尹鋒林

從根源上解決商標(biāo)惡意注冊問題，必須從兩個(gè)方面抓起，第一，從需求端著手，進(jìn)一步大幅縮短商標(biāo)申請審查時(shí)間，滿足市場主體對商標(biāo)注冊的正常需求，第二，對商標(biāo)注冊申請費(fèi)用進(jìn)行有針對性的調(diào)整，大幅提高商標(biāo)惡意注冊者申請商標(biāo)的成本。

我國實(shí)行商標(biāo)注冊制度，大大降低了商標(biāo)注冊的門檻，同時(shí)也導(dǎo)致了大量的非正常經(jīng)營目的的商標(biāo)注冊。隨著我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和大眾品牌意識的增強(qiáng)，特別是隨著我國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)力度的加強(qiáng)，非商標(biāo)法目的的“商標(biāo)惡意注冊”問題也愈加引起包括法律實(shí)務(wù)界和理論界在內(nèi)的廣大民眾的強(qiáng)烈關(guān)注。研究商標(biāo)惡意注冊問題并依法對其進(jìn)行必要規(guī)制，對于維護(hù)正常市場競爭秩序、促進(jìn)市場主體誠實(shí)守信經(jīng)營具有重要意義。

《商標(biāo)法》基本目的與“商標(biāo)惡意注冊”

我國《商標(biāo)法》第4條規(guī)定：“自然人、法人或者其他組織在生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)中，對其商品或者服務(wù)需要取得商標(biāo)專用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)向商標(biāo)局申請商標(biāo)注冊。”由此可見，商標(biāo)注冊的目的應(yīng)是為了實(shí)際生產(chǎn)經(jīng)營之目的。而“商標(biāo)惡意注冊”者申請商標(biāo)注冊的目的并非是為了實(shí)質(zhì)性的生產(chǎn)經(jīng)營，而是為了對其商標(biāo)待價(jià)而沽，或?yàn)榱说却渌袌鲋黧w使用其注冊商標(biāo)，進(jìn)而利用其商標(biāo)權(quán)的排他性對使用者進(jìn)行訛詐?！吧虡?biāo)惡意注冊”的基本運(yùn)作程序分為如下幾個(gè)步驟：首先，搜索當(dāng)前社會上或市場上的流行語或熱詞，并根據(jù)情況在多個(gè)商品或服務(wù)類別上申請注冊商標(biāo)；其次，通過各種途徑銷售其商標(biāo)注冊申請或注冊商標(biāo)；再次，密切關(guān)注市場對該商標(biāo)標(biāo)識的使用情況，如有他人使用該商標(biāo)標(biāo)識，惡意注冊者通常先“放水養(yǎng)魚”，等到他人使用該商標(biāo)標(biāo)識達(dá)到一定規(guī)模后，再以商標(biāo)侵權(quán)訴訟相威脅，進(jìn)而獲得超額利益。

《商標(biāo)法》的基本目的有二：一是通過建立商標(biāo)與商品或服務(wù)的一一對應(yīng)聯(lián)系，標(biāo)示商品或服務(wù)的來源，避免消費(fèi)者的混淆，從而保護(hù)消費(fèi)者的利益；二是通過市場主體誠實(shí)守信的市場經(jīng)營和實(shí)質(zhì)投資，建立起商標(biāo)與商品或服務(wù)的對應(yīng)聯(lián)系，并依法排除仿冒者，從而確保市場主體的優(yōu)質(zhì)產(chǎn)品或服務(wù)唯一地到達(dá)消費(fèi)者，進(jìn)而確保市場主體的銷售渠道、市場份額和市場利益。通常而言，《商標(biāo)法》保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益和保護(hù)市場主體誠實(shí)守信的經(jīng)營、投資，是辯證統(tǒng)一、相輔相成的。當(dāng)然，并不完全排除在某些特殊情況下，比如在僅轉(zhuǎn)讓商標(biāo)而不轉(zhuǎn)讓生產(chǎn)制造能力時(shí)，《商標(biāo)法》的兩個(gè)基本目的有可能會出現(xiàn)一定的沖突。但是，《商標(biāo)法》必須至少保證上述一個(gè)目的的實(shí)現(xiàn)，否則就失去了存在的價(jià)值。

商標(biāo)惡意注冊者對其所聲稱的產(chǎn)品或服務(wù)并無實(shí)質(zhì)投資，因此，保護(hù)其誠實(shí)守信的市場經(jīng)營和實(shí)質(zhì)投資便無從談起。同時(shí)，由于商標(biāo)惡意注冊者本身未有商品或服務(wù)，更不可能建立起其商品或服務(wù)與商標(biāo)的對應(yīng)聯(lián)系，從而也不可能達(dá)到《商標(biāo)法》有關(guān)避免消費(fèi)者混淆、保護(hù)消費(fèi)者利益的基本目的。因此，雖然商標(biāo)惡意注冊的產(chǎn)生與商標(biāo)注冊制度和先申請制度密切相關(guān)，但商標(biāo)惡意注冊的存在并不符合《商標(biāo)法》的基本目的，應(yīng)受到有效的法律規(guī)制。

注冊、無效、撤銷程序?qū)ι虡?biāo)惡意注冊的規(guī)制

為了避免商標(biāo)惡意注冊擾亂正常的經(jīng)濟(jì)秩序，我國《商標(biāo)法》在商標(biāo)注冊、無效、撤銷等程序中均非常重視對“商標(biāo)惡意注冊”進(jìn)行規(guī)制。

《商標(biāo)法》規(guī)定：對于具有不良影響的標(biāo)志、與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突的標(biāo)志，或者僅有本商品的通用名稱、圖形、型號以及僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)的標(biāo)志，不得申請注冊商標(biāo)。

我國《商標(biāo)法》的無效程序?qū)⑸虡?biāo)無效理由劃分為絕對無效理由和相對無效理由，任何人均可根據(jù)絕對無效理由申請宣告商標(biāo)無效，并且不受時(shí)間期限限制；在先權(quán)利人或利害關(guān)系人可以根據(jù)相對無效理由，在商標(biāo)注冊之日起五年內(nèi)申請宣告商標(biāo)無效；對惡意注冊的商標(biāo)，馳名商標(biāo)所有人不受五年的時(shí)間限制。同時(shí)，上述人員在商標(biāo)初步審定公告后三個(gè)月內(nèi)有權(quán)根據(jù)相應(yīng)理由提出異議，要求商標(biāo)局駁回商標(biāo)注冊申請。

另外，《商標(biāo)法》還規(guī)定了商標(biāo)撤銷制度，如果注冊商標(biāo)成為其核定使用的商品的通用名稱，或者沒有正當(dāng)理由連續(xù)三年不使用的，任何單位或者個(gè)人都可以向商標(biāo)局申請撤銷該注冊商標(biāo)。

上述這些規(guī)定，對于從源頭上遏制商標(biāo)惡意注冊的產(chǎn)生和發(fā)展具有重要意義。

同時(shí)，《商標(biāo)法》第44條第1款規(guī)定：“已經(jīng)注冊的商標(biāo)，違反本法第十條、第十一條、第十二條規(guī)定的，或者是以欺騙手段或者其他不正當(dāng)手段取得注冊的，由商標(biāo)局宣告該注冊商標(biāo)無效；其他單位或者個(gè)人可以請求商標(biāo)評審委員會宣告該注冊商標(biāo)無效?！?該條規(guī)定的“以欺騙手段或者其他不正當(dāng)手段取得注冊”，是商標(biāo)惡意注冊行為的一個(gè)重要定性依據(jù)。

在迅銷（中國）商貿(mào)有限公司訴商標(biāo)評審委員會無效宣告行政訴訟一案中，北京知識產(chǎn)權(quán)法院和北京市高級人民法院均認(rèn)為：《商標(biāo)法》中所謂“其他不正當(dāng)手段”是指以欺騙手段以外的擾亂商標(biāo)注冊秩序、損害公共利益、不正當(dāng)占用公共資源或者以其他方式牟取不正當(dāng)利益的手段。非以使用為主要目的，沒有正當(dāng)理由地大量注冊或囤積商標(biāo)，特別是具有以牟利為目的轉(zhuǎn)讓或者意圖轉(zhuǎn)讓其注冊或囤積商標(biāo)的情節(jié)的，通?？烧J(rèn)定為“其他不正當(dāng)手段”。

該案中，訴爭商標(biāo)注冊人中唯公司申請注冊了1931件商標(biāo)，指南針公司申請注冊了706件商標(biāo)，其中部分商標(biāo)與他人知名商標(biāo)在讀音或視覺上高度近似，如：中唯公司的“歐米嘉派克”商標(biāo)與“OMEGA歐米茄”商標(biāo)、“PARKER派克”商標(biāo)，中唯公司的“GUESSJOY”商標(biāo)與“GUESS”商標(biāo)，中唯公司的“凡希哲”商標(biāo)與“范思哲”商標(biāo)，指南針公司的“舒馬仕SHEMARCH及圖”商標(biāo)與“愛馬仕”商標(biāo)、指南針公司的“派寶龍PABOORAGON”商標(biāo)與“萬寶龍”商標(biāo)等。此外，指南針公司、中唯公司曾在華唯商標(biāo)轉(zhuǎn)讓網(wǎng)上公開出售訴爭商標(biāo)，且已實(shí)際有償轉(zhuǎn)讓了部分商標(biāo)，包括其向迅銷公司提出的訴爭商標(biāo)轉(zhuǎn)讓費(fèi)800萬元，以及與之相輔的大規(guī)模訴訟手段。雖然指南針公司、中唯公司提交了部分涉及訴爭商標(biāo)的使用證據(jù)，但該證據(jù)均為迅銷公司就訴爭商標(biāo)提出無效宣告申請之后的使用證據(jù)，且尚不能證明訴爭商標(biāo)經(jīng)過指南針公司、中唯公司的大量使用已經(jīng)形成了穩(wěn)定的市場格局。

因此，原審法院認(rèn)定指南針公司、中唯公司超出經(jīng)營范圍，非以使用為目的，且無合理或正當(dāng)理由地大量申請注冊并囤積包括訴爭商標(biāo)在內(nèi)的注冊商標(biāo)，還通過商標(biāo)轉(zhuǎn)讓、訴訟等手段實(shí)現(xiàn)牟利，其行為嚴(yán)重?cái)_亂了商標(biāo)注冊秩序、損害了公共利益，并不當(dāng)占用了社會公共資源，構(gòu)成《中華人民共和國商標(biāo)法》規(guī)定的“以其他不正當(dāng)手段取得注冊”的情形，故訴爭商標(biāo)應(yīng)予無效。2

侵權(quán)訴訟層面對商標(biāo)惡意注冊的規(guī)制

商標(biāo)惡意注冊者實(shí)現(xiàn)其利益的最終極的手段是商標(biāo)侵權(quán)訴訟。因此，人民法院為了維護(hù)市場正常競爭秩序，亦非常重視在商標(biāo)侵權(quán)訴訟程序中對商標(biāo)惡意注冊進(jìn)行規(guī)制。

2009年，最高人民法院下發(fā)的《關(guān)于當(dāng)前經(jīng)濟(jì)形勢下知識產(chǎn)權(quán)審判服務(wù)大局若干問題的意見》（法發(fā)〔2009〕23號，下稱《服務(wù)大局意見》）明確要求：“妥善處理注冊商標(biāo)實(shí)際使用與民事責(zé)任承擔(dān)的關(guān)系，使民事責(zé)任的承擔(dān)有利于鼓勵(lì)商標(biāo)使用，激活商標(biāo)資源，防止利用注冊商標(biāo)不正當(dāng)?shù)赝稒C(jī)取巧?！苯Y(jié)合近年來的一些相關(guān)案例，正確理解上述意見的精神，為有效規(guī)制商標(biāo)惡意注冊行為，人民法院在適用法律時(shí)有必要重點(diǎn)關(guān)注如下問題：

第一，應(yīng)以商標(biāo)在先申請人是否有實(shí)際損失為主要標(biāo)準(zhǔn)，確定商標(biāo)標(biāo)識實(shí)際使用人的商標(biāo)侵權(quán)法律責(zé)任?！斗?wù)大局意見》明確規(guī)定，如果請求保護(hù)的注冊商標(biāo)未實(shí)際投入商業(yè)使用，那么在確定侵權(quán)人民事責(zé)任時(shí)，可將責(zé)令停止侵權(quán)行為作為主要方式。在確定賠償責(zé)任時(shí)，可以酌情考慮未實(shí)際使用的事實(shí)，除為維權(quán)而支出的合理費(fèi)用外，如果確無實(shí)際損失和其他損害，一般不根據(jù)被控侵權(quán)人的獲利確定賠償。如果注冊人或者受讓人并無實(shí)際使用意圖，僅將注冊商標(biāo)作為索賠工具的，可以不予賠償。另外，如果注冊商標(biāo)已構(gòu)成《商標(biāo)法》規(guī)定的連續(xù)三年停止使用情形的，人民法院也可以不支持其損害賠償請求。

第二，應(yīng)綜合考慮標(biāo)識實(shí)際使用人的使用情況，合理確定注冊商標(biāo)的保護(hù)范圍。商標(biāo)權(quán)利本質(zhì)上來自于商標(biāo)持有者的使用，商標(biāo)獲得保護(hù)范圍的大小應(yīng)與該商標(biāo)的顯著性和市場知名度成正比?！斗?wù)大局意見》明確提出，在商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定過程中，“認(rèn)定商品類似和商標(biāo)近似要考慮請求保護(hù)的注冊商標(biāo)的顯著程度和市場知名度，對于顯著性越強(qiáng)和市場知名度越高的注冊商標(biāo)，給予其范圍越寬和強(qiáng)度越大的保護(hù)”。因此，如果對上述規(guī)定進(jìn)行反向解釋，商標(biāo)注冊人如果并未將其注冊商標(biāo)實(shí)際投入使用，其商標(biāo)缺乏顯著性和市場知名度，那么在考慮商品類似或商標(biāo)近似問題時(shí)，就應(yīng)該從嚴(yán)掌握。

北京市第一中級人民法院判決的“星光大道”商標(biāo)侵權(quán)糾紛案即體現(xiàn)了上述規(guī)則。該案中，原告星光大道影視公司在第41類“組織競賽（教育及娛樂）、廣播和電視節(jié)目制作”等服務(wù)上對“星光大道”文字標(biāo)識進(jìn)行了商標(biāo)注冊。在原告注冊“星光大道”商標(biāo)前，被告中央電視臺推出了《星光大道》電視節(jié)目，并在該節(jié)目片頭、錄制現(xiàn)場舞臺背景屏幕、現(xiàn)場觀眾背景屏幕、節(jié)目畫面右下角等處，均突出性使用了“星光大道”文字標(biāo)識。

北京市第一中級人民法院在分析被告是否構(gòu)成侵權(quán)時(shí)，首先對“商標(biāo)”和“商標(biāo)符號”進(jìn)行了區(qū)分。該院指出：商標(biāo)的外觀雖然表現(xiàn)為符號，但“如果僅是在符號學(xué)意義上對商標(biāo)進(jìn)行保護(hù)，則不僅不符合商標(biāo)的本質(zhì)，有違商標(biāo)法價(jià)值取向，而且會不適當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)展商標(biāo)權(quán)的保護(hù)范圍，進(jìn)而使得侵權(quán)認(rèn)定擴(kuò)大化”?！吧虡?biāo)符號在進(jìn)入商品或服務(wù)流通領(lǐng)域之前，其僅具有符號學(xué)意義，此時(shí)即便有他人對商標(biāo)符號的使用，該使用也僅能被視為對商標(biāo)符號的使用，并不為市場中的相關(guān)公眾所知悉，更不可能在市場中發(fā)揮商標(biāo)區(qū)分不同商品或服務(wù)提供者的產(chǎn)源識別功能，進(jìn)而建立上述特定聯(lián)系，自然亦不存在造成相關(guān)公眾混淆誤認(rèn)的可能。在此情況下，注冊商標(biāo)專用權(quán)人的合法利益并未受有損害，亦無必要對其予以救濟(jì)”。

具體到該案，中央電視臺作為被告，其制作《星光大道》欄目，是為了進(jìn)行后續(xù)的電視播放，制作時(shí)使用“星光大道”文字標(biāo)識，是為了使電視觀眾能夠更加清楚地知悉所播放的電視節(jié)目名稱，故被告并無搭涉案商標(biāo)便車、刻意造成相關(guān)公眾混淆誤認(rèn)的故意。

因此，北京市第一中級人民法院認(rèn)為：被告主觀上并無侵犯涉案商標(biāo)專用權(quán)的故意，客觀上其對“星光大道”文字的使用僅是一種對于涉案“商標(biāo)符號”的使用，不會造成相關(guān)公眾的混淆誤認(rèn)，不構(gòu)成對涉案商標(biāo)的侵犯。3

北京市第一中級人民法院的判決，正確地理解和貫徹了《服務(wù)大局意見》的精神，對于其他法院在審理商標(biāo)侵權(quán)案件時(shí)有效打擊商標(biāo)惡意注冊、維護(hù)正常市場秩序具有借鑒意義。

申請層面對商標(biāo)惡意注冊的規(guī)制

商標(biāo)惡意注冊的目的，在于在我國現(xiàn)行的商標(biāo)注冊制度下進(jìn)行逐利?？陀^而言，商標(biāo)惡意注冊現(xiàn)象的產(chǎn)生源于我國商標(biāo)制度的不完善。商標(biāo)惡意注冊之所以能獲利，并在我國成為一個(gè)備受關(guān)注的問題，其主要原因有二：

第一，商標(biāo)注冊成本過低，使商標(biāo)囤積行為成為一個(gè)能夠盈利的射幸行為。目前我國的商標(biāo)注冊申請費(fèi)是每件300元人民幣，而市場上注冊商標(biāo)的轉(zhuǎn)讓價(jià)格基本上都是一萬元起步，根據(jù)商標(biāo)標(biāo)識、商品或服務(wù)類別的不同，轉(zhuǎn)讓價(jià)格從幾萬元到幾十萬甚至幾百萬元不等。因此，一個(gè)市場主體若注冊了幾百件商標(biāo)，只要賣出一件或幾件就能收回成本。這樣，在我國，商標(biāo)注冊就基本上成為了一樁穩(wěn)賺不賠的生意。

第二，我國商標(biāo)注冊周期過長，使商標(biāo)需求迫切的市場主體不得不到商標(biāo)轉(zhuǎn)讓市場中購買已注冊商標(biāo)。隨著電子商務(wù)在我國的快速發(fā)展，加之我國對知識產(chǎn)權(quán)的重視，很多電子商務(wù)平臺要求電子商務(wù)經(jīng)營者所經(jīng)營的商品或服務(wù)使用注冊商標(biāo)，這就進(jìn)一步激發(fā)了市場主體對快速注冊商標(biāo)的需求。另外，隨著現(xiàn)代傳播、營銷手段的信息化、網(wǎng)絡(luò)化，產(chǎn)品從設(shè)計(jì)到市場營銷所需的時(shí)間變得極短。尤其是在快速消費(fèi)品行業(yè)，一個(gè)好的產(chǎn)品從研發(fā)到投放和市場宣傳，時(shí)間往往極短，成為“爆款”之后極易遭遇“山寨”，如果沒有注冊商標(biāo)就無法維權(quán)。在前述兩種情況下，權(quán)利人均需要快速獲得商標(biāo)注冊。但是，根據(jù)我國《商標(biāo)法》，我國商標(biāo)從申請到注冊通常需要一年左右的時(shí)間。如此，有迫切需要的市場主體只能從他人手里受讓注冊商標(biāo)，這也進(jìn)一步拉高了注冊商標(biāo)的轉(zhuǎn)讓價(jià)格。而注冊商標(biāo)轉(zhuǎn)讓價(jià)格的抬升，又會進(jìn)一步刺激商標(biāo)惡意注冊行為，從而形成惡性循環(huán)。

綜合以上分析，從根源上解決商標(biāo)惡意注冊問題，必須從兩個(gè)方面抓起：

第一，從需求端著手，進(jìn)一步大幅縮短商標(biāo)申請審查時(shí)間，滿足市場主體對商標(biāo)注冊的正常需求。

2018年兩會期間，國家工商總局局長張茅在部長通道回答記者提問時(shí)說，今年，商標(biāo)局將把商標(biāo)審查周期壓縮到6個(gè)月，落實(shí)好政府工作報(bào)告部署的“大幅縮短商標(biāo)注冊周期”的重要任務(wù)。4如果商標(biāo)局真正能夠?qū)⑸虡?biāo)審查周期壓縮到6個(gè)月，使相當(dāng)一部分市場主體對商標(biāo)注冊的正常需求獲得滿足，就能夠較大幅度減少市場主體購買注冊商標(biāo)的市場需求。注冊商標(biāo)市場需求的減少，必然導(dǎo)致注冊商標(biāo)轉(zhuǎn)讓價(jià)格的下降，從而進(jìn)一步降低商標(biāo)惡意注冊者的盈利能力和盈利空間。

第二，對商標(biāo)注冊申請費(fèi)用進(jìn)行有針對性的調(diào)整，大幅提高商標(biāo)惡意注冊者申請商標(biāo)的成本。

如上所述，商標(biāo)惡意注冊行為本質(zhì)上屬于一種射幸行為，如果注冊者囤積的注冊商標(biāo)數(shù)量少，那么囤積者將商標(biāo)轉(zhuǎn)讓出去的可能性就會變小，進(jìn)而有可能導(dǎo)致囤積者“血本無歸”。要增加囤積者囤積商標(biāo)的難度，一個(gè)最直接的辦法就是提高商標(biāo)申請費(fèi)用。商標(biāo)惡意注冊者囤積1000件商標(biāo)，原來只需30萬元，而提高申請費(fèi)之后，所需的費(fèi)用就達(dá)到300萬元，其商標(biāo)囤積的門檻也就顯著提高了；在注冊商標(biāo)轉(zhuǎn)讓價(jià)格不變甚至可能降低的情況下，商標(biāo)惡意注冊者囤積商標(biāo)的風(fēng)險(xiǎn)就會急劇升高，囤積商標(biāo)無利可圖，商標(biāo)惡意注冊自然也會消失。

當(dāng)然，提高商標(biāo)注冊申請費(fèi)用僅是為了有效規(guī)制商標(biāo)惡意注冊行為，不能誤傷市場主體正常的商標(biāo)注冊需求。因此，在調(diào)整商標(biāo)注冊申請費(fèi)用時(shí)，應(yīng)該綜合考慮市場主體的規(guī)模、正常需求等各種因素，對整體性收費(fèi)制度進(jìn)行改革和設(shè)計(jì)。比如對于小微企業(yè)，其申請注冊商標(biāo)，如果注冊商標(biāo)在10件以內(nèi)，其受理商標(biāo)注冊費(fèi)可按照每件300元的標(biāo)準(zhǔn)收??；如果超過10件，超出部分的受理商標(biāo)注冊費(fèi)可按照每件3000元的標(biāo)準(zhǔn)收??；如果超過100件，超出部分的受理商標(biāo)注冊費(fèi)可按照每件10000元的標(biāo)準(zhǔn)收取。同時(shí)，鑒于大中型企業(yè)比小微企業(yè)的商標(biāo)注冊需求多，還應(yīng)分別針對中型企業(yè)、大型企業(yè)制定不同標(biāo)準(zhǔn)的商標(biāo)申請收費(fèi)制度。