張辰旭

（中國(guó)政法大學(xué)，北京100088）

從立法沿革上看，國(guó)際勞工組織自成立以來(lái)通過(guò)的勞工公約中，有超過(guò)1/5都是針對(duì)船員的。近些年，世界航運(yùn)業(yè)的快速發(fā)展使得未能得到及時(shí)更新和修改的早期公約及相關(guān)的標(biāo)準(zhǔn)不能與當(dāng)今行業(yè)的實(shí)際需求相匹配，在一定程度上對(duì)國(guó)際經(jīng)濟(jì)和貿(mào)易的發(fā)展有害無(wú)利。從實(shí)踐現(xiàn)狀上看，國(guó)際勞工組織2006年之前的大部分海事公約，在國(guó)際勞工組織成員國(guó)中的推廣程度不一，給已批約國(guó)的政府和船東反而帶來(lái)了經(jīng)濟(jì)上的劣勢(shì)；且這部分公約一般只專注于單方面的問(wèn)題，時(shí)有重疊或沖突。因此，公約的應(yīng)用范圍和為船員提供保護(hù)的力度都遭到了削弱。在這樣的背景下，為了進(jìn)一步加強(qiáng)對(duì)船員的全方位的保護(hù)，國(guó)際勞工組織理事會(huì)自2001年始，著手修訂、完善、合并其于之前制定的海事勞工公約及協(xié)定；經(jīng)過(guò)近五年的醞釀，2006年2月23日，在鞏固和更新以往國(guó)際公約和法律文件的基礎(chǔ)上，《海事勞工公約》終告完工并獲得通過(guò)。

《海事勞工公約》自2013年8月20日起，正式生效。2015年8月29日，我國(guó)正式批準(zhǔn)加入《2006年海事勞工公約》；2015年11月12日，中國(guó)向國(guó)際勞工組織遞交了中國(guó)批準(zhǔn)《2006年海事勞工公約》的批準(zhǔn)書，公約自2016年11月12日起對(duì)我國(guó)生效（不含香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)）。

一、公約關(guān)于船員社會(huì)保障制度的主要內(nèi)容

該公約的立法目的在于保證船員的體面工作，以及保證船務(wù)公司（船東）在公平競(jìng)爭(zhēng)中的經(jīng)濟(jì)利益，其內(nèi)容覆蓋了船員工作與生活的方方面面，為全球超過(guò)150萬(wàn)船員的權(quán)利提供了有力的法律保證。具體在社會(huì)保障方面，根據(jù)《海事勞工公約》標(biāo)準(zhǔn)A4.5第一款的規(guī)定以及國(guó)際勞工組織的《常見(jiàn)問(wèn)題問(wèn)答》4.5的第a段和第b段的解釋，社會(huì)保障（social security）指的是：“對(duì)由于病痛、殘疾、生育、工傷、失業(yè)、年老、家庭成員死亡所導(dǎo)致的工作收入損失，無(wú)法負(fù)擔(dān)醫(yī)療、無(wú)法為受贍養(yǎng)人提供支持以及處于貧窮狀態(tài)、受到社會(huì)排擠的海員，以現(xiàn)金或其他方式給予保障?！?/p>

然而，各國(guó)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平及原本社會(huì)保障制度體系的健全程度差異很大，想要在國(guó)際層面上就社會(huì)保障問(wèn)題達(dá)成統(tǒng)一有一定難度。鑒于此，公約首先承認(rèn)各成員國(guó)自身的社會(huì)保障體系。在此前提下，公約對(duì)各締約國(guó)提出了至少應(yīng)向住所在本國(guó)的船員提供醫(yī)護(hù)、疾病津貼、失業(yè)津貼、老年津貼、工傷津貼、家庭津貼、生育津貼、病殘津貼和遺屬津貼這9個(gè)分項(xiàng)社會(huì)保障中的3項(xiàng)這一最低要求作為補(bǔ)充性的社會(huì)保障，以實(shí)現(xiàn)各締約國(guó)對(duì)其原先的社會(huì)保障體系不造成更大影響的利益訴求。其次，公約要求如果在各締約國(guó)未將船員作為普通居民（ordinary resident）囊括入原先的社會(huì)保障體系中，則應(yīng)當(dāng)將船員及其受贍養(yǎng)人囊括進(jìn)該體系，并提供不低于岸上工作人員的社會(huì)保障待遇。再次，如果船員居住國(guó)和船員工作船舶的船旗國(guó)不同，兩國(guó)應(yīng)通過(guò)雙邊合作等形式，確保船員處于某一國(guó)的社會(huì)保障覆蓋范圍內(nèi)。

二、現(xiàn)行船員社會(huì)保障制度及立法不足

從我國(guó)相關(guān)立法的層面上來(lái)看，《船員法》雖經(jīng)過(guò)多年醞釀，仍然未能夠最終出臺(tái)，船員相關(guān)的法律只有在《海商法》中單列的一章（第三章）中的10個(gè)條文，就船員的界定、船員資格的獲取、船長(zhǎng)的權(quán)力、義務(wù)及責(zé)任等問(wèn)題做了簡(jiǎn)單的規(guī)定，篇幅不足千字；包括社會(huì)保障在內(nèi)的多個(gè)問(wèn)題，《海商法》并未詳述。針對(duì)這一不足，2007年開始施行并于2014年修訂的《船員條例》，在一定程度上彌補(bǔ)了沒(méi)有針對(duì)船員的專門立法這一缺憾。該條例中的第27條、第52條的內(nèi)容涉及船員的社會(huì)保障，分別規(guī)定用人單位應(yīng)與船員簽訂符合社會(huì)保障制度要求的勞動(dòng)合同、勞動(dòng)保障行政部門的監(jiān)督檢查責(zé)任。遺憾的是，受到部門職責(zé)和分工的限制，《船員條例》并未涵蓋更多的關(guān)于船員社會(huì)保障的條款。除此之外，有涉船員社會(huì)保障制度的散見(jiàn)于《勞動(dòng)法》《社會(huì)保險(xiǎn)法》《海上交通安全法》以及各航運(yùn)公司規(guī)章中。這其中，從法律位階上來(lái)看，《船員條例》是行政法規(guī)；《勞動(dòng)法》和《社會(huì)保險(xiǎn)法》在效力上雖然較高，但其調(diào)整對(duì)象過(guò)于廣泛，難以對(duì)船員這一特殊職業(yè)群體提供有針對(duì)性的保護(hù)；《海上交通安全法》同《海商法》類似，對(duì)船員權(quán)益保護(hù)的規(guī)定只有幾條，遠(yuǎn)不能提供全面保護(hù)；而各航運(yùn)公司的規(guī)章大多從船東立場(chǎng)出發(fā)，許多條款并不能真正起到保障船員權(quán)益的作用。由此可見(jiàn)，在立法和制度層面上，不僅相關(guān)規(guī)定的內(nèi)容過(guò)于簡(jiǎn)單，而且法律位階并不高，難以為船員的社會(huì)保障提供有力支持。

而《海事勞工公約》對(duì)我國(guó)的正式生效，對(duì)我國(guó)的船員社會(huì)保障制度又帶來(lái)了新的挑戰(zhàn)?！逗Ｊ聞诠すs》中涵蓋了37個(gè)舊公約的內(nèi)容，而在這37個(gè)公約中，中國(guó)只批準(zhǔn)了其中的4個(gè)（即《1920年（海上）最低年齡公約》（第7號(hào)）、《1921年（海上）未成年人體檢公約》（第16號(hào)）、《1926年海員協(xié)議條款公約》（第22號(hào)）和《1926年海員遣返公約》（第23號(hào)））?？梢?jiàn)，在中國(guó)批準(zhǔn)《海事勞工公約》之后，需要在國(guó)內(nèi)立法層面做出更多的努力，才能達(dá)到履約的要求。具體而言，對(duì)照《海事勞工公約》的相關(guān)規(guī)定，在船員的社會(huì)保障制度方面，中國(guó)與《海事勞工公約》的差距主要體現(xiàn)在：（1）關(guān)于船東財(cái)務(wù)擔(dān)保的法律規(guī)定缺位；（2）海員醫(yī)療報(bào)告表格沒(méi)有統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)；（3）沒(méi)有一套關(guān)于船上職業(yè)安全和健康管理的國(guó)家導(dǎo)則和船上職業(yè)安全和健康保護(hù)和防止事故的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)；（4）缺乏海員使用岸上福利設(shè)施及建設(shè)港口福利設(shè)施的規(guī)定。

三、船員社會(huì)保障制度的影響評(píng)估分析

（一）船員社會(huì)保障制度對(duì)船務(wù)公司的影響分析

根據(jù)《海事勞工公約》的規(guī)定，除了船員居住國(guó)之外，船旗國(guó)同樣有承擔(dān)船員社會(huì)保障的義務(wù)：“如果海員受到不止一個(gè)涉及社會(huì)保障的國(guó)內(nèi)立法的管轄，有關(guān)成員國(guó)應(yīng)開展合作以便通過(guò)相互間的協(xié)議確定適用哪一國(guó)立法，并考慮到各自立法中對(duì)相關(guān)海員更加優(yōu)惠的保護(hù)種類和水平等因素以及海員的選擇。”這一規(guī)定，其立法初衷無(wú)疑是希望能夠拓寬承擔(dān)義務(wù)主體的范圍，為船員的社會(huì)保障提供多一重保險(xiǎn)。然而，實(shí)際操作中是否能夠如其所愿呢？

可以設(shè)想，船務(wù)公司在這一前提條件下選擇船員時(shí)，有兩種選擇：其一，傾向于選擇來(lái)自社會(huì)保障制度完備的國(guó)家的船員，但這一部分船員的起薪也相對(duì)較高，這在一定程度上增加了船務(wù)公司的工資支出；其二，傾向于選擇來(lái)自社會(huì)保障制度相對(duì)較差的國(guó)家的船員，雖然相對(duì)地維持了用工成本的穩(wěn)定，然而與此同時(shí)也承擔(dān)了大部分的為船員提供社會(huì)保障的責(zé)任和義務(wù)，這也是一種用工成本的增加。因此，船務(wù)公司一定會(huì)想方設(shè)法逃避這一義務(wù)。

而《海事勞工公約》中恰恰沒(méi)有關(guān)于兩國(guó)均應(yīng)承擔(dān)提供船員社保的責(zé)任的情況下，兩國(guó)之間應(yīng)如何分配責(zé)任的具體規(guī)則，只是將這一問(wèn)題交給兩國(guó)間的雙邊合作解決。這一出發(fā)點(diǎn)是希望能給公約的施行增加靈活性，但結(jié)合中國(guó)的現(xiàn)實(shí)國(guó)情，這反而給予船務(wù)公司可以利用的漏洞，將責(zé)任完全推卸給船員的居住國(guó)，致使《海事勞工公約》的立法目的不能實(shí)現(xiàn)。

（二）船員社會(huì)保障制度對(duì)船員服務(wù)機(jī)構(gòu)的影響分析

船員服務(wù)機(jī)構(gòu)在船員勞動(dòng)市場(chǎng)中占有舉足輕重的地位。由于其第三方的中介角色，船員服務(wù)機(jī)構(gòu)具有同時(shí)掌握船務(wù)公司和船員兩方面的信息這一顯著優(yōu)勢(shì)，如果加以合理利用，可以有效協(xié)調(diào)、解決二者間可能存在的信息不對(duì)稱所引發(fā)的問(wèn)題。另外，船員服務(wù)機(jī)構(gòu)可以根據(jù)其所了解的用工方船務(wù)公司的實(shí)時(shí)需求，向船員提供具有針對(duì)性的職業(yè)培訓(xùn)，協(xié)助船務(wù)公司和船員進(jìn)行雙向選擇和溝通，在一定程度上優(yōu)化配置船員這一勞動(dòng)力資源。根據(jù)《船員條例》第41條的規(guī)定，船員服務(wù)機(jī)構(gòu)還應(yīng)當(dāng)根據(jù)每個(gè)船員的具體情況為其建立船員檔案，記錄船員的任職、健康、培訓(xùn)、安全紀(jì)錄等方面的情況，這些信息的記錄和更新對(duì)于政府海事部門對(duì)整個(gè)海運(yùn)業(yè)的把控也有非常重要的意義。

但值得注意的是，根據(jù)《船員條例》第44條的規(guī)定，船務(wù)公司與船員間應(yīng)依法訂立勞動(dòng)合同，建立正式勞動(dòng)關(guān)系，而船員服務(wù)公司應(yīng)監(jiān)督、促進(jìn)這一過(guò)程的依法完成。換言之，《船員條例》的初衷是將船員服務(wù)機(jī)構(gòu)固定在中介這一角色上，僅僅提供為船員和船務(wù)公司牽線搭橋的服務(wù)，船員建立勞動(dòng)關(guān)系的對(duì)象是船務(wù)公司，故船員的社會(huì)保障責(zé)任應(yīng)當(dāng)由船務(wù)公司承擔(dān)。然而在實(shí)際操作中，尤其在對(duì)外勞務(wù)合作的過(guò)程中，外國(guó)船務(wù)公司作為境外雇主，不符合《勞動(dòng)合同法》和《船員條例》的適用前提，因此無(wú)法與船員訂立勞動(dòng)合同。于是在實(shí)踐中，只能由船員服務(wù)機(jī)構(gòu)與船員訂立勞動(dòng)合同，并向外國(guó)船務(wù)公司進(jìn)行勞務(wù)派遣。

雖然這樣的操作造成了由船員服務(wù)機(jī)構(gòu)承擔(dān)船員的社會(huì)保障責(zé)任的局面，這與立法原意是不相符的，但在船員服務(wù)機(jī)構(gòu)這樣一個(gè)中介平臺(tái)的幫助下，船務(wù)公司無(wú)須自己雇傭數(shù)量龐大的船員，承擔(dān)這些船員的社會(huì)保障責(zé)任，負(fù)擔(dān)其養(yǎng)老保險(xiǎn)、住房、培訓(xùn)等多項(xiàng)費(fèi)用，只需按需從船員服務(wù)機(jī)構(gòu)雇傭個(gè)體船員，負(fù)擔(dān)其在船期間的勞務(wù)費(fèi)用即可；另一方面，對(duì)于船員而言，外派船員的勞務(wù)收入要遠(yuǎn)高于船務(wù)公司所開的工資收入，個(gè)體船員的工作自由度也較隸屬于某一船務(wù)公司的情況而言要高得多，休息休假都可以隨心安排，著實(shí)也是一個(gè)充滿誘惑的選擇。因此，越來(lái)越多的原本掛靠在某一船務(wù)公司下的船員辭職成為個(gè)體船員。

然而在實(shí)踐中，絕大多數(shù)的船員服務(wù)機(jī)構(gòu)不僅未能擔(dān)負(fù)起糾正因船務(wù)公司和船員之間信息不對(duì)稱所引起的市場(chǎng)失靈問(wèn)題，反而以收取不合理的高額費(fèi)用等形式擴(kuò)大經(jīng)營(yíng)，謀取利益，雖然個(gè)體船員對(duì)此怨聲載道，但迫于船員勞動(dòng)力市場(chǎng)的管理現(xiàn)狀他們也只能無(wú)奈地接受這樣的“扒皮”行為，承擔(dān)因此而增加的應(yīng)聘支出，船員隊(duì)伍的整體福利也因此而降低。雖然短期來(lái)看社會(huì)的總體福利并未變化，只是從船員轉(zhuǎn)移向船員服務(wù)機(jī)構(gòu)。然而，從更為長(zhǎng)遠(yuǎn)的目光來(lái)看，如果船員服務(wù)機(jī)構(gòu)變本加厲，進(jìn)一步巧立名目收取費(fèi)用，最終將使得個(gè)體船員回到船務(wù)公司，或通過(guò)其他渠道尋找崗位。如此，對(duì)于整個(gè)市場(chǎng)而言，交易成本大幅增加，不管是船務(wù)公司還是個(gè)體船員的決策靈活度、自由度都受到了限制，社會(huì)總福利事實(shí)上是下降的。

另外，這一部分船員服務(wù)機(jī)構(gòu)通常對(duì)于船員的社會(huì)保障是不承擔(dān)責(zé)任的，這就導(dǎo)致了個(gè)體船員的社會(huì)保障既不能依靠船務(wù)公司，也無(wú)法依靠船員服務(wù)機(jī)構(gòu)。由于船員這一職業(yè)的高風(fēng)險(xiǎn)性，商業(yè)保險(xiǎn)公司也不愿意為個(gè)體船員提供保險(xiǎn)，而個(gè)體船員獨(dú)自面對(duì)商業(yè)保險(xiǎn)公司是缺乏話語(yǔ)權(quán)的，由此商業(yè)保險(xiǎn)也成了死路一條，個(gè)體船員的風(fēng)險(xiǎn)保障落入無(wú)人管無(wú)人理的尷尬處境，其抗風(fēng)險(xiǎn)能力顯著下降。

（三）船員社會(huì)保障制度對(duì)船員的影響分析

在船務(wù)公司、船員服務(wù)機(jī)構(gòu)和船員三者的共生關(guān)系中，理論上應(yīng)處于核心地位的是船員，因?yàn)檎谴瑔T的存在將另外二者聯(lián)系在了一起，也正是船員勞動(dòng)力這一資源的存在創(chuàng)造了現(xiàn)在的市場(chǎng)。然而在實(shí)踐中，非隸屬于某一船務(wù)公司的個(gè)體船員由于勢(shì)單力薄，事實(shí)上處在弱勢(shì)地位，與相對(duì)強(qiáng)勢(shì)的船員服務(wù)機(jī)構(gòu)和船務(wù)公司相比，沒(méi)有議價(jià)能力。而且由于這類船員的數(shù)量日趨龐大，將具有極強(qiáng)的替代性，存在遭到歧視的可能性。

船員本身職業(yè)流動(dòng)性大的特點(diǎn)，進(jìn)一步放大了我國(guó)社會(huì)保障制度中各地區(qū)社保待遇不一、程序手續(xù)要求不一、異地就醫(yī)結(jié)算難等問(wèn)題。另外，遠(yuǎn)洋船員還面臨著境外就醫(yī)過(guò)程中所支付的醫(yī)療費(fèi)用并未納入基本醫(yī)療保險(xiǎn)基金支付的范疇這一問(wèn)題。這一系列的問(wèn)題除了需要在法律和規(guī)則層面上進(jìn)行完善，給予必須的制度支持之外，從各國(guó)具體履約的經(jīng)驗(yàn)中我們可以看到，首當(dāng)其沖的問(wèn)題便是誰(shuí)來(lái)負(fù)責(zé)這一制度的執(zhí)行，以及，誰(shuí)是最終的負(fù)責(zé)人？首先可以明確的是，國(guó)家海事局肯定是承擔(dān)主要履約義務(wù)的政府部門，這也是符合我國(guó)的行政傳統(tǒng)的，海事局可以一定程度上在相關(guān)制度層面修改與《海事勞工公約》的規(guī)定不相一致的條款，也可以在實(shí)踐中扮演政府監(jiān)管者的角色。在海事局對(duì)《海事勞工公約》的解讀中，也對(duì)如檢查發(fā)證制度中交通運(yùn)輸部與人力資源和社會(huì)保障部如何進(jìn)行分工合作進(jìn)行了規(guī)劃。但是，我們?cè)诟鲊?guó)的實(shí)踐中看到，履約情況或履約準(zhǔn)備情況較好的國(guó)家或地區(qū)在船員社會(huì)保障制度的不斷完善中所依靠的一個(gè)重要力量是船員工會(huì)。

船員個(gè)體的弱勢(shì)地位在一定程度上是由于船員這個(gè)職業(yè)的流動(dòng)性大的特點(diǎn)決定的。而船員工會(huì)恰恰可以作為一個(gè)整體，將零散的個(gè)體船員集中、團(tuán)結(jié)起來(lái)，將其力量匯聚，并作為一個(gè)整體與船務(wù)公司或船員服務(wù)機(jī)構(gòu)進(jìn)行談判和議價(jià)，在權(quán)利維護(hù)和福利爭(zhēng)取等方面也更有話語(yǔ)權(quán)。遺憾的是，在中國(guó)這樣的工會(huì)文化式微、工會(huì)組織松散的國(guó)家，船員工會(huì)和個(gè)體船員的話語(yǔ)權(quán)并沒(méi)有太大的區(qū)別。尤其是近些年中國(guó)工會(huì)的日漸行政化，使得船員工會(huì)距離其成立初衷漸行漸遠(yuǎn)。

四、船員社會(huì)保障制度改革的建議

通過(guò)以上的影響評(píng)估分析我們可以較為清晰地看出，在《海事勞工公約》對(duì)我國(guó)正式生效后的履約過(guò)程中，《海事勞工公約》關(guān)于船員社會(huì)保障制度方面的規(guī)定對(duì)船務(wù)公司、船員服務(wù)機(jī)構(gòu)、船員及監(jiān)管機(jī)構(gòu)所造成的影響。就我國(guó)現(xiàn)行的船員社會(huì)保障體系而言，由于船員工會(huì)組織不夠發(fā)達(dá)、角色相對(duì)單一，使得落實(shí)船員社會(huì)保障的重任由國(guó)家海事局一力承擔(dān)；船員服務(wù)公司依靠對(duì)船員進(jìn)行“扒皮”而保持經(jīng)營(yíng)的運(yùn)行方式，吞噬了《海事勞工公約》所劃撥給船員的這部分福利。

針對(duì)以上問(wèn)題，筆者擬對(duì)《海事勞工公約》對(duì)我國(guó)正式生效后的船員社會(huì)保障制度建設(shè)提出以下建議：船員社會(huì)保障制度落實(shí)的一大難點(diǎn)在于船員的流動(dòng)性大，由此帶來(lái)監(jiān)管成本的提高；可以考慮通過(guò)發(fā)展船員工會(huì)聯(lián)系散落的船員以降低這一成本。船員服務(wù)機(jī)構(gòu)常年以侵占船員隊(duì)伍福利的方式畸形存在，行業(yè)的不規(guī)范操作比比皆是；可以考慮通過(guò)加重船員服務(wù)機(jī)構(gòu)在船員社會(huì)保障中所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，使得該行業(yè)自主進(jìn)行優(yōu)勝劣汰，降低這一部分的監(jiān)管成本，從而提高整體的監(jiān)管績(jī)效。

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