦理退休手續(xù)及提交相關資料等事宜，以避免不必要的爭議和損失。

另外，由于戶籍政策的差異，對于能否在工作所在地辦理退休手續(xù)，一般情況下需要額外符合在當地連續(xù)社保繳費滿十年的條件，隨著我國社會保險統(tǒng)籌層次的提高，未來這類限制條件會逐漸取消，目前仍然是存在的，但并非是用人單位的過錯。

退休年齡和養(yǎng)老保險待遇

●達到法定退休年齡且滿足養(yǎng)老保險繳費年限可享受養(yǎng)老保險待遇?！渡鐣ｋU法》第十六規(guī)定，參加基本養(yǎng)老保險的個人，達到法定退休年齡時累計繳費滿十五年的，按月領取基本養(yǎng)老金。參加基本養(yǎng)老保險的個人，達到法定退休年齡時累計繳費不足十五年的，可以繳費至滿十五年，按月領取基本養(yǎng)老金；也可以轉入新型農村社會養(yǎng)老保險或者城鎮(zhèn)居民社會養(yǎng)老保險，按照國務院規(guī)定享受相應的養(yǎng)老保險待遇。

●特殊情況下養(yǎng)老保險待遇的享受。因病或者非因工死亡的，已經參加基本養(yǎng)老保險的個人，其遺屬可以領取喪葬補助金和撫恤金；在未達到法定退休年齡時因病或者非因工致殘完全喪失勞動能力的，可以領取病殘津貼。所需資金從基本養(yǎng)老保險基金中支付。

由此可見，勞動者達到退休年齡時，未必可以享受養(yǎng)老保險待遇，但是用人單位可以依法終止勞動合同。

●累計繳費不足十五年的問題。勞動者達到退休年齡，但是社保繳費不滿十五年的，各省市一般執(zhí)行的政策是，2011年6月30日之前（《社會保險法》實施之前）參保的人員，可以延長繳費至滿十五年，延長繳費滿五年時仍然不足十五年的，可一次性補繳至滿十五年。

退休年齡、依法享受養(yǎng)老保險待遇和勞動合同

●退休年齡和勞動合同終止。《勞動合同法實施條例》第二十一條規(guī)定，勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止。

●依法享受養(yǎng)老保險待遇和勞動合同終止?！秳趧雍贤ā返谒氖臈l規(guī)定，勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的，勞動合同終止。

●勞動終止依據和理由選擇。根據上述法律規(guī)定，我們可以這樣理解，用人單位在勞動合同終止依據和理由上可選擇適用《勞動合同法》的規(guī)定，也可以選擇適用《勞動合同法實施條例》的規(guī)定。選擇適用上述任何一種終止勞動合同，用人單位均無需支付經濟補償金，也無需提前一個月通知，遇到因工傷殘的員工一般情況下企業(yè)也無需支付一次性傷殘就業(yè)補助金。

●退休年齡和勞動關系。勞動者達到退休年齡與用人單位構成何種法律關系，實踐中主要分為以下情形：

（1）已經辦理退休手續(xù)之后，又被其他企業(yè)聘用的，雙方之間構成勞務關系；

（2）達到退休年齡未辦理退休手續(xù)，被其他企業(yè)聘用的，主流觀點認為雙方之間構成勞務關系；

（3）達到法定退休年齡辦理退休手續(xù)之后，被原用人單位聘用的，雙方之間構成勞務關系；

（4）達到退休年齡符合退休條件未辦理退休手續(xù)，繼續(xù)在原單位工作的，雙方之間構成勞動關系；

（5）達到退休年齡不符合退休條件，繼續(xù)在原單位工作的，在上海市雙方之間構成勞動關系，在其他地區(qū)主流觀點認為是勞務關系。

鑒于勞動關系和勞務關系法律適用的差異，建議企業(yè)在員工到達退休年齡時，應當及時與其終止勞動合同。若企業(yè)需要繼續(xù)雇傭該勞動者，可以根據《民法》《合同法》之相關規(guī)定，建立其他法律關系，明確雙方的權利和義務關系。

退休返聘的各項待遇問題

●退休返聘人員的待遇。當前主流觀點認為，退休返聘人員不屬于《勞動法》《勞動合同法》調整的對象，雙方之前的權利和義務應當根據《民法》《合同法》等相關法律規(guī)定確定。換言之，基于勞動法規(guī)的最低工資標準、經濟補償金、各類有薪假期等規(guī)定不適用退休返聘人員。故而，用人單位可以與勞動者就各項待遇進行約定。

●工傷保險待遇問題。人力資源和社會保障部關于執(zhí)行《工傷保險條例》若干問題的意見（二）規(guī)定，達到或超過法定退休年齡，但未辦理退休手續(xù)或者未依法享受城鎮(zhèn)職工基本養(yǎng)老保險待遇，繼續(xù)在原用人單位工作期間受到事故傷害或患職業(yè)病的，用人單位依法承擔工傷保險責任。

用人單位招用已經達到、超過法定退休年齡或已經領取城鎮(zhèn)職工基本養(yǎng)老保險待遇的人員，在用工期間因工作原因受到事故傷害或患職業(yè)病的，如招用單位已按項目參保等方式為其繳納工傷保險費，應適用《工傷保險條例》。

特殊“退休”人員和勞動關系

2010年9月14日起施行的《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第八條規(guī)定，企業(yè)停薪留職人員、未達到法定退休年齡的內退人員、下崗待崗人員以及企業(yè)經營性停產放長假人員，因與新的用人單位發(fā)生用工爭議，依法向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞動關系處理。

故而，企業(yè)采用退休返聘的用工形式時，遇到上述幾類人員應當特別注意，因為雙方之間構成的是勞動關系，而非是勞務關系，即便是因為特定的原因導致企業(yè)無法正常為其繳納社會保險費用，亦不能影響勞動關系的建立。這時候，企業(yè)可以通過購買意外險、雇主責任險等商業(yè)保險來規(guī)避用工過程中可能會產生的經濟損失。

【延伸閱讀】

主要省市關于“退休返聘”的

審裁口徑

北京市：北京市高院《關于勞動爭議案件法律適用問題研討會會議紀要（二）》規(guī)定，依法享受養(yǎng)老保險待遇的人員、領取退休金的人員、達到法定退休年齡的人員，其與原用人單位或者新用人單位之間的用工關系按勞務關系處理。

上海市：上海市高院2013年勞動爭議案件審理要件指南（一）規(guī)定，對于勞動者已開始依法享受基本養(yǎng)老待遇的，應嚴格按《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》（以下簡稱“司法解釋三”）的規(guī)定，勞動者與用工單位發(fā)生爭議，按勞務關系處理；對于雖已達到法定退休年齡，但用人單位未與其解除勞動關系仍繼續(xù)用工，未按規(guī)定辦理退休手續(xù)的，按勞動關系處理；對于已達到法定退休年齡，且用人單位與其已解除勞動關系，但因勞動者社會保險費繳費年限不夠，不能享受養(yǎng)老保險待遇的，勞動者只要依照《社會保險法》有關規(guī)定補繳社保費后即可享受養(yǎng)老保險待遇，其再就業(yè)與用工單位發(fā)生爭議的，按勞務關系處理。

廣東省：廣東省高院《關于審理勞動人事爭議案件若干問題的座談會紀要》規(guī)定，用人單位招用已達到法定退休年齡但尚未享受基本養(yǎng)老保險待遇或領取退休金的勞動者，雙方形成的用工關系按勞務關系處理。

江蘇?。航K省高院《關于審理勞動爭議案件的指導意見》第三條規(guī)定，用工單位招用已達到法定退休年齡的人員，雙方形成的用工關系按雇傭關系處理。

浙江?。赫憬「咴骸蛾P于審理勞動爭議案件若干問題的意見（試行）》規(guī)定，達到法定退休年齡的勞動者與用人單位形成的用工關系，按雇傭關系處理。未達到法定退休年齡而內退的勞動者，與其他用人單位形成的用工關系，一般應按勞動關系處理。但原用人單位繼續(xù)為其繳納社會保險費，勞動者又要求現用人單位為其繳納社會保險費的，不予支持。

山東?。荷綎|省《山東省高級人民法院關于印發(fā)全省民事審判工作會議紀要的通知》規(guī)定，依據“司法解釋三”第八條的規(guī)定，企業(yè)停薪留職人員、未達到法定退休年齡的內退人員、下崗待崗人員以及企業(yè)經營性停產放長假人員，因與新的用人單位發(fā)生用工爭議，依法向人民法院提起訴訟的，人民法院應按勞動關系處理。該規(guī)定肯定了雙重勞動關系的合法性，但由于“司法解釋三”沒有規(guī)定適用的時間效力，對于司法解釋實施之前存在的雙重勞動關系是否可以依據司法解釋的規(guī)定予以認定未明確。所以，按照法不溯及既往原則，在司法解釋出臺之前，對于“司法解釋三”第八條所列情形均按照勞務關系處理，但該司法解釋實施之后，尚未審結的一、二審勞動爭議案件均應適用司法解釋的規(guī)定認定雙重勞動關系。

廈門市：廈門市中級人民法院、廈門市勞動爭議仲裁委員會《關于貫徹實施<中華人民共和國勞動合同法>、<中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法>的指導意見》規(guī)定，用人單位招用已達法定退休年齡或已享受基本養(yǎng)老保險待遇、退休金的人員，按雇傭關系處理。

福建省：福建省高院《關于勞動爭議裁審銜接有關問題的指導意見（征求意見稿）》規(guī)定，用人單位招用已達法定退休年齡的人員，不論其是否享受基本養(yǎng)老保險或單位退休金待遇，均按雇傭關系處理。但用人單位招用未達法定退休年齡已享受基本養(yǎng)老保險待遇，或者用人單位招用未達退休年齡但已享受單位退休待遇的人員，若用人單位能舉證其是完全喪失勞動能力的，按雇傭關系處理；用人單位無法舉證其是完全喪失勞動能力的，按勞動關系處理。

四川?。核拇ㄊ「呒壢嗣穹ㄔ好袷聦徟械谝煌ァ蛾P于印發(fā)<關于審理勞動爭議案件若干疑難問題的解答>的通知》規(guī)定，用人單位招用已達到法定退休年齡但尚未享受基本養(yǎng)老保險待遇或領取退休金的勞動者，雙方形成的用工關系按勞務關系處理。

與原用人單位保留勞動關系的內退、待崗、停薪留職人員以及企業(yè)經營性停產放長假人員與新的用人單位建立用工關系的，按勞動關系處理。其中，勞動者請求在新的用人單位享受《勞動法》《勞動合同法》規(guī)定的勞動報酬、勞動保護、勞動條件、工作時間、休息休假、福利待遇的，應予支持；但勞動者請求新的用人單位與其簽訂無固定期限勞動合同、辦理社會保險（除工傷保險外），或勞動者以新的用人單位未為其繳納社會保險為由提出解除勞動合同并要求經濟補償金的，不予支持。

責編/寇斌