文/蘇萌 朱玉庚 編輯/王莉

國內(nèi)商業(yè)銀行開展跨境貸款，需要跨越時空進行盡職調(diào)查，并通過設(shè)置貸款擔保把控授信風險。

近年來，隨著“一帶一路”倡議的持續(xù)推進，中國“走出去”企業(yè)廣泛開展國際經(jīng)濟合作，通過裝備制造出口、對外承包工程及跨境并購等多種方式，積極參與“一帶一路”建設(shè)。在這一歷史進程中，中國的銀行業(yè)金融機構(gòu)通過出口買方信貸、跨境并購貸款等跨境貸款（含銀團貸款），直接為境外借款人提供融資支持，在“一帶一路”建設(shè)中發(fā)揮了重要的資金融通作用。國內(nèi)商業(yè)銀行開展跨境貸款，需要跨越時空進行盡職調(diào)查，并通過設(shè)置貸款擔保，把控授信風險。本文介紹了跨境貸款業(yè)務(wù)中經(jīng)常采用的四類擔保品及銀行在業(yè)務(wù)辦理過程中應(yīng)關(guān)注的要點。

保證擔保

保證擔保屬于人的擔保，是國內(nèi)銀行非常熟悉也經(jīng)常采用的一種擔保方式。在國內(nèi)貸款業(yè)務(wù)中，銀行經(jīng)常要求擔保人按照《擔保法》為貸款提供連帶責任保證擔保。在跨境貸款業(yè)務(wù)中，保證擔保也是普遍采用的擔保方式。若境外項目中，有資信及資產(chǎn)負債狀況較好的企業(yè)作為擔保人提供連帶責任保證，對于為該項目提供貸款的銀行而言，是非常直接的風險覆蓋，因而成為受國內(nèi)放款行較為青睞的一種擔保方式。比如，在國內(nèi)銀行為境外借款人提供的出口買方信貸中，國內(nèi)銀行經(jīng)常要求境外法人為貸款提供保證擔保，同時為該筆貸款投保中國出口信用保險公司的出口買方信貸保險，通過“保證+保險”來共同覆蓋銀行貸款風險。

在采用保證擔保時，國內(nèi)銀行應(yīng)重點關(guān)注以下要點：

要點一：保證人是否已獲得有效的公司內(nèi)部授權(quán)和外部授權(quán)。對于內(nèi)部授權(quán)，主要是根據(jù)作為保證人的公司的章程以及相關(guān)法律或上市規(guī)則的規(guī)定，看是否取得了具有法律效力的授權(quán)。如有的公司出具擔保需要董事會決議批準，而有的則需要股東會決議批準。銀行在與擔保人簽署保證合同前，一定要審查其公司章程，避免出現(xiàn)相關(guān)擔保未經(jīng)適當授權(quán)的情形。

對于外部授權(quán)，則還需要關(guān)注：依據(jù)適用的法律，該等保證擔保的保證人是否有義務(wù)取得相關(guān)政府機關(guān)審批、備案等外部授權(quán)，以及如果該等審批、備案未能適當取得，其法律后果是擔保無效還是影響履約，還是僅帶來當事方的合規(guī)風險。

要點二：保證人的履約能力。通常而言，對保證人履約能力的審查，是商業(yè)銀行盡職調(diào)查工作中非常重要的組成部分，包括擔保人的資信情況、財務(wù)狀況、經(jīng)營管理、對外投資情況及管理層情況等。對于境外擔保人的審查，還要結(jié)合國別特點，進行必要的法律有效性、監(jiān)管合規(guī)性及執(zhí)行擔保的可實現(xiàn)性等方面的綜合審查，以確保保證人有能力履行義務(wù)，且履行行為能夠?qū)崿F(xiàn)。

要點三：政府擔保和主權(quán)豁免。在中國“走出去”企業(yè)參與建設(shè)的一些發(fā)展中國家的政府特許經(jīng)營項目中，國內(nèi)銀行為項目提供貸款前，會獲得東道國政府出具的保函。在很多項目中，政府擔保往往對取得銀行融資起著決定性的作用，因為融資主體可以依賴保函的主權(quán)信用評級。但對于銀行來說，仍需重點關(guān)注以下因素：政府保函中是否有明確放棄主權(quán)豁免的條款；出具保函的政府機構(gòu)是否已取得相應(yīng)的政府審批；是否能確保將保函納入東道國政府審批的財政預(yù)算；東道國政府在海外是否有可供執(zhí)行的資產(chǎn)，以及爭議解決所在地法律對于主權(quán)豁免的立場等等。

不動產(chǎn)擔保

不動產(chǎn)擔保屬于物的擔保，通常包括土地、房產(chǎn)抵押等。國內(nèi)銀行對于境內(nèi)房地產(chǎn)抵押非常熟悉。對于境外項目，特別是中資企業(yè)投資的境外項目，不動產(chǎn)抵押也是經(jīng)常采用的貸款擔保方式。在審查不動產(chǎn)擔保品時，國內(nèi)銀行應(yīng)重點關(guān)注以下幾點。

關(guān)注點一：所在國法律是否有對外國主體享有土地及房產(chǎn)抵押權(quán)的限制。若該國法律對于本國房地產(chǎn)提供給境外抵押權(quán)人作為擔保的情形存在禁止性或限制性規(guī)定，則貸款銀行一定要委托熟悉當?shù)胤傻穆蓭熓聞?wù)所進行盡職調(diào)查并提供法律意見，避免未能有效設(shè)立抵押權(quán)的風險。

關(guān)注點二：當?shù)夭粍赢a(chǎn)行政主管部門關(guān)于不動產(chǎn)擔保應(yīng)當辦理的具體登記手續(xù)。比如有些海外項目，其土地的獲得方式為租賃國有或皇室土地，因此無法抵押，只能采取讓與擔保的方式，而且需要辦理相關(guān)國有資產(chǎn)或皇室資產(chǎn)管理部門的登記，才能確保貸款發(fā)生風險時，國內(nèi)放款行可以順利執(zhí)行該等擔保。這類事項需要在項目前期就充分了解清楚，以避免在跨境貸款的融資結(jié)構(gòu)設(shè)計中未能充分考慮相關(guān)細節(jié)問題。

關(guān)注點三：相關(guān)不動產(chǎn)自身可能帶有的特殊情況。如是否位于軍事或敏感區(qū)域，是否有原住民領(lǐng)地問題（比如在澳洲項目中，當?shù)胤蓪υ∶駲?quán)益保護力度高，因此尤其需要注意該問題），是否同一地塊上存在多個項目，因而在需要就某單一項目做擔保登記時還需拆分證照等。

關(guān)注點四：所在國法律對不動產(chǎn)擔保執(zhí)行的速度和手續(xù)等。除了上述不動產(chǎn)擔保設(shè)置的有效性和合法性問題，擔保執(zhí)行的速度和手續(xù)，也是貸款銀行需要格外關(guān)注的方面。若涉及復(fù)雜的訴訟等程序和操作慣例，則可能影響銀行處置擔保的效率及取得償付的及時性。

股權(quán)及有形動產(chǎn)擔保

股權(quán)質(zhì)押及有形動產(chǎn)擔保（包括機器設(shè)備抵押及存貨質(zhì)押等）屬于物的擔保。這些擔保品即使在國內(nèi)，其擔保價值的評估、擔保物的管理和擔保物的處置也頗費銀行心思；若在境外，就更需要銀行充分論證其價值、有效性及處置程序等細節(jié)問題。重點需關(guān)注以下程序。

程序一：確定擔保方式。在準備接受海外項目動產(chǎn)擔保物之前，國內(nèi)銀行應(yīng)根據(jù)該等擔保品的類型和大致情況，并結(jié)合當?shù)胤傻木唧w要求，完善相關(guān)擔保。比如針對印尼的動產(chǎn)擔保，需要以信托擔保（Jaminan Fidusia/Fiduciary Security）的形式做出，并且需要履行相關(guān)登記程序；或者就境外倉庫存放的貨物，可能需要格外關(guān)注當?shù)胤蓪τ趥}庫簽發(fā)的倉單（Warehouse Receipt/Warehouse Warrant）性質(zhì)認定和對處置方式的規(guī)定，在不承認倉單作為物權(quán)憑證的國家（如新加坡、英國等），可能還需要考慮另行聘用第三方機構(gòu)對于倉儲貨物進行定期或不定期的審計或查驗，來輔助管理擔保品。

程序二：完整多層股權(quán)質(zhì)押。當項目公司股權(quán)質(zhì)押給融資銀行時，若公司存在多層股權(quán)架構(gòu)，則應(yīng)每一層股權(quán)都要質(zhì)押。這樣做，一方面若未來需要處置擔保物，銀行有更多的選擇可以去執(zhí)行多層中的任意一層股權(quán)；另一方面，也可避免項目方未經(jīng)銀行同意將其中某一層股權(quán)另行質(zhì)押或轉(zhuǎn)讓的情況發(fā)生。

程序三：聘請擔保資產(chǎn)管理人。“一帶一路”境外項目往往關(guān)系東道國國民福祉，具有經(jīng)濟外交意義。當項目執(zhí)行不利以至于未能償還銀行貸款時，銀行往往不會首先處置土地和房產(chǎn)來變現(xiàn)，而是首先處置股權(quán)，由新的管理者來接管項目。這時候，擔保資產(chǎn)管理人（Collateral Management Agent）就顯得格外重要。通過何種方式及程序能夠及時聘請到合適的擔保資產(chǎn)管理人，也是國內(nèi)銀行在設(shè)置擔保前應(yīng)該考慮的重要問題。

合同權(quán)益及應(yīng)收賬款擔保

此類擔保通常包括商務(wù)合同權(quán)益讓與及保險權(quán)益讓與等，也屬于物的擔保?！白屌c擔保”不是中國《擔保法》下包含的擔保方式，但是在國內(nèi)銀行為境外項目提供融資的業(yè)務(wù)中，基于可設(shè)置擔保的項目資產(chǎn)類別或當?shù)胤傻囊?guī)定，經(jīng)常會選擇接受讓與擔保。讓與擔保在日本、德國及英美法系國家早已成為一種重要的擔保方式，因此在境內(nèi)銀行為“走出去”企業(yè)開展的“一帶一路”項目融資中，也是一種常見的風險緩釋措施。比如，項目業(yè)主或承包商可能將EPC合同項下工程應(yīng)收款權(quán)益以及工程項目的商業(yè)保險權(quán)益附條件讓與給融資銀行，約定銀行在發(fā)生風險時可以直接取得相關(guān)收款權(quán)益。此類擔保方式，與國內(nèi)銀行所熟悉的傳統(tǒng)擔保物權(quán)，在法律構(gòu)成要件、是否公示及權(quán)利實現(xiàn)方式等方面存在較大差異，應(yīng)重點予以關(guān)注。

關(guān)注點一：合同中是否有關(guān)于限制轉(zhuǎn)讓的條款。融資銀行在設(shè)置擔保物權(quán)之前，應(yīng)該聘請熟悉當?shù)胤傻穆蓭煂彶閿M進行權(quán)益讓與的權(quán)益所涉及的商務(wù)合同中，是否有限制轉(zhuǎn)讓相關(guān)權(quán)益的條款，避免擔保不能有效設(shè)立。

關(guān)注點二：商務(wù)合同第三方是否知悉或同意設(shè)置擔保。以應(yīng)收賬款擔保為例。通常而言，為實現(xiàn)權(quán)益轉(zhuǎn)讓，轉(zhuǎn)讓方（一般為借款人）應(yīng)向合同權(quán)利相關(guān)方發(fā)出轉(zhuǎn)讓通知（可抄送銀行），合同權(quán)利相關(guān)方收到轉(zhuǎn)讓通知后發(fā)回確認回執(zhí)（可抄送銀行）；同時，各方明確僅權(quán)益發(fā)生移轉(zhuǎn)，轉(zhuǎn)讓方在合同項下對合同權(quán)利相對方的義務(wù)履行不受影響。該等轉(zhuǎn)讓為附條件的讓與，即在沒有發(fā)生違約情形時，合同權(quán)利相對方仍需將應(yīng)收賬款的錢款支付給原收款方（即轉(zhuǎn)讓方），以履行其在合同項下的支付義務(wù)；但是在發(fā)生違約情形時，則根據(jù)三方事先約定，由合同權(quán)利相對方直接向銀行履行其在合同項下的義務(wù)，直至欠付款項得到完全償付，或轉(zhuǎn)讓方清償欠付銀行的債務(wù)，從而取回讓與的合同權(quán)利。

關(guān)注點三：復(fù)合型擔保（Composite Policy）和連帶擔保（Joint Policy）。在英美法項下，對于同一保險所覆蓋的不同被保險人而言，視各方是否對保險標的享有共同的權(quán)益（Common Interest），相關(guān)保險可能會被法院認定為復(fù)合型或連帶型，從而導(dǎo)致某一方對于相關(guān)保險條款的違反，可能影響另一方索賠的權(quán)利。

關(guān)注點四：保險權(quán)益轉(zhuǎn)讓中是否指定銀行為第一受益人。通常而言，境外工程項目在獲取融資時，國內(nèi)融資銀行會要求將工程所投保的商業(yè)保險權(quán)益轉(zhuǎn)讓給銀行。在轉(zhuǎn)讓保險權(quán)益時，有人認為，直接要求將融資銀行指定為第一受益人，從表面上看能最大程度保障銀行債權(quán)安全。但是，在工程施工過程中，若出現(xiàn)較小的事故導(dǎo)致商業(yè)保險出險，保險公司在賠付時將賠款直接付給銀行，并不利于承包商/施工方獲取款項以進行相應(yīng)的工程修復(fù)和整體施工進度。在實踐中，商業(yè)銀行可以采取變通的保險權(quán)益轉(zhuǎn)讓方式，即：設(shè)定一個金額，當出險金額超過此限額時，賠款進入融資銀行賬戶，作為強制提前還款；當出險金額低于限額時，賠款可進入借款人（項目公司）賬戶，用于修復(fù)工程。

關(guān)注點五：保險免賠條款是否對項目公司不利。商業(yè)保險通常存在除外責任條款。當觸發(fā)此條款時，即便被保險人向保險公司索賠，保險公司仍可能拒賠。商業(yè)銀行在設(shè)置保險權(quán)益轉(zhuǎn)讓前，應(yīng)該參與境外項目公司與保險公司針對保險條款的談判，盡量減少不利條款，最大程度地保護被保險人的利益。

依托于東道國當?shù)仨椖抠Y產(chǎn)擔保的融資模式，是中國企業(yè)和金融機構(gòu)在“走出去”道路上邁出的重要一步。在“一帶一路”倡議的不斷實施與深化過程中，中資銀行應(yīng)盡快與國際市場接軌，運用更高效和完善的交易手段，學習國際先進銀行的融資和擔保經(jīng)驗，避免法律風險，實現(xiàn)更成熟與長遠的發(fā)展。