摘要：雖然代履行作為行政強制執(zhí)行的一種方式，屬于執(zhí)行性措施，而行政處罰屬于懲罰性措施，但細看具體單行法律法規(guī)時，我們不難發(fā)現(xiàn)，在有關(guān)代履行條款中，行政處罰與代履行往往“形影不離”。若僅有行政處罰，沒有代履行，則會落入“以處罰代執(zhí)行”的怪圈，也與現(xiàn)代行政法體系精神相悖；另一方面，若僅有代履行，沒有行政處罰，往往就難以對當事人的違法行為起到震懾制止作用，甚至不利于當事人的自行履行，降低行政效率。本文通過對代履行法律規(guī)范結(jié)構(gòu)的剖理分析，梳理代履行與行政處罰的聯(lián)系與區(qū)別，以期推動代履行、行政處罰等有關(guān)立法的規(guī)范化、體系化、精細化。

關(guān)鍵詞：代履行；行政處罰；法律規(guī)范機構(gòu)

中圖分類號：D922.1；D922.287文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2018）26-0086-02

作者簡介：徐毅（1987-），男，浙江奉化人，寧波市人民政府發(fā)展研究中心。

《行政強制法》第五十條作出的普遍授權(quán)將代履行局限于交通安全保障、環(huán)境污染防治和自然資源保護這三個領(lǐng)域，然而相關(guān)單行法律對代履行的適用范圍作出了充分拓展。[1]據(jù)有關(guān)學者作出的不完全統(tǒng)計，目前我國至少有《公路法》、《水法》、《消防法》、《海上交通安全法》、《防洪法》、《森林法》、《海域使用管理法》、《草原法》、《放射性污染防治法》、《港口法》、《固體廢物污染環(huán)境防治法》、《文物保護法》、《動物防疫法》、《水污染防治法》、《水土保持法》、《道路交通安全法》、《行政強制法》、《石油天然氣管道保護法》等18部法律中規(guī)定了代履行執(zhí)行方式。[2]據(jù)筆者統(tǒng)計，這18部法律中共有38個代履行條款。在有關(guān)代履行條款中，當行政機關(guān)依法作出要求當事人排除妨礙、恢復原狀等義務(wù)的行政決定時，往往使用責令限期恢復、責令限期拆除、責令限期清除、責令限期改正等表述，其本質(zhì)是外部行政責令行為。[3]現(xiàn)立足于上述18部法律，以行政處罰的有無及其與代履行的先后順序為區(qū)分標準，將代履行條款分為行政處罰缺失型、行政處罰前置型、行政處罰后置、行政處罰前后置復合型四大類。

一、行政處罰缺失型

（一）無行政處罰單一結(jié)構(gòu)其結(jié)構(gòu)模型為“行政責令+‘逾期不……+代履行”，是指法律法規(guī)規(guī)定行政機關(guān)作出要求當事人履行法定義務(wù)的行政責令決定時，違法行為人逾期不履行，經(jīng)催告仍然不履行，行政機關(guān)僅能作出代履行這一行政決定，而不能作出行政處罰等行政決定。此類結(jié)構(gòu)的代履行條款有11個，占比為28.95%。例如，《草原法》第七十一條第一款規(guī)定便是如此。這類結(jié)構(gòu)缺陷是因缺乏行政處罰等其他手段，對當事人的約束力較小，僅憑代履行起到督促行政相對人積極履行的作用。需要說明的一點是，因當事人違法行為很可能違反了多部法律法規(guī)，筆者認為，當當事人怠于履行無行政處罰單一結(jié)構(gòu)代履行條款中規(guī)定的行政決定或多次發(fā)生同一違法行為，同時該違法行為又觸犯了規(guī)定有行政處罰內(nèi)容的代履行條款，為有效遏制違法行為，行政部門可以考慮對當事人處以行政處罰。例如，《寧波市市容和環(huán)境衛(wèi)生管理條例》第七十條第一款規(guī)定賦予了市容環(huán)境衛(wèi)生行政主管部門和城市管理行政執(zhí)法部門相關(guān)代履行職權(quán)，但沒有對處置單位沿途丟棄、遺撒、隨意傾倒建筑垃圾等違法行為作出行政處罰規(guī)定，此種情形下，有關(guān)行政部門可依據(jù)《浙江省城市市容和環(huán)境衛(wèi)生管理條例》第二十九條第四款的規(guī)定對當事人處以罰款。

二、行政處罰前置型

（一）選擇并處前置結(jié)構(gòu)結(jié)構(gòu)模型為“行政責令+‘可以+行政處罰+‘逾期不……+代履行”，是指法律法規(guī)規(guī)定行政機關(guān)對于當事人行政違法行為作出行政責令決定時，可以同時對其進行行政處罰，當事人逾期不履行行政責令決定，行政機關(guān)可以啟動代履行。此類結(jié)構(gòu)的代履行條款有4個，占比為10.53%。例如，《公路法》第七十九條規(guī)定便是如此。這類規(guī)范結(jié)構(gòu)給予行政機關(guān)一定的執(zhí)法選擇權(quán)，但同時也減少了法律規(guī)范的預見性作用，甚至出現(xiàn)完全相同的違法行為，在不同行政機關(guān)執(zhí)法下，當事人積極主動履行，還要受到行政處罰，而逾期不履行卻不用受到行政處罰的“怪象”，要解決這一矛盾，還需要從源頭出發(fā)，切實規(guī)范執(zhí)法機關(guān)的自由裁量權(quán)，建立一套科學標準的行政機關(guān)自由裁量辦法與標準，將違法行為行政處罰量化，有效遏制自由裁量權(quán)濫用。此外，筆者認為這一規(guī)范結(jié)構(gòu)下行政處罰行使與否、處罰力度大小可以與當事人是否積極履行行政責令決定這一因素掛鉤，比如當事人積極履行，行政機關(guān)可少罰，甚至不罰，而經(jīng)催告當事人仍不履行或不及時繳納代履行費用，行政機關(guān)可從重處罰，或在之前未作出處罰決定的情形下重啟行政處罰程序，如此一來，可以鼓勵當事人積極自行履行，減少執(zhí)法周期和人力成本，提高行政效率。

（二）條件并處前置結(jié)構(gòu)結(jié)構(gòu)模型為“行政責令+‘情節(jié)較重+行政處罰+‘逾期不……+代履行”，是指法律法規(guī)規(guī)定行政機關(guān)對于當事人行政違法行為作出行政責令決定時，在違法情節(jié)較為嚴重時對其進行行政處罰，當事人逾期不履行行政責令決定，行政機關(guān)可以啟動代履行。此類結(jié)構(gòu)的代履行條款有2個，占比為5.26%。例如，《石油天然氣管道保護法》第五十二條規(guī)定便是如此。這一規(guī)范結(jié)構(gòu)中，“情節(jié)較重”是一個模糊的法律概念，受行政人員主觀判斷影響較大，同樣地，需要通過法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件等對“情節(jié)較重”的裁量規(guī)則作出具體規(guī)定。此外，筆者認為可將當事人不積極履行行政責令決定、不及時繳納代履行費用作為當事人違法后的態(tài)度這一酌情情節(jié)納入案情情節(jié)量化系統(tǒng)。

（三）當然并處前置結(jié)構(gòu)結(jié)構(gòu)模型為“行政責令+行政處罰+‘逾期不……+代履行”，是指法律法規(guī)規(guī)定行政機關(guān)對于當事人行政違法行為作出行政責令決定時，必須一并對其作出行政處罰，當事人逾期不履行行政責令決定，行政機關(guān)可以啟動代履行。此類結(jié)構(gòu)的代履行條款有8個，占比為21.05%。例如，《水土保持法》第五十五條規(guī)定便是如此。不同于無行政處罰單一結(jié)構(gòu)中行政責令的補救功能處于優(yōu)勢地位，此類結(jié)構(gòu)的法律規(guī)范主要適用違法行為較為嚴重、影響較為惡劣的情形，單讓當事人履行行政責令決定就難以對該違法行為起到震懾制止作用，行政責令的補救功能相對處于附隨地位。

三、行政處罰后置型

（一）選擇并處后置結(jié)構(gòu)結(jié)構(gòu)模型為“行政責令+‘逾期不……+代履行+可處行政處罰”，是指法律法規(guī)規(guī)定行政機關(guān)作出要求當事人履行法定義務(wù)的行政責令決定時，違法行為人逾期不履行，經(jīng)催告仍然不履行，行政機關(guān)可以啟動代履行，可并處行政處罰。此類結(jié)構(gòu)的代履行條款有3個，占比為7.89%。例如，《港口法》第五十四條規(guī)定便是如此。此類結(jié)構(gòu)的法律規(guī)范通過逾期不履行后可以對當事人并處行政處罰來督促、鼓勵當事人積極履行行政責令決定，而且一旦要作出行政處罰，行政機關(guān)也可將當事人逾期不履行、是否積極繳納代履行費用等情節(jié)考慮其中，有助于作出更合理的行政處罰決定。

（二）當然并處后置結(jié)構(gòu)結(jié)構(gòu)模型為“行政責令+‘逾期不……+代履行+并處行政處罰”，是指法律法規(guī)規(guī)定行政機關(guān)作出要求當事人履行法定義務(wù)的行政責令決定時，違法行為人逾期不履行，行政機關(guān)可以啟動代履行，并處行政處罰。此類結(jié)構(gòu)的代履行條款有6個，占比為15.79%。例如，《水法》第六十五條第一款規(guī)定便是如此。此類結(jié)構(gòu)的法律規(guī)范通過逾期不履行后須對當事人并處行政處罰來最大程度地督促、鼓勵當事人積極履行行政責令決定，同樣地，一旦要作出行政處罰，行政機關(guān)也可將當事人逾期不履行、是否積極繳納代履行費用等情節(jié)考慮其中，有助于作出更合理的行政處罰決定。

四、行政處罰前后置復合型

（一）當然并處前置、選擇并處后置復合結(jié)構(gòu)結(jié)構(gòu)模型為“行政責令+行政處罰+‘逾期不……+代履行+可處行政處罰”，指法律法規(guī)規(guī)定行政機關(guān)對于當事人行政違法行為作出行政責令決定時，必須一并對其作出某種行政處罰，當事人逾期不履行行政責令決定，行政機關(guān)可以啟動代履行，可并處行政處罰。此類結(jié)構(gòu)的代履行條款有1個，占比為2.63%。從法理上講，一般而言，后置的行政處罰在懲戒制裁手段方面要嚴于前置的行政處罰。例如，《動物防疫法》第七十三條第一款第（一）項規(guī)定：“違反本法規(guī)定，有下列行為之一的，由動物衛(wèi)生監(jiān)督機構(gòu)責令改正，給予警告；拒不改正的，由動物衛(wèi)生監(jiān)督機構(gòu)代作處理，所需處理費用由違法行為人承擔，可以處一千元以下罰款……”。此例中，作為前置的行政處罰類型為“警告”，作為申誡罰的一種，警告對當事人的懲罰性相對有限，且要弱于后置的財產(chǎn)罰。此類結(jié)構(gòu)的法律規(guī)范融合了當然并處前置結(jié)構(gòu)與選擇并處后置結(jié)構(gòu)兩者的特點，將行政處罰貫穿于代履行條款的始終，最大程度發(fā)揮以罰促改的功能。

（二）當然并處前置、當然并處后置復合結(jié)構(gòu)結(jié)構(gòu)模型為“行政責令+行政處罰+‘逾期不……+代履行+行政處罰”，指法律法規(guī)規(guī)定行政機關(guān)對于當事人行政違法行為作出行政責令決定時，必須一并對其作出某種行政處罰，當事人逾期不履行行政責令決定，行政機關(guān)可以啟動代履行，同時須處行政處罰。此類結(jié)構(gòu)的代履行條款有3個，占比為7.89%。從法理上講，一般而言，后置的行政處罰在懲戒制裁手段方面要嚴于前置的行政處罰。例如，《水污染防治法》第八十四條第一款規(guī)定便是如此。此例中，作為前置的行政處罰為“處十萬元以上五十萬元以下的罰款”，作為后置的行政處罰為“處五十萬元以上一百萬元以下的罰款，并可以責令停產(chǎn)整治”，在財產(chǎn)罰罰款額度方面，前置明顯弱于后置，且后置的行政處罰還可能包含“責令停產(chǎn)整治”這一行為罰。此類結(jié)構(gòu)的法律規(guī)范融合了當然并處前置結(jié)構(gòu)與當然并處后置結(jié)構(gòu)兩者的特點，將行政處罰貫穿于代履行條款的始終，最大程度發(fā)揮以罰促改、不改重罰的功能。

對代履行法律規(guī)范結(jié)構(gòu)的深入分析，有助于規(guī)范行政機關(guān)正確行使代履行程序，建立統(tǒng)一的執(zhí)法尺度。不同的代履行條款結(jié)構(gòu)類型體現(xiàn)法律規(guī)范剛性、違法行為社會危害性程度的差異，也體現(xiàn)了立法者在執(zhí)法層面上的價值取向。在我國目前執(zhí)法實踐中代履行費用往往難以得到有效落實的背景下，建議立法部門對無行政處罰單一結(jié)構(gòu)的代履行條款保持謹慎的態(tài)度，同時，通過相應(yīng)的法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件對代履行條款中有關(guān)行政處罰的裁量規(guī)則作出具體規(guī)定，以進一步規(guī)范行政機關(guān)行使行政處罰職權(quán)、實施代履行程序。

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