崔立紅

在藝術(shù)領(lǐng)域，存在所謂“臨時(shí)性公共藝術(shù)”*① 參見馬欽忠：《公共藝術(shù)基本理論》，天津：天津大學(xué)出版社，2008年，第221頁；諸葛雨陽：《現(xiàn)代公共藝術(shù)的發(fā)展途徑探索——臨時(shí)性公共藝術(shù)》，《包裝世界》2013年第5期。的藝術(shù)形式，其采取流動(dòng)、臨時(shí)的空間形式，捕捉不斷變化的公共焦點(diǎn)，表達(dá)廣泛而豐富的公共題材*② 于雷：《空間公共性研究》，南京：東南大學(xué)出版社，2005年，第11頁。，相應(yīng)的藝術(shù)品具有短時(shí)性特征。例如克勞德夫婦(Christo and Jeanne-Claude)創(chuàng)作的《奔跑的柵欄》——用白色尼龍布在美國加利福尼亞的馬林和索諾馬縣山區(qū)到太平洋岸邊的山丘上，架設(shè)一道長達(dá)24英里的柵欄，構(gòu)成充滿震撼力的包裹系列藝術(shù)品。因?yàn)闊o法避免風(fēng)雨潮汐的影響，它存在了14天便被拆除；再如插花藝術(shù)家選擇花材并進(jìn)行個(gè)性化的色彩搭配及線條設(shè)計(jì)，由于鮮花的自然變化過程不受人為支配，其形狀、顏色等會(huì)隨著自然生命因素的改變而變化，具有短時(shí)性。本文將藝術(shù)領(lǐng)域內(nèi)具有短時(shí)性特征、無法長期穩(wěn)定存在的藝術(shù)品統(tǒng)稱為“短時(shí)藝術(shù)品”。

盡管短時(shí)藝術(shù)品的著作權(quán)糾紛尚不普遍，然而司法實(shí)踐對(duì)待短時(shí)藝術(shù)品著作權(quán)保護(hù)的立場(chǎng)已經(jīng)存在明顯分歧，主要聚焦在短時(shí)藝術(shù)品是否滿足作品構(gòu)成要件、屬于何種作品類型、如何進(jìn)行侵權(quán)認(rèn)定等問題上?；诖耍斜匾獙?duì)國內(nèi)外短時(shí)藝術(shù)品著作權(quán)糾紛的現(xiàn)有司法觀點(diǎn)進(jìn)行梳理與反思，對(duì)其著作權(quán)保護(hù)的必要性及可行性，以及保護(hù)的障礙與限制進(jìn)行延展性分析與研究。

一、短時(shí)藝術(shù)品著作權(quán)糾紛樣品案例實(shí)證考察

短時(shí)藝術(shù)品在國內(nèi)外司法實(shí)踐中引發(fā)多種形態(tài)的著作權(quán)*③ 在作者權(quán)體系國家,將著作權(quán)稱為“author’s right”，日本轉(zhuǎn)譯為“著作權(quán)”。版權(quán)體系國家則稱之為“copyright”，日本轉(zhuǎn)譯為“版權(quán)”。無論是稱為著作權(quán)法還是稱為版權(quán)法,其價(jià)值目標(biāo)大體是一致的。在本文中，涉及到作者權(quán)體系國家的法律制度時(shí)，使用“著作權(quán)”的表述，涉及到版權(quán)體系國家時(shí)，使用“版權(quán)”的表述。糾紛，如插花著作權(quán)糾紛、發(fā)型設(shè)計(jì)著作權(quán)糾紛、音樂噴泉著作權(quán)糾紛、燈光秀著作權(quán)糾紛及室外花園的著作權(quán)糾紛等。具體可見表1：

表1短時(shí)藝術(shù)品著作權(quán)糾紛種類及案由

(一)短時(shí)藝術(shù)品著作權(quán)糾紛的司法態(tài)度

綜合國內(nèi)外相關(guān)案例，司法審判中對(duì)短時(shí)藝術(shù)品著作權(quán)糾紛的態(tài)度可以歸納為以下幾種情形，見表2：

表2司法審判中對(duì)短時(shí)藝術(shù)品著作權(quán)糾紛的態(tài)度

具體分析法院給予或者不給予短時(shí)藝術(shù)品著作權(quán)保護(hù)的理由如下：

1．短時(shí)藝術(shù)品不具有獨(dú)創(chuàng)性。代表性的是2016年張冬晛訴韓童著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛案的一審判決。被告收到從原告處訂購的花束后拍攝照片并上傳至微信朋友圈，原告以被告未經(jīng)許可擅自公開作品，侵犯作品復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)和獲得報(bào)酬權(quán)為由，向法院提起訴訟。一審法院以“涉案花束在色彩、搭配、植物線條上，未能體現(xiàn)其獨(dú)創(chuàng)性”為由，對(duì)花束的獨(dú)創(chuàng)性不予認(rèn)可[注](2016)魯0102民初976號(hào)。。

2．短時(shí)藝術(shù)品不具有固定性。固定性是版權(quán)體系國家，例如美國對(duì)作品可版權(quán)性的要件之一。在2011年美國Kelley v. Chicago Park District案中，法院在短時(shí)藝術(shù)品的“固定性”(fixation)要件上給予較多的關(guān)注。原告Kelley在芝加哥公園設(shè)置兩個(gè)大規(guī)模的橢圓花壇，其效果特點(diǎn)是：各種花朵循序開放，不斷變換顏色，并且是由外圍向中心逐漸增強(qiáng)亮度。對(duì)于涉案花園的固定性，第七巡回上訴法院認(rèn)為，盡管種植材料是有形的，且能夠在不短的時(shí)間內(nèi)被感知，但是因?yàn)榉N子和植物天生就處在生命周期的不斷變化狀態(tài)中，不具備穩(wěn)定性(stable)和持續(xù)性(permanent)。因此花園并不是園藝設(shè)計(jì)師智力成果(intellectual property)的固定形式(fixed copy)[注]635 F.3d 290, 304 (7th Cir. 2011).。

3．認(rèn)可短時(shí)藝術(shù)品的作品屬性，并將其歸入著作權(quán)法中的法定作品類型，但因?yàn)楦鞣N原因未給予著作權(quán)保護(hù)。在前述張冬晛訴韓童著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛案的二審判決中，法院認(rèn)可了涉案花束的獨(dú)創(chuàng)性，歸屬于美術(shù)作品中的實(shí)用藝術(shù)品[注](2017)魯01民終998號(hào)。。在何吉訴杭州天蠶文化傳播有限公司著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛案中，一、二審法院均認(rèn)可原告的發(fā)型形象設(shè)計(jì)構(gòu)成立體美術(shù)作品[注]參見(2010)杭西知初字第466號(hào)；(2011)浙杭知終字第54號(hào)。。

然而，在張冬晛與韓童案中，二審法院認(rèn)為，被告韓童在微信朋友圈上傳花束照片的行為，主觀上沒有惡意，也沒有獲取經(jīng)濟(jì)利益的意圖，客觀上并未給上訴人造成不良影響，在此情況下其行為應(yīng)視為對(duì)其所有權(quán)的正當(dāng)行使[注]參見(2017)魯01民終998號(hào)。。在何吉訴杭州天蠶文化傳播有限公司案侵權(quán)比對(duì)時(shí)，原告能夠提交的證據(jù)僅為《青年時(shí)報(bào)》刊載的照片，以及被告的演出照片。這些平面照片不能清晰地反映立體作品各個(gè)立面的細(xì)節(jié)特征，給侵權(quán)比對(duì)造成了一定的困難。法院判決原告承擔(dān)舉證不能的不利后果[注](2010)杭西知初字第466號(hào)。。

4．承認(rèn)短時(shí)藝術(shù)品的著作權(quán)，并對(duì)其著作權(quán)權(quán)益予以保護(hù)。典型的是1993年法國埃菲爾鐵塔百年燈光秀侵權(quán)案。原告為埃菲爾鐵塔的百年慶典設(shè)計(jì)燈光秀并享有所有的開發(fā)使用權(quán)利(all the exploitation rights)。法院認(rèn)定，對(duì)燈光效果的編排構(gòu)成視覺創(chuàng)意(visual creation)，應(yīng)受著作權(quán)法保護(hù)，禁止被告對(duì)燈光秀以拍照形式進(jìn)行復(fù)制[注]SARL Editions de L’Est v SARL La Mode en Image 1993 DALLOZ 25e II 358.。

同樣，在我國“北京中科水景科技有限公司訴北京中科恒業(yè)中自技術(shù)有限公司、杭州西湖風(fēng)景名勝區(qū)湖濱管理處侵犯著作權(quán)糾紛”一案中，海淀區(qū)法院一審認(rèn)為，盡管我國著作權(quán)法上沒有音樂噴泉作品的類型，但其獨(dú)創(chuàng)性的噴射效果使得涉案音樂噴泉應(yīng)該受到著作權(quán)的保護(hù)[注](2016)京0108民初15322號(hào)。。北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院維持了一審的侵權(quán)認(rèn)定，同時(shí)更明確地將具有獨(dú)創(chuàng)性、可復(fù)制性的燈光、色彩、音樂、水型等多種要素共同構(gòu)成的動(dòng)態(tài)噴射效果，歸類為美術(shù)作品[注](2017)京73民終1404號(hào)。。

(二)由短時(shí)藝術(shù)品著作權(quán)糾紛引發(fā)的問題

第一，短時(shí)藝術(shù)品獨(dú)創(chuàng)性的判斷對(duì)象與認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)問題。從張冬晛與韓童著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛案的一審判決來看，法院只是概括性地界定了涉案花束上未能體現(xiàn)獨(dú)創(chuàng)性，卻并未對(duì)獨(dú)創(chuàng)性判斷的對(duì)象及標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行具體分析；二審判決提出了插花作品獨(dú)創(chuàng)性判斷對(duì)象和認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，即“體現(xiàn)作者的個(gè)性表達(dá)，但不應(yīng)對(duì)創(chuàng)造性提出過高的要求，也不應(yīng)對(duì)作品的文學(xué)或藝術(shù)價(jià)值提出過高要求”[注](2017)魯01民終998號(hào)。。如果能夠從插花作品這種短時(shí)性的特殊表達(dá)形式出發(fā)，在對(duì)象和標(biāo)準(zhǔn)上進(jìn)行針對(duì)性分析，法院的判決將更有說服力。

第二，短時(shí)藝術(shù)品的可復(fù)制性或固定性問題。我國《著作權(quán)法實(shí)施條例》第2條在對(duì)作品內(nèi)涵進(jìn)行界定的時(shí)候[注]《著作權(quán)法實(shí)施條例》第2條規(guī)定，著作權(quán)法所稱作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果。，規(guī)定了“能以某種有形形式復(fù)制”，也稱作“可復(fù)制性”，被視為受我國著作權(quán)法保護(hù)作品的構(gòu)成要件之一。在我國短時(shí)藝術(shù)品的相關(guān)案件中，短時(shí)藝術(shù)品的可復(fù)制性幾乎不存在爭(zhēng)議。在前述張冬晛與韓童著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛案中，二審法院直接肯定花藝作品“能夠以有形形式復(fù)制”。在何吉與杭州天蠶文化傳播有限公司著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛上訴案[注](2011)浙杭知終字第54號(hào)。中，兩級(jí)法院均認(rèn)可，涉案“西湖十景”人物形象造型以有形的表達(dá)方式呈現(xiàn)，可以通過拍照、攝錄等有形形式進(jìn)行復(fù)制，具有可復(fù)制性。但是有的國家，如美國版權(quán)法上則對(duì)可版權(quán)作品要求具有“固定性”[注]17U.S.C.102(a)?！勺髡呋蚪?jīng)作者同意，體現(xiàn)于復(fù)制件(copies)或錄音制品中的作品持續(xù)(permanent)、穩(wěn)定(stable)地存在一段時(shí)間，以至于能夠在一段時(shí)間內(nèi)(a period of more than transitory duration)被人們感知、再現(xiàn)或者以其他方式傳達(dá)[注]17U.S.C.101。?！俺掷m(xù)、穩(wěn)定”要求成為短時(shí)藝術(shù)品固定性的障礙，例如Kelley v. Chicago Park District案。

第三，短時(shí)藝術(shù)品的作品類型問題。我國《著作權(quán)法》第3條明確列舉八大類作品[注]包括文字作品，口述作品，音樂、戲劇、曲藝、舞蹈、雜技藝術(shù)作品，美術(shù)、建筑作品，攝影作品，電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品，工程設(shè)計(jì)圖、產(chǎn)品設(shè)計(jì)圖、地圖、示意圖等圖形作品和模型作品，計(jì)算機(jī)軟件。，并以“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品”作為第九類來兜底。盡管著作權(quán)法沒有窮盡作品的類型，但是要受到著作權(quán)法保護(hù)，必須屬于作品的“法定類型”，因?yàn)槲覈扇〉氖欠忾]式列舉的模式[注]劉劍文、王清：《關(guān)于版權(quán)客體分類方法與類型的比較研究》，《比較法研究》2003年第1期。，法院無權(quán)在上述規(guī)定以外創(chuàng)設(shè)新的作品類型。然而，從我國司法審判實(shí)踐來看，北京海淀區(qū)法院在審理音樂噴泉著作權(quán)糾紛案時(shí)，并未局限于作品的法定類型。并且，國務(wù)院法制辦2014年6月發(fā)布的《著作權(quán)法(修訂草案送審稿)》對(duì)我國現(xiàn)行規(guī)定進(jìn)行了修改，除明確列舉的十五類作品類型[注]包括文字作品、口述作品、音樂作品、戲劇作品、曲藝作品、舞蹈作品、雜技藝術(shù)作品、美術(shù)作品、實(shí)用藝術(shù)作品、建筑作品、攝影作品、視聽作品、圖形作品、立體作品、計(jì)算機(jī)程序。外，又以“其他文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品”進(jìn)行兜底，而不需以法律、行政法規(guī)明確規(guī)定為條件，使我國現(xiàn)行封閉式列舉的模式具有轉(zhuǎn)化為開放列舉模式的趨勢(shì)。美國版權(quán)法始終采取開放式列舉的模式，其成文版權(quán)法對(duì)作品所進(jìn)行的分類僅是說明性的而非限制性的[注]House Report, supra note 3, at 53.轉(zhuǎn)引自 Joan Infarinato, Copyright Protection for Short-Lived Works of Art, 51 Fordham Law Review, Vol 51, Issue 1, p99(1982).。即便如此，美國對(duì)于版權(quán)客體的擴(kuò)張卻采取十分謹(jǐn)慎的態(tài)度，法院判斷版權(quán)客體時(shí)仍以尊重立法者對(duì)作品類型的設(shè)定為主[注]Kelley v. Chicago Park District, 635 F.3d 290, 304 (7th Cir. 2011).。因此，短時(shí)藝術(shù)品能否歸入現(xiàn)有法定作品類型中，或者突破法定類型作為新的作品給予著作權(quán)法的保護(hù)，值得探究。

第四，“短時(shí)性”帶來的短時(shí)藝術(shù)品與相應(yīng)的平面復(fù)制形式之間的聯(lián)系問題。平面復(fù)制主要包括攝影及錄像，二者的區(qū)別在于，攝影只能展現(xiàn)原作品的單一角度，而錄像往往能夠多角度體現(xiàn)作品的形態(tài)。有些短時(shí)藝術(shù)品需要以平面復(fù)制形式進(jìn)行傳播，例如安迪·高茲沃斯(Andy Gold-sworthy)創(chuàng)作的水畫面作品，它用一個(gè)框把水草形成的編排穩(wěn)定住，然后利用水流將其沖走，整個(gè)過程只能被錄拍下來保存；有些短時(shí)藝術(shù)品創(chuàng)作的目的本身就是以平面復(fù)制件的形式進(jìn)行展示。例如，為拍攝雜志封面或配圖，由室內(nèi)設(shè)計(jì)師對(duì)相關(guān)物品進(jìn)行擺放、編排，并由攝影師進(jìn)行光線、視角等拍攝因素的選擇；除此之外，更多的短時(shí)藝術(shù)品需要通過平面復(fù)制形式進(jìn)行證據(jù)的保存。這些特殊性會(huì)帶來短時(shí)藝術(shù)品著作權(quán)主體認(rèn)定、侵權(quán)判定等方面上的困難。

二、短時(shí)藝術(shù)品著作權(quán)保護(hù)的必要性及可行性

從藝術(shù)表現(xiàn)形式上，可以將短時(shí)藝術(shù)品分為靜態(tài)藝術(shù)品與動(dòng)態(tài)藝術(shù)品。其中，靜態(tài)短時(shí)藝術(shù)品包括諸如插花、戴安娜·弗里蘭(Diana Vreeland)在大都會(huì)博物館策劃的多維度服裝藝術(shù)展、商場(chǎng)的櫥窗展示、劇院的舞臺(tái)設(shè)計(jì)、室內(nèi)設(shè)計(jì)，或者利用大地材料(土壤、石頭、木頭、冰雪、砂石等)在大地上創(chuàng)造出的大地藝術(shù)品[注]參見谷泉：《大地藝術(shù)》，《美術(shù)觀察》2001年第7期。，例如冰雕、沙雕等。動(dòng)態(tài)短時(shí)藝術(shù)品的典型是燈光表演、沙畫表演或者音樂噴泉表演等。

(一)短時(shí)藝術(shù)品著作權(quán)保護(hù)的必要性

短時(shí)藝術(shù)品擺脫了傳統(tǒng)藝術(shù)品的特定程式，采用新奇的材料、借助獨(dú)特的載體，在多樣化的空間里展現(xiàn)其綜合性的創(chuàng)作理念。不僅體現(xiàn)了日常之物擺脫庸常的可能，也展現(xiàn)出藝術(shù)擺脫陳陳相因的可能，其獨(dú)特的藝術(shù)價(jià)值不容小覷[注]例如，安迪·高茲沃斯(Andy Goldsworthy)創(chuàng)作的冰雕系列藝術(shù)品——星形冰雕和環(huán)繞在樹干上的螺旋形冰雕等，既體現(xiàn)了冰輕巧高雅的美感，又以冰雕易融化的特性詮釋了人類創(chuàng)作在永恒大自然中的微不足道。再如在上海康定路，法國藝術(shù)家賽斯(Seth)以面臨拆遷的一堵墻為背景創(chuàng)作的“廢墟涂鴉”，反映出人們?cè)谏鐣?huì)發(fā)展變革過程中對(duì)家園故土的思考，是極具時(shí)代特征的公共藝術(shù)品。。對(duì)藝術(shù)創(chuàng)作而言，經(jīng)濟(jì)上的回報(bào)是對(duì)創(chuàng)作者必不可少的激勵(lì)。在我國，短時(shí)藝術(shù)品的商業(yè)化模式逐漸成熟[注]例如插花藝術(shù)品，其商業(yè)模式主要有兩種：一種是那些根據(jù)審美情感需要進(jìn)行的純藝術(shù)創(chuàng)作，一般通過展覽、示范表演或作品影集的方式發(fā)表；另一種是根據(jù)放置環(huán)境與使用目的需要而進(jìn)行的編排，也稱為花藝設(shè)計(jì)，包括喜慶典禮用花設(shè)計(jì)、送禮用花設(shè)計(jì)及裝飾用花設(shè)計(jì)等。在日本，插花藝術(shù)品的商業(yè)價(jià)值還可以體現(xiàn)為利用插花照片制作月歷、年歷、購物?？?。，但并不意味著創(chuàng)作者已然得到了足夠的經(jīng)濟(jì)回報(bào)。

原因之一，在短時(shí)藝術(shù)品行業(yè)中，互相抄襲導(dǎo)致的同質(zhì)化現(xiàn)象屢見不鮮。例如室內(nèi)設(shè)計(jì)，隨著感性消費(fèi)時(shí)代的來臨，消費(fèi)者對(duì)產(chǎn)品創(chuàng)新設(shè)計(jì)的要求越來越高。但是有的競(jìng)爭(zhēng)者傾向于靠價(jià)格和影響力而不是創(chuàng)新來參與市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)，所以相互雷同充斥市場(chǎng)。原因之二，短時(shí)藝術(shù)品很容易以攝影等方式進(jìn)行平面復(fù)制，對(duì)其后續(xù)的商業(yè)性利用難以控制。例如在插花展中，游客任意的拍照都可以進(jìn)行商業(yè)性利用：將照片貼在婚慶公司的網(wǎng)站吸引消費(fèi)者，或者用于出版插花類的圖書，或者制成明信片、掛歷等出售，大多數(shù)情況下都不署名，即便署名也并未征得作者的同意。這些行為已然侵犯了創(chuàng)作者的經(jīng)濟(jì)權(quán)利和精神權(quán)利。原因之三，在雇傭創(chuàng)作或者合作創(chuàng)作關(guān)系中，被雇傭的短時(shí)藝術(shù)品創(chuàng)作者往往無法與雇傭人談判合理的價(jià)格，而只能按日計(jì)酬，更遑論主張自己作品在市場(chǎng)后續(xù)使用中產(chǎn)生的利益回報(bào)。因此，從激勵(lì)創(chuàng)作、促進(jìn)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的角度，對(duì)短時(shí)藝術(shù)品的創(chuàng)作者給予精神和經(jīng)濟(jì)上的充足回報(bào)十分有必要。著作權(quán)保護(hù)的是文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)的具有獨(dú)創(chuàng)性的智力成果，作為藝術(shù)領(lǐng)域內(nèi)的智力勞動(dòng)成果，短時(shí)藝術(shù)品適合在著作權(quán)法律制度中尋求必要且充分的保護(hù)。

(二)短時(shí)藝術(shù)品的獨(dú)創(chuàng)性

TRIPS第9條第2款規(guī)定，版權(quán)保護(hù)延及表達(dá)，而不延及思想、工藝、操作方法或數(shù)學(xué)概念之類。因此，獨(dú)創(chuàng)性判斷的對(duì)象是體現(xiàn)創(chuàng)作者思想的特定“表達(dá)”。

1.短時(shí)藝術(shù)品的獨(dú)創(chuàng)性判斷對(duì)象。短時(shí)藝術(shù)品的魅力之一來自于對(duì)物體或者現(xiàn)有的作品進(jìn)行選擇、編排后獲得的藝術(shù)效果，我國《著作權(quán)法》第10條第16項(xiàng)規(guī)定，匯編作品是指匯編若干作品、作品的片段或者不構(gòu)成作品的數(shù)據(jù)或者其他材料，對(duì)其內(nèi)容的選擇或者編排體現(xiàn)獨(dú)創(chuàng)性的作品。在美國司法實(shí)踐中，“選擇—編排原則”(selection-arrangement principle)[注]Joan Ingarinato, Copyright Protection for Short-lived Works of Art, Fordham Law Review, Vol 51, Issue 1, p120(1982).是可保護(hù)表達(dá)的判斷標(biāo)準(zhǔn)之一，即作品的獨(dú)創(chuàng)性可以體現(xiàn)為對(duì)平凡的材料和行為進(jìn)行選擇并進(jìn)行新穎的組合和編排?？梢?，對(duì)自然物或其他藝術(shù)作品進(jìn)行獨(dú)創(chuàng)性的選擇和編排，成就了短時(shí)藝術(shù)作品。因此，法院在判斷短時(shí)藝術(shù)品的獨(dú)創(chuàng)性時(shí)，應(yīng)當(dāng)將自然因素或其他外在因素與創(chuàng)作者的“表達(dá)”分離，著眼于創(chuàng)作者所展現(xiàn)的選擇和編排效果。如果在選擇、編排上體現(xiàn)了獨(dú)創(chuàng)性，則可以構(gòu)成受著作權(quán)保護(hù)的作品。

2．短時(shí)藝術(shù)品的獨(dú)創(chuàng)性判斷標(biāo)準(zhǔn)。各國對(duì)作品“獨(dú)創(chuàng)性”的標(biāo)準(zhǔn)把握上存在差異。在版權(quán)體系國家，英國傳統(tǒng)上一致認(rèn)同的獨(dú)創(chuàng)性僅要求“作品源于作者，并體現(xiàn)作者充分的技能、勞動(dòng)、努力、投資和判斷(無須同時(shí)滿足這些標(biāo)準(zhǔn))”[注]University of London Press v. University Tutorial Press [1916] 2 Ch 601, at 609-610; Ladbroke (Football) v. William Hill (Football) [1964] 1 WLR 273, at 281-282, 287-291.。美國經(jīng)過Feist v. Rural案后，認(rèn)為獨(dú)立完成加適量的創(chuàng)造性就可以滿足獨(dú)創(chuàng)性的要求[注]Feist Publications, Inc. v. Rural Telephone Service Company, Inc. Supreme Court of the United States, 1991, 111, S.ct,1282, 499U.S.340,113L.Ed.2d358.。而在作者權(quán)體系國家，如法國、德國等，作品是作者人格的延伸，作品必須具有作者個(gè)性的痕跡才值得保護(hù)[注]“l(fā)’empreinte de la personnalité de l’auteur”， Lucas A, Lucas H-J Traité de la propriété littéraire et artistique. 3rd edn. Litec/Lexis-Nexis, Paris (2006), p.73; Vivant M, Bruguière J-M (2009) Droit d’auteur. Dalloz, Paris (2009), p.163; Binctin N (2010) Droit de la propriété intellectuelle. Lextensio éditions, Paris (2010), p.47.，才構(gòu)成個(gè)性化的智力創(chuàng)造(personal intellectual creation)[注]“pers?nliche geistige Sch?pfungen”， German Copyright Act 1965, Sec. 2(2). Loewenheim in: Schricker and Loewenheim (2010) Sec. 2 notes 8, 11, 18; Rehbinder (2010), p.33.，這也是作者權(quán)體系國家對(duì)“獨(dú)創(chuàng)性”的要求。從我國司法實(shí)踐來看，只要作者付出了智力性勞動(dòng)，作品體現(xiàn)了其個(gè)人的選擇、判斷，就可以認(rèn)定其具有獨(dú)創(chuàng)性，不管是何種類型的藝術(shù)品。

(三)短時(shí)藝術(shù)品的可復(fù)制性或固定性

我國立法并未對(duì)“可復(fù)制性”的內(nèi)涵進(jìn)行闡釋，只能從《著作權(quán)法》第10條第5項(xiàng)規(guī)定的著作財(cái)產(chǎn)權(quán)中的復(fù)制權(quán)來尋求答案。復(fù)制權(quán)是指以印刷、復(fù)印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或者多份的權(quán)利。盡管我國立法列舉了復(fù)制行為，但是并未窮盡復(fù)制的類型?！侗Ｗo(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品伯爾尼公約(1971年巴黎文本)指南》將復(fù)制范圍解釋為“以任何方式和形式”，足以包括已知或未知的方式和形式。此外，我國司法實(shí)踐并未對(duì)可復(fù)制性提出過高要求，只要求“智力勞動(dòng)成果須借助特定形式為他人知曉和確定”[注]《最高人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件年度報(bào)告(2016)》摘要。。綜上，短時(shí)藝術(shù)品即便存在時(shí)間短暫，仍可以通過錄像、攝影等已知或未知方式被復(fù)制下來，顯然符合“可復(fù)制性”要件。

然而在美國，由于其對(duì)作品“固定性”的要求包含“穩(wěn)定、持續(xù)”要件，使得短時(shí)藝術(shù)品的版權(quán)保護(hù)遭遇障礙。在Kelley v. Chicago Park District案中，法院就以此否認(rèn)了涉案花園的固定性。然而需要強(qiáng)調(diào)的是，花園作品的獨(dú)創(chuàng)性在于對(duì)園中鮮花進(jìn)行的選擇和編排，而非花朵本身的樣態(tài)，因此即便花朵本身隨自然因素隨時(shí)變化，對(duì)花的編排仍然具有穩(wěn)定性。有學(xué)者甚至認(rèn)為，當(dāng)一個(gè)室內(nèi)設(shè)計(jì)師將靜物、花瓶、花束以及家具進(jìn)行編排，置于適當(dāng)?shù)奈恢脮r(shí)，便構(gòu)成了其作品的原稿(manuscript)，對(duì)這些編排的展示就是一種有形的媒介，構(gòu)成所謂的“復(fù)制件”[注]Joan Infarinato, Copyright Protection for Short-Lived Works of Art, Fordham Law Review, Vol 51, Issue 1, p107(1982).。本文贊同這一觀點(diǎn)，短時(shí)藝術(shù)品具備可復(fù)制性或者固定性。

三、短時(shí)藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)的障礙及其應(yīng)對(duì)

短時(shí)藝術(shù)作品特有的產(chǎn)生、傳播、使用特點(diǎn)，決定了其在著作權(quán)保護(hù)中面臨諸多的困難和障礙，需要逐一厘清、界定，才能讓著作權(quán)的激勵(lì)效用真正發(fā)揮出來。

(一)短時(shí)藝術(shù)作品的著作權(quán)主體

由于短時(shí)藝術(shù)作品自身存在時(shí)間短暫，因此將其拍攝下來并發(fā)表是保存、傳播作品或者保存證據(jù)的最佳途徑。因此有些短時(shí)藝術(shù)創(chuàng)作會(huì)產(chǎn)生兩項(xiàng)藝術(shù)成果：一是短時(shí)藝術(shù)家對(duì)物品進(jìn)行獨(dú)創(chuàng)性選擇、編排形成的短時(shí)藝術(shù)作品，往往在拍攝結(jié)束時(shí)(后)便不復(fù)存在；二是攝影師以短時(shí)藝術(shù)作品為對(duì)象拍攝的攝影作品。短時(shí)藝術(shù)作品與相應(yīng)的攝影作品之間存在密不可分的聯(lián)系，承認(rèn)短時(shí)藝術(shù)品的著作權(quán)，就必須面對(duì)短時(shí)藝術(shù)作品與攝影作品之間的關(guān)系以及短時(shí)藝術(shù)家與攝影師之間的著作權(quán)利益分配等問題。

第一，短時(shí)藝術(shù)家可以成為攝影作品的合作作者?！吨鳈?quán)法》第13條規(guī)定了“合作作品”[注]《著作權(quán)法》第13條規(guī)定，兩人以上合作創(chuàng)作的作品，著作權(quán)由合作作者共同享有。合作作品可以分割使用的，作者對(duì)各自創(chuàng)作的部分可以單獨(dú)享有著作權(quán)，但行使著作權(quán)時(shí)不得侵犯合作作品整體的著作權(quán)。，但是并未明確規(guī)定合作作品的構(gòu)成要件及其認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。在我國司法實(shí)踐中，一般以創(chuàng)作者具有“共同創(chuàng)作行為”來認(rèn)定合作作品，而不以主觀合意為要件[注]楊栗訴春風(fēng)文藝出版社、上海新華書店長寧區(qū)店著作權(quán)侵權(quán)糾紛案，(2004)滬一中民(五)知初字第134號(hào)。，因此合作作者是指“共同參與作品創(chuàng)作并做出獨(dú)創(chuàng)性貢獻(xiàn)的人員”[注]黃能華、許文霞、許文霆、許文露、許文雷訴揚(yáng)州揚(yáng)子江音像有限公司、汝金山著作權(quán)糾紛案，(2007)滬高民三(知)終字第57號(hào)。最高人民法院(2010)民申字第556號(hào)。。但是有的國家卻要求主觀上要有共同創(chuàng)作的合意。例如，在美國版權(quán)法中，合作作品的作者必須具有意圖將其貢獻(xiàn)融入整體作品中，并成為其不可分割的部分[注]17U.S.C.101.。對(duì)于攝影作品而言，其獨(dú)創(chuàng)性既可以體現(xiàn)在拍攝角度、距離、快門、光圈和曝光等拍攝因素[注]“作者在拍攝過程中根據(jù)所拍攝產(chǎn)品的不同特性，選取了不同的場(chǎng)景、角度、光線和拍攝手法，體現(xiàn)了作者的創(chuàng)造性勞動(dòng)，并非簡(jiǎn)單的機(jī)械性的記錄過程，涉案照片具有獨(dú)創(chuàng)性，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為我國著作權(quán)法保護(hù)的作品?！柄Q山銀雨燈飾有限公司訴鄧有聯(lián)、鄧麗英、吳汝強(qiáng)著作權(quán)侵權(quán)糾紛案，(2006)粵高法民三終字第122號(hào)。的選擇所呈現(xiàn)出的藝術(shù)效果，也可以體現(xiàn)在選擇、編排拍攝對(duì)象所構(gòu)成的表達(dá)，“作品畫面所呈現(xiàn)的構(gòu)圖、光線對(duì)比、人物細(xì)微的姿勢(shì)、神態(tài)、服飾以及物品擺放的狀態(tài)等屬于(攝影)作品表達(dá)的有機(jī)組成部分”[注]薛華克訴燕婭婭、北京翰海拍賣有限公司侵害著作權(quán)糾紛案，(2012)二中民終字第11682號(hào)。。上述對(duì)攝影作品獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)的要素組成也在我國司法實(shí)踐中得以肯定[注]上海富昱特圖像技術(shù)有限公司訴上海天哲計(jì)算機(jī)科技有限公司侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛案，(2012)徐民三(知)初字第1號(hào)。。隨著社會(huì)分工的細(xì)化，對(duì)拍攝的對(duì)象例如人物、服飾、物品等進(jìn)行獨(dú)創(chuàng)性的選擇、編排這一工作常常是由短時(shí)藝術(shù)家來完成，攝影師進(jìn)行角度、光線等的選擇，短時(shí)藝術(shù)家與攝影師基于共同創(chuàng)作的意圖，共同參與攝影作品的創(chuàng)作并做出獨(dú)創(chuàng)性的貢獻(xiàn)，可以在攝影作品上成為合作作者，共同享有著作權(quán)。

第二，短時(shí)藝術(shù)家可以通過委托創(chuàng)作成為著作權(quán)人。有些情況下，短時(shí)藝術(shù)家創(chuàng)作短時(shí)藝術(shù)作品，并不具有與他人成為合作作者的意圖，但是為更好地利用短時(shí)藝術(shù)作品，短時(shí)藝術(shù)家可委托攝影師等其他受托人，對(duì)其短時(shí)藝術(shù)作品進(jìn)行固定。像插花藝術(shù)家創(chuàng)作插花藝術(shù)品，為了后續(xù)的展覽、宣傳或發(fā)行，需要委托攝影師對(duì)插花作品進(jìn)行拍攝。依據(jù)我國《著作權(quán)法》第17條[注]《著作權(quán)法》第17條規(guī)定，受委托創(chuàng)作的作品，著作權(quán)的歸屬由委托人和受托人通過合同約定。合同未作明確約定或者沒有訂立合同的，著作權(quán)屬于受托人。，雙方可約定攝影作品的著作權(quán)歸屬。即便沒有明確約定歸屬，委托人仍有權(quán)在約定的或委托創(chuàng)作的特定目的范圍內(nèi)免費(fèi)使用帶有插花作品的攝影作品[注]《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第12條規(guī)定，按照著作權(quán)法第17條規(guī)定委托作品著作權(quán)屬于受托人的情形，委托人在約定的使用范圍內(nèi)享有使用作品的權(quán)利；雙方?jīng)]有約定使用作品范圍的，委托人可以在委托創(chuàng)作的特定目的范圍內(nèi)免費(fèi)使用該作品。。

第三，短時(shí)藝術(shù)家作為短時(shí)藝術(shù)作品的創(chuàng)作者成為著作權(quán)人。短時(shí)藝術(shù)家可以授權(quán)攝影師對(duì)其短時(shí)作品進(jìn)行復(fù)制，并通過授權(quán)許可合同獲得相應(yīng)的報(bào)酬。

(二)短時(shí)藝術(shù)作品的類型法定化

無論是我國現(xiàn)行的封閉式列舉模式，抑或是修訂草案送審稿中的開放式列舉模式，對(duì)短時(shí)藝術(shù)作品的著作權(quán)保護(hù)，仍以作品類型法定化為首選，即盡可能地解釋為現(xiàn)有作品類型，將各種新型作品塞入法定作品目錄中[注]陳錦川：《法院可以創(chuàng)設(shè)新類型作品嗎？》，《中國版權(quán)》2018年第3期。。

2018年6月，依波鐘表文化博物館建成開館，該博物館是深圳首個(gè)以時(shí)間為主題的鐘表博物館，不僅豐富了當(dāng)?shù)匚幕c工業(yè)旅游資源，更開啟了依波品牌文化建設(shè)的新篇章。依波以時(shí)間之名，打造國內(nèi)鐘表科普教育基地、工業(yè)旅游示范單位、旅游觀光景點(diǎn)，全方位展示鐘表歷史文化、制造流程和工藝智慧。

1.靜態(tài)短時(shí)藝術(shù)作品的類型。根據(jù)我國《著作權(quán)法實(shí)施條例》第4條第8項(xiàng)，美術(shù)作品是指繪畫、書法、雕塑等以線條、色彩或者其他方式構(gòu)成的有審美意義的平面或者立體的造型藝術(shù)作品。美術(shù)作品的主要特征在于視覺性，從而區(qū)別于音樂作品、戲劇作品、曲藝作品等需要通過聽覺進(jìn)行藝術(shù)審美的形式；美術(shù)作品也以靜態(tài)性與舞蹈作品、雜技藝術(shù)作品等以連續(xù)畫面構(gòu)成的藝術(shù)審美形式不同。靜態(tài)短時(shí)藝術(shù)作品，符合我國立法對(duì)美術(shù)作品視覺性、靜態(tài)性的要求，可以構(gòu)成美術(shù)作品。但是對(duì)于兼具藝術(shù)性與實(shí)用性的短時(shí)藝術(shù)作品屬于何種作品類型，目前立法中沒有規(guī)定。

從國際條約的規(guī)定來看，兼具藝術(shù)性與實(shí)用性的作品被稱為“實(shí)用藝術(shù)作品”[注]《保護(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品伯爾尼公約》將實(shí)用藝術(shù)作品界定為“具有實(shí)用性、藝術(shù)性并符合作品構(gòu)成要件的智力創(chuàng)作成果”。?！侗Ｗo(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品伯爾尼公約(1971年巴黎文本)指南》第2條第1款，將實(shí)用藝術(shù)作品的范圍解釋為“這種一般性表述涵蓋小擺設(shè)、首飾、金銀器皿、家具、壁紙、裝飾品、服裝等各類藝術(shù)設(shè)計(jì)”。我國僅在1992年《實(shí)施國際著作權(quán)條約的規(guī)定》第6條對(duì)外國實(shí)用藝術(shù)作品規(guī)定了25年的保護(hù)期。但在司法實(shí)踐中，法院已基本上認(rèn)可實(shí)用藝術(shù)作品的著作權(quán)保護(hù)，只是將實(shí)用藝術(shù)作品歸入美術(shù)作品的類型，例如前述插花著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛案[注]張冬晛訴韓童著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛案，(2016)魯0102民初976號(hào)；(2017)魯01民終998號(hào)。。在2014年6月《著作權(quán)法》(修訂草案送審稿)中，明確將“實(shí)用藝術(shù)作品”單獨(dú)列為著作權(quán)保護(hù)的作品類型，并將其界定為“玩具、家具、飾品等具有實(shí)用功能并有審美意義的平面或者立體的造型藝術(shù)作品”。如果該修訂草案順利通過，則兼具藝術(shù)性與實(shí)用性的短時(shí)藝術(shù)作品將以法定的“實(shí)用藝術(shù)作品”的身份得到著作權(quán)法的保護(hù)。

2.動(dòng)態(tài)短時(shí)藝術(shù)作品的類型。與靜態(tài)短時(shí)藝術(shù)作品不同，燈光秀、沙畫表演、音樂噴泉等動(dòng)態(tài)短時(shí)藝術(shù)作品，其特征在于畫面的連續(xù)性和動(dòng)態(tài)性。這一特征使其與戲劇作品、舞蹈作品、雜技藝術(shù)作品等具有相似性。但是動(dòng)態(tài)短時(shí)藝術(shù)作品不滿足戲劇作品“舞臺(tái)表演”特征，也不符合舞蹈、雜技藝術(shù)作品以人體動(dòng)作進(jìn)行表達(dá)的要求。在這些作品類型之外，僅有“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”可能涵蓋動(dòng)態(tài)短時(shí)藝術(shù)作品，所以在北京中科水景科技有限公司訴北京中科恒業(yè)中自技術(shù)有限公司、杭州西湖風(fēng)景名勝區(qū)湖濱管理處侵犯著作權(quán)糾紛案中(以下簡(jiǎn)稱“音樂噴泉案”)，原告提供的著作權(quán)登記中音樂噴泉以“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”出現(xiàn)[注](2016)京0108民初15322號(hào)。。我國《著作權(quán)法實(shí)施條例》第4條第11項(xiàng)規(guī)定，電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品，“是指攝制在一定介質(zhì)上，由一系列有伴音或者無伴音的畫面組成，并且借助適當(dāng)裝置放映或者以其他方式傳播的作品”。盡管沙畫、燈光秀、音樂噴泉等動(dòng)態(tài)的短時(shí)藝術(shù)作品符合“由一系列有伴音或無伴音的畫面組成”的要件，并且可以攝制成影像存在，但是其本身并不存在“攝制”的過程，也不存在放映或傳播的介質(zhì)，現(xiàn)行“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”的類型，難以涵蓋動(dòng)態(tài)短時(shí)藝術(shù)作品，音樂噴泉案中的一審法院也沒有采納該作品類型[注](2016)京0108民初15322號(hào)。。

與《法國知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典》第L112-2條第6款規(guī)定的“視聽作品”即“有聲或者無聲的電影作品以及其他由連續(xù)畫面組成的作品”相比，表面來看，動(dòng)態(tài)短時(shí)藝術(shù)作品符合法國著作權(quán)法對(duì)視聽作品的定義。但是，在1993年法國埃菲爾鐵塔百年燈光秀侵權(quán)案[注]SARL Editions de L’Est v SARL La Mode en Image 1993 DALLOZ 25e II 358.中，法院并未將燈光秀歸入視聽作品的范疇，而是認(rèn)為其構(gòu)成“視覺創(chuàng)意(visual creation)”給予著作權(quán)保護(hù)。我國《著作權(quán)法》(修訂草案送審稿)第5條也將出現(xiàn)“視聽作品”的類型，但實(shí)質(zhì)上是“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”的更名，并擴(kuò)展到符合作品構(gòu)成要件的錄像制品上[注]《關(guān)于〈中華人民共和國著作權(quán)法〉(修訂草案送審稿)的說明》指出：“……二、關(guān)于修訂的主要內(nèi)容：(一)鼓勵(lì)創(chuàng)作，整合權(quán)利體系。1.關(guān)于權(quán)利客體。將“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”更名為“視聽作品”，取消相關(guān)權(quán)客體“錄像制品”的規(guī)定……”，很難認(rèn)為其包含動(dòng)態(tài)短時(shí)藝術(shù)作品。

引人關(guān)注的是北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院對(duì)音樂噴泉案的二審判決，它一方面承認(rèn)音樂噴泉不同于繪畫、書法、雕塑等美術(shù)作品的靜態(tài)、持久固定的表達(dá)方式，另一方面又將音樂噴泉這種動(dòng)態(tài)立體造型表達(dá)歸于具有審美意義的美術(shù)作品[注](2017)京73民終1404號(hào)。。筆者認(rèn)為，在我國目前作品類型法定化且封閉式的框架內(nèi)，將音樂噴泉等動(dòng)態(tài)短時(shí)藝術(shù)作品塞入現(xiàn)有的作品類型內(nèi)，是司法實(shí)踐的無奈之舉。相比之下，如果將來能充分利用《著作權(quán)法》(修訂草案送審稿)第5條第16項(xiàng)的兜底條款，動(dòng)態(tài)短時(shí)藝術(shù)作品可以在開放的“其他藝術(shù)作品”類型中順利得到著作權(quán)法的保護(hù)。

四、短時(shí)藝術(shù)作品的著作權(quán)保護(hù)與限制

在現(xiàn)實(shí)生活中，未經(jīng)許可對(duì)短時(shí)藝術(shù)作品的商業(yè)性使用行為，是否能夠認(rèn)定構(gòu)成侵權(quán)，包含兩個(gè)關(guān)鍵問題：一是使用短時(shí)藝術(shù)作品的行為是否屬于受著作權(quán)控制的行為；二是對(duì)短時(shí)藝術(shù)作品合理使用的界限。

(一)使用短時(shí)藝術(shù)作品的行為性質(zhì)

短時(shí)藝術(shù)作品的通常利用形式主要有復(fù)制和改編行為，涉及著作權(quán)人的復(fù)制權(quán)和改編權(quán)，在何種情形下構(gòu)成受復(fù)制權(quán)或改編權(quán)控制的行為，值得進(jìn)一步探討。

通過立法和司法的考察及對(duì)比可以看出，侵犯復(fù)制權(quán)或改編權(quán)的首要因素均在于使用了原作品的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)。兩者的主要區(qū)別是，復(fù)制成果不具有獨(dú)創(chuàng)性，改編則要求新成果自身具有獨(dú)創(chuàng)性。可見，短時(shí)藝術(shù)作品的使用行為性質(zhì)，需要具體問題具體分析。

對(duì)于那些并未產(chǎn)生獨(dú)創(chuàng)性的使用，即使表達(dá)形式有所改變，如從立體到平面，仍舊屬于對(duì)原作品的復(fù)制。但從現(xiàn)行立法的規(guī)定來看，錄制行為的性質(zhì)較為特殊。錄制屬于對(duì)動(dòng)態(tài)的短時(shí)藝術(shù)作品的平面利用。傳統(tǒng)意義上的錄制一般是指對(duì)表演活動(dòng)的錄制，涉及的是表演者權(quán)利中的“首次固定權(quán)”[注]《著作權(quán)法》第38條規(guī)定，表演者對(duì)其表演享有下列權(quán)利：“……(四)許可他人錄音錄像，并獲得報(bào)酬?！?，由此產(chǎn)生的成果稱為錄像制品，錄像制品被認(rèn)為缺乏獨(dú)創(chuàng)性而不構(gòu)成作品，只能受到鄰接權(quán)的保護(hù)。因此，對(duì)短時(shí)藝術(shù)作品的錄制，只能構(gòu)成對(duì)原作品的復(fù)制，侵犯的是復(fù)制權(quán)。然而《著作權(quán)法》(修訂草案送審稿)刪除了“錄像制品”的規(guī)定，將其納入“視聽作品”的范疇。這一修訂認(rèn)可了錄制行為可能具有的獨(dú)創(chuàng)性。在這種情形下，錄制短時(shí)藝術(shù)作品還存在能否構(gòu)成改編行為的討論空間。

對(duì)短時(shí)藝術(shù)作品的繪畫、臨摹，在已有司法判決中，均可以認(rèn)定為復(fù)制或改編行為[注]薛華克訴燕婭婭、北京翰海拍賣有限公司侵害著作權(quán)糾紛案，(2012)二中民終字第11682號(hào)；項(xiàng)維仁訴彭立沖侵害著作權(quán)糾紛案，(2015)京知民終字第1814號(hào)。。然而，攝影行為能否構(gòu)成改編，司法實(shí)踐給出的答案卻不明確，判斷的關(guān)鍵是攝影行為是否產(chǎn)生新的獨(dú)創(chuàng)性成果。從已有案例來看，改編成果的獨(dú)創(chuàng)性表現(xiàn)在其個(gè)人構(gòu)思判斷與原作品存在較為明顯的、能夠被識(shí)別的差異[注]薛華克訴燕婭婭、北京翰海拍賣有限公司侵害著作權(quán)糾紛案，(2012)二中民終字第11682號(hào)。且具有一定的智力創(chuàng)造高度[注]岑銳洪訴方紅杰侵害作品改編權(quán)糾紛案，(2015)金義知民初字第632號(hào)。。本文認(rèn)為，如果從短時(shí)藝術(shù)作品到攝影成果的轉(zhuǎn)變，增添了創(chuàng)新的表達(dá)，與原作呈現(xiàn)出較為明顯的、可被識(shí)別的差異，可以構(gòu)成對(duì)原作品的改編，否則只能屬于復(fù)制行為。

(二)短時(shí)藝術(shù)作品的合理使用

我國《著作權(quán)法》以列舉的方式規(guī)定合理使用的情形。其中，第22條第10項(xiàng)規(guī)定，對(duì)設(shè)置或陳列在室外公共場(chǎng)所的藝術(shù)作品進(jìn)行臨摹、繪畫、攝影、錄像的行為構(gòu)成合理使用。更進(jìn)一步，最高人民法院《關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第18條規(guī)定，公共場(chǎng)所藝術(shù)作品的臨摹、繪畫、攝影、錄像人，可以對(duì)其成果以合理的方式和范圍再行使用，不構(gòu)成侵權(quán)。其中，“合理的方式和范圍”是否包括“以營利為目的的再行使用”，在司法實(shí)踐中認(rèn)定不一，在理論界也存在爭(zhēng)議。

第一種觀點(diǎn)是，合理的方式和范圍包括以營利為目的的再行使用[注]最高人民法院《關(guān)于對(duì)山東省高級(jí)人民法院〈關(guān)于山東天竺廣告有限責(zé)任公司與青島海信通信有限公司侵犯著作權(quán)糾紛一案的請(qǐng)示報(bào)告〉的復(fù)函》[(2004)民三他字第5號(hào)]；王力君訴舟山市普陀區(qū)朱家尖旅游開發(fā)投資有限公司、舟山國際沙雕有限公司著作權(quán)侵權(quán)糾紛案，(2006)浙民三終字第62號(hào)；王巨賢與紹興市水利局、紹興神采印刷有限公司侵犯著作權(quán)糾紛案，(2013)民提字第15號(hào)。。理由是，以立體形式存在的藝術(shù)作品，作者獲得經(jīng)濟(jì)利益的主要方式是對(duì)其立體形式的利用，如展出或在其他場(chǎng)合重新制造或建造相同的立體作品，相反，對(duì)其平面復(fù)制品進(jìn)行營利性使用對(duì)著作權(quán)人經(jīng)濟(jì)利益的影響有限，且立體藝術(shù)作品的平面形式不能全面體現(xiàn)原作品的美感和價(jià)值，二者之間不存在直接的市場(chǎng)替代或競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系[注]王遷：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法教程》，北京：中國人民大學(xué)出版社，2016年，第235頁。。第二種觀點(diǎn)是，判定合理使用應(yīng)當(dāng)從再行使用的目的、性質(zhì)、后果等因素進(jìn)行綜合分析[注]謝瓊、徐真：《室外公共場(chǎng)所藝術(shù)作品合理使用的認(rèn)定》，《人民法院報(bào)》2017年1月26日，第7版。。在短時(shí)藝術(shù)作品中，存在大量設(shè)置或陳列在室外公共場(chǎng)所的作品。對(duì)于這些作品，是否應(yīng)允許對(duì)其平面復(fù)制成果進(jìn)行營利性使用？本文對(duì)此持否定態(tài)度。

理由之一，允許對(duì)室外短時(shí)藝術(shù)作品平面復(fù)制成果的營利性利用，不符合合理使用的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)?！恫疇柲峁s》《TRIPS》《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》允許其成員對(duì)著作權(quán)規(guī)定例外的限制，但均以該規(guī)定只能在特殊情況下做出、與作品的正常利用不相沖突、沒有不合理地?fù)p害權(quán)利人合法權(quán)益為前提，即合理使用的“三步檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)”。我國《著作權(quán)法實(shí)施條例》第21條也規(guī)定，不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法利益。短時(shí)藝術(shù)作品合理使用的認(rèn)定，也應(yīng)以上述標(biāo)準(zhǔn)為依據(jù)。短時(shí)立體藝術(shù)作品的特殊性在于其短時(shí)性，對(duì)作品的主要利用方式就是其平面復(fù)制成果的利用。例如，大地藝術(shù)作品往往依賴于特定的地理環(huán)境，其樣貌難以重復(fù)再現(xiàn)，即難以實(shí)現(xiàn)從立體到立體的復(fù)制，攝影、錄制是展示該作品的最佳手段，除了依靠照片或錄像，人們無法再尋覓其蹤跡。因此，對(duì)短時(shí)藝術(shù)作品的平面復(fù)制成果進(jìn)行營利性使用很可能構(gòu)成對(duì)原作品的競(jìng)爭(zhēng)和替代，與其正常利用相沖突。

理由之二，允許對(duì)室外短時(shí)藝術(shù)作品的平面復(fù)制成果的營利性使用會(huì)影響原作創(chuàng)作者的積極性。盡管藝術(shù)的本質(zhì)表現(xiàn)在所謂的“親歷原則”(acquaintance principle)[注]藝術(shù)給我們的感受，無論我們稱之為什么，都必須親自感知才能得到，很難用另一種媒介向別人描述，哪怕是攝影等“絕對(duì)符號(hào)”(absolute icon)也難以傳達(dá)原感受。Malcolm Budd, “The Acquaintance Principle”, The British Journal of Aesthetics, October 2003, pp.356-392.，然而攝影等復(fù)制形式仍然在很大程度上向公眾展現(xiàn)了原作品的藝術(shù)性。短時(shí)藝術(shù)家創(chuàng)造作品并公開的目的之一就是通過許可他人使用獲得報(bào)酬。保護(hù)創(chuàng)作者在其立體作品平面復(fù)制成果上的權(quán)利，使著作權(quán)人能夠控制與原作不同的新市場(chǎng)，從而獲得充分的利益回報(bào)。反之，將會(huì)因不合理地?fù)p害短時(shí)藝術(shù)作品權(quán)利人的正當(dāng)權(quán)益，使得權(quán)利人缺乏創(chuàng)作激勵(lì)。

五、結(jié)語

短時(shí)藝術(shù)作品與傳統(tǒng)的藝術(shù)作品在創(chuàng)作形式、表達(dá)載體等方面存在諸多區(qū)別，將短時(shí)藝術(shù)作品的著作權(quán)保護(hù)與我國立法和司法相融合，是我國《著作權(quán)法》在保護(hù)新形式藝術(shù)作品過程中的一項(xiàng)重要課題：

第一，短時(shí)藝術(shù)作品符合著作權(quán)法律制度的價(jià)值目標(biāo)。通過著作權(quán)的賦予和保護(hù)，短時(shí)藝術(shù)創(chuàng)作者可以得到物質(zhì)和精神上的利益激勵(lì)，回報(bào)以更多、更好的短時(shí)藝術(shù)作品，滿足社會(huì)公眾對(duì)高水平文學(xué)藝術(shù)作品的不斷需求。

第二，短時(shí)藝術(shù)品符合作品的構(gòu)成要件。短時(shí)藝術(shù)作品是可以滿足獨(dú)創(chuàng)性、可復(fù)制性的智力勞動(dòng)成果，包括獨(dú)創(chuàng)性的選擇、編排。

第三，短時(shí)藝術(shù)作品的著作權(quán)主體呈現(xiàn)多樣化?？梢耘c固定、傳播短時(shí)藝術(shù)作品的創(chuàng)作者同為合作作者，也可以以委托創(chuàng)作者的身份約定成為著作權(quán)人，或者直接以權(quán)利人的身份許可他人使用短時(shí)藝術(shù)作品。

第四，短時(shí)藝術(shù)作品類型的法定化與開放性。對(duì)靜態(tài)的短時(shí)藝術(shù)作品可以界定為美術(shù)作品或者實(shí)用藝術(shù)作品，對(duì)動(dòng)態(tài)短時(shí)藝術(shù)作品及其他沒有出現(xiàn)在列舉類型的作品，可以修改我國著作權(quán)法中的作品類型條款，用開放式立法替代封閉式立法予以涵蓋。

第五，嚴(yán)格區(qū)分對(duì)短時(shí)藝術(shù)作品的復(fù)制與改編行為。對(duì)短時(shí)藝術(shù)作品的單純攝影、錄制，仍舊是復(fù)制行為，只有增加了獨(dú)創(chuàng)的新表達(dá)，并且與原短時(shí)藝術(shù)作品有明顯差異，才屬于改編行為。

第六，厘清公共場(chǎng)所短時(shí)藝術(shù)作品合理使用的界限。除了列舉外，我國著作權(quán)法還應(yīng)該按照國際公約的合理使用判斷標(biāo)準(zhǔn)予以概括規(guī)定。以此為依據(jù)，不僅禁止對(duì)短時(shí)藝術(shù)作品立體到立體的復(fù)制，即使從立體到平面，營利性對(duì)短時(shí)藝術(shù)作品的復(fù)制也不能視為合理使用。