洪魏 潘高鵬

摘 要：在對間接征收進行認定時，存在不同的標準，在早期，效果標準占據(jù)了主導地位，但是隨著時間的發(fā)展，目的標準也成為了一項重要的標準，目前，學界的主流觀點是將兩者進行融合，即采取綜合標準對間接征收進行認定。目前，我國與其他國家簽訂的投資協(xié)議中對間接征收制度有一定的規(guī)定，但也存在概念不明、社會公共利益不明以及社會公共利益的例外情況不明等問題，應當對此進行明確。

關鍵詞：間接征收；社會公共利益；政府管制；綜合標準

在國際投資的過程中，征收制度涉及到投資國和東道國的利益，是一個無法回避的問題，尤其是在全球經濟大融合的背景下，該制度存在的問題逐漸突出。從理論上來看，征收可以分為直接征收和間接征收。在目前的環(huán)境下，直接征收逐漸得到控制，該制度存在的問題也已經得到明確和初步的解決，取而代之的是間接征收制度存在的問題，且該問題已經成為東道國和投資國矛盾的焦點?；诖?，筆者將對間接征收的概述、合法性要件以及完善等進行梳理，以促進其發(fā)展。

一、間接征收制度的概述

（一）間接征收的含義。在司法實踐中，無論是國際條約還是投資協(xié)議，均對間接征收進行了一定的約定。在投資協(xié)議層面，《加拿大與某國促進和保護投資協(xié)定2004年范本》約定：間接征收產生于由締約一方采取具有相當于直接征收后果的未正式轉移所有權或未完全沒收的一種或一系列措施。

（二）間接征收制度的發(fā)展歷程。20世紀90年代之后，因間接征收引起的國際仲裁逐漸增加，間接征收存在的問題逐漸得到重視，成為國際投資中比較核心的問題。進入到21世紀之后，關于間接征收的理論研究和相關的仲裁案件逐漸增加，該問題也成為熱點問題。此后，間接征收問題一直大量存在并成為學界討論和司法實踐的焦點。

（三）間接征收和其他概念的辨析。間接征收和政府管制行為雖然是兩個不同的概念，但是兩者之間并沒有絕對的界限。政府為了社會公共利益而實施一定的管制行為，可能會在無形中侵犯域外投資者財產的所有權，因此，域外投資者以東道國政府存在間接征收為由將其訴諸國際仲裁庭。由此可見，間接征收和政府管制行為的界限比較模糊，兩者在一定程度上存在交叉、重合之處，在認定時存在較大的自主性和困難，筆者將在后文進行具體的論述。

二、間接征收的認定標準

（一）目的標準。目的標準的核心問題是警察權力的認定，關于警察權力的認定，存在以下幾種不同的觀點：一是認為，只要是權力機關的目的是為了社會公共利益，則不屬于間接征收；二是認為，并非所有為了社會公共利益目的實施的行為均可以適用警察權力，而是只有基于特定社會公共利益目的的行為才可以進行適用。

（二）效果標準。效果標準是指只要對外國投資者的財產造成影響，不論東道國政府管理行為合法與否，其均構成間接征收。對于效果標準的討論，主要包括以下內容：

在間接征收問題出現(xiàn)的早期，由于相關的理論和實踐都不發(fā)達，且效果標準的認定比較簡單，可以直接進行適用。但是，隨著經濟全球化和一體化的發(fā)展，各個國家之間的聯(lián)系更為密切，關于間接征收的理論和實踐更加發(fā)達。有學者指出：無疑，“單一效果標準”旨在單方面保護外國投資者的財產權利，其顯屬偏袒外國投資者之舉，過分損害了東道國政府管理外資的主權。因此，單純的效果標準不再被接受，取而代之的是將效果標準和目的標準進行結合的綜合標準。

（三）綜合標準。所謂綜合標準，是在目的標準和效果標準基礎上抽象出來的一種混合標準。雖然綜合標準是一項符合各方利益的標準，但是該標準確立的過程并非一蹴而就，而是講過長時間的發(fā)展和斗爭。為此，雙方展開了一定的博弈，并在博弈的過程中達成了妥協(xié)，最終采取綜合標準。在未來的發(fā)展過程中，綜合標準也是認定間接征收的重要標準。

三、我國間接征收制度的現(xiàn)狀及完善

前文，筆者對間接征收制度的基本理論進行了研究，并總結出相關的認定標準，在此基礎上，筆者擬對我國間接征收制度的現(xiàn)狀進行一定的梳理，發(fā)現(xiàn)其中存在的問題，并提供一定的解決方案。

（一）我國間接征收制度的現(xiàn)狀。改革開放之后，經過三十年的發(fā)展，我國經濟實力逐漸增強，成為世界排名前三的經濟體。我國單純作為資本輸入國的情況已經得到改善，成為兼具資本輸入國和資本輸出國雙重身份的國家。隨著我國經濟總量的攀升和企業(yè)實力的增強，對外投資必然成為未來幾十年我國企業(yè)運營的主旋律，間接征收問題已經是擺在我國已經和準備走出去的企業(yè)面前的重大挑戰(zhàn)。

（二）我國間接征收制度存在的問題。筆者認為，在司法實踐中，間接征收制度在我國存在的問題是，在我國與其他國家簽訂的投資協(xié)議中，關于間接征收條款，主要采用“任何與征收類似的其他措施”、“與征收具有類似效果的措施”等措辭。除我國與印度簽訂的雙邊投資協(xié)議中對間接征收條款進行了明確的定義，其他投資協(xié)議中并未對間接征收條款進行明確的規(guī)定，而是將其附于直接征收條款之后。

（三）完善我國間接征收制度的意見。針對間接征收概念不明確，且間接征收均依附于直接征收的情況，筆者認為，可以參照中國和印度簽訂的雙邊投資協(xié)議，將間接征收單獨列為一條并進行如下規(guī)定：間接征收是指一方為達到使投資者的投資限于實質上無法產生收益或不能產生回報之境地，但不涉及正式轉移所有權或直接沒收，而有意采取的一項或一系列措施。在與其他國家簽訂的協(xié)議中對間接征收進行明確規(guī)定后，后續(xù)與該國簽訂的其他投資協(xié)議均應引用該間接征收的概念，以保證間接征收概念的持續(xù)性和明確性。

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