李蕊

（中國礦業(yè)大學(xué)（北京），北京100083）

員工持股計劃（Employee Stock Ownership Plan，ESOP）是一種使員工投資于雇主企業(yè)從而獲得長遠(yuǎn)收益的員工受益計劃。從長遠(yuǎn)來看，ESOP作為深化企業(yè)改革的必然要求、進(jìn)行資本積累的有力手段、長期財富創(chuàng)造的激勵措施以及緩解社會壓力的有效手段，而備受社會所關(guān)注。但同時，ESOP也存在激化內(nèi)部矛盾，擴(kuò)大投資風(fēng)險趨勢，增加政府財政負(fù)擔(dān)風(fēng)險，以及其實(shí)際效力也備受質(zhì)疑的可能，需要強(qiáng)化監(jiān)督和監(jiān)管。

一、我國員工持股計劃的現(xiàn)存缺陷

（一）外部環(huán)境不健全

相比美國員工持股計劃一系列完備的法律法規(guī)、良好的稅收優(yōu)惠及政策支持以及良好的金融環(huán)境而言，我國ESOP存有如下缺陷：首先，法律的滯后性以及不完善，現(xiàn)存制度的法律位階較低且多表現(xiàn)為部門規(guī)章或地方性法規(guī)，權(quán)威性不足，同時彼此沖突差異明顯；其次，政府稅收優(yōu)惠以及支出的任意性，成本加大使政府很難給予優(yōu)惠；最后，金融環(huán)境以及信用體系的不健全，股價隨意變動使得員工必須承擔(dān)與自己不相干的股市風(fēng)險。

（二）內(nèi)部制度設(shè)計不完善

員工持股計劃作為企業(yè)改革的一種重要途徑而受到青睞，然而公司內(nèi)部相應(yīng)制度的粗陋甚至欠缺成為該計劃推行的絆腳石。很多公司推行員工持股僅限于集資考慮，以通過股票的購買獲得生產(chǎn)所需的資金，著眼于短期危機(jī)的解決。目的的局限使該計劃一開始就淪為資本積累的工具。其次，相應(yīng)配套制度的匱乏也使該計劃難以落到實(shí)處，如何持股具有很大任意性。有些公司甚至強(qiáng)制員工持股以此為保持工作的條件、不合理降低甚至停發(fā)工資或福利獎金的情況也屢見不鮮，嚴(yán)重挫傷員工工作積極性，違背改革初衷。最后，該計劃在具體運(yùn)行過程中，主要涉及的持股資金的來源、職工持股占企業(yè)總股本比例大小、持股主體、如何分紅、獲得和轉(zhuǎn)讓股票、持股的投票規(guī)則和投票權(quán)問題以及股票回購等問題都缺乏統(tǒng)一的規(guī)定。

（三）容易形成管理層控制

法律的不健全與模糊使各類企業(yè)在推行員工持股計劃時較為自由，獨(dú)立性較大。多數(shù)企業(yè)分配股份往往依據(jù)員工在企業(yè)中的級別來進(jìn)行，且通過各種人為設(shè)置的因素來阻礙員工持股的數(shù)量，使得持股員工被局限于很小一部分人中，大多數(shù)股份被高級管理者以及技術(shù)人員等少數(shù)人把持，更加利于管理層對企業(yè)的控制。

持股員工在數(shù)量上不僅被最大化地限制，同時其所持股份數(shù)量也少之又少，難以真正發(fā)揮激勵作用，反而成為高管奪取企業(yè)所有權(quán)的工具和手段，進(jìn)一步拉大二者之間的差距，分配不公問題繼而也激化二者的矛盾。歸根結(jié)底，制度的不健全、監(jiān)督體制的落后以及信息不對稱使得ESOP成為管理層控制企業(yè)的手段，高管成為最終利益的獲取者。

（四）地方性法規(guī)沖突問題嚴(yán)峻

員工持股計劃的相關(guān)法律法規(guī)制度存在很嚴(yán)重的缺失，制度設(shè)計上的漏洞與空白使得地方政府在推行該計劃時存在無法可依的困境。所以，現(xiàn)階段ESOP的推行依據(jù)主要是各地政府針對本地具體情況所做的地方性法規(guī)和規(guī)章，如《浙江省國有企業(yè)內(nèi)部職工持股試行辦法》《深圳市公司內(nèi)部員工持股規(guī)定》等。在眾多地方性法規(guī)和規(guī)章并存的情況下，一旦發(fā)生沖突便會出現(xiàn)混亂，導(dǎo)致企業(yè)盲目與不知所措。在效力等級一致的情況下，如何適用以及如何選擇便成為必須面對的問題。

二、我國員工持股計劃的規(guī)范化建議

（一）加強(qiáng)外部環(huán)境建設(shè)

雖然現(xiàn)階段我國關(guān)于員工持股的規(guī)范有很多，例如早期的《股份制企業(yè)試點(diǎn)辦法》以及近些年頒布的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》和《關(guān)于上市公司實(shí)施員工持股計劃試點(diǎn)的指導(dǎo)意見》等，但該些規(guī)范的位階都較低，而且還存在一個明顯問題，即大多數(shù)現(xiàn)有規(guī)范僅限于各地政府所制定的規(guī)章制度，在國家層面缺乏統(tǒng)一且行之有效的法律規(guī)范。有學(xué)者認(rèn)為，不妨考慮以合并立法即在《合同法》中增加關(guān)于員工持股的規(guī)定或由全國人大常委會制定專門法律來規(guī)范。筆者認(rèn)為前者更為可取。ESOP作為一種新實(shí)行的制度，在具體實(shí)踐中必然會出現(xiàn)很多不適應(yīng)的現(xiàn)象，以單獨(dú)立法未必能預(yù)見到所有可能情況。同時，合并立法也可避免法律資源浪費(fèi)的現(xiàn)象出現(xiàn)。

其次，ESOP的推行目的之一在于增加員工的收入且與退休機(jī)制相掛鉤，在一定程度上減少政府的社會養(yǎng)老支出，所以政府有必要為推行ESOP的企業(yè)給予一定的稅收優(yōu)惠這是無可厚非的。但是，稅收減免的比例如何設(shè)定才使得政府不至承擔(dān)過重負(fù)擔(dān)也成為必須解決的問題。筆者認(rèn)為，政府所給予企業(yè)的優(yōu)惠額度應(yīng)該與企業(yè)利潤增加后反饋給政府的納稅數(shù)額相掛鉤。政府的稅收優(yōu)惠可看作是前期投入，隨著企業(yè)效益的增加，政府依據(jù)企業(yè)納稅數(shù)額來進(jìn)行相應(yīng)的調(diào)整，以此來彌補(bǔ)前期的支出。

最后，金融環(huán)境的健全對于ESOP的推行也起到至關(guān)重要的作用。一方面，不斷加強(qiáng)和健全宏觀調(diào)控機(jī)制，充分發(fā)揮市場資源調(diào)配作用。政府應(yīng)逐漸較少對銀行放貸和收貸的過分干預(yù)，使得員工更易獲得公司股票所需的資本，政府應(yīng)回歸守夜人的角色。另一方面，通過完善金融法制環(huán)境，盡快制定保障銀行等相關(guān)行業(yè)合法權(quán)益的法律法規(guī)；加強(qiáng)對失信人的制裁力度，重新挽回公眾的信心。

（二）細(xì)化并落實(shí)現(xiàn)有規(guī)則

2014年證監(jiān)會新出臺的《關(guān)于上市公司員工持股計劃試點(diǎn)指導(dǎo)意見》中明確就員工持股計劃的資金和股票來源、持股期限以及規(guī)模、管理機(jī)構(gòu)、實(shí)施程序以及信息披露、監(jiān)管等問題做出回應(yīng)，但是該意見僅適用于上市公司，認(rèn)為ESOP是上市公司的自主行為，而對于未上市公司如何推行該計劃未做規(guī)定。筆者認(rèn)為，ESOP的本意是通過增強(qiáng)員工的工作熱情進(jìn)而推動混合所有制改革，故而在人力資本發(fā)揮決定性作用即人力資本投入在產(chǎn)出貢獻(xiàn)中占比大，且該人力資本具備較高技術(shù)含量、市場相對稀缺的智力型服務(wù)企業(yè)中推行ESOP都應(yīng)得到鼓勵和規(guī)范?；诜巧鲜泄镜墓蓛r難以確定、股票流通性不足、財務(wù)不夠透明以及股東利益難以得到保障等因素的考量，使得ESOP在非上市公司中的推行受到很大限制。所以筆者認(rèn)為，可以借鑒金海灣咨詢多年的經(jīng)驗即以虛擬股票的形式來實(shí)現(xiàn)對員工的激勵。另一方面，該內(nèi)容規(guī)范過于寬泛，如何落實(shí)存在不明確性。制度規(guī)范的落實(shí)有賴于具體程序的保障，筆者認(rèn)為有必要在后期實(shí)踐中由中央地方層面進(jìn)行相關(guān)細(xì)化，進(jìn)一步出臺指導(dǎo)意見或相關(guān)解釋。規(guī)則的滯后性雖在一定程度上削弱了對現(xiàn)存問題的指導(dǎo)意義，但一定的原則應(yīng)該成為各方所共同堅持和貫徹的基本點(diǎn)，且在具體解釋中不偏離大的方向，保證法律在精神和目的上的統(tǒng)一性。同時，由于ESOP的決定權(quán)在各上市企業(yè)手中，它們具備自主決定權(quán)。故而在推行ESOP的時候，可以大力發(fā)揮各企業(yè)的自主性和能動性。

（三）公平持股及權(quán)力限制

規(guī)范的不健全以及監(jiān)督機(jī)制的落后使得員工持股淪為高級管理層控制企業(yè)的工具和手段。因而在制度設(shè)計時，有必要針對此問題進(jìn)行相應(yīng)的限制與監(jiān)督。為避免少數(shù)管理層掌握話語權(quán)，我們應(yīng)該堅持公平持股的原則，即企業(yè)的普通員工應(yīng)該享有和企業(yè)管理者平等的認(rèn)購權(quán)。在獲得企業(yè)股份的判斷標(biāo)準(zhǔn)上，應(yīng)依據(jù)員工的貢獻(xiàn)與發(fā)揮的作用而不是依據(jù)本身的職務(wù)來確定。只有將獲得股份的標(biāo)準(zhǔn)與員工自身的作用相聯(lián)系，才能真正發(fā)揮ESOP的激勵效用。

同時，對高管階層的權(quán)力進(jìn)行必要的限制及監(jiān)督對于緩解與普通員工之間的矛盾也至關(guān)重要。權(quán)力與制約是相伴而生的，沒有邊界的限制只會導(dǎo)致權(quán)力肆無忌憚的擴(kuò)張甚至暴政。在此情況下，加強(qiáng)來自內(nèi)外部監(jiān)事以及社會的監(jiān)督，公司應(yīng)及時披露股權(quán)的持有情況，加強(qiáng)高管責(zé)任的承擔(dān)力度等，都成為制約權(quán)力運(yùn)行的有效機(jī)制。

（四）協(xié)調(diào)規(guī)范現(xiàn)存地方?jīng)_突

具體問題具體分析應(yīng)該是我們解決問題所堅持的原則與立場，解決問題的關(guān)鍵在于找準(zhǔn)問題。就我國目前ESOP現(xiàn)狀而言，地方性法規(guī)的大量存在，例如《北京市現(xiàn)代企業(yè)制度試點(diǎn)企業(yè)職工持股會試行辦法》《深圳市公司內(nèi)部員工持股規(guī)定》，如何協(xié)調(diào)適用中出現(xiàn)的沖突也是急需重視和考量的因素。我國幅員遼闊，各地基于地方自治權(quán)而具備制定地方法規(guī)和規(guī)章的權(quán)利，而在所制定出來的眾多條文規(guī)范中，勢必會就一個問題出現(xiàn)不同的規(guī)定，進(jìn)而出現(xiàn)地方間法律沖突問題。其結(jié)果必然是按照A地規(guī)定為合法行為而按照B地規(guī)定為違法，亦即適用A地規(guī)定則違反B地規(guī)范。筆者認(rèn)為地方間法律沖突時，首先，應(yīng)盡量避免本地法優(yōu)先適用的固有思維，簡單地以本地法優(yōu)先于外地法的思維來處理沖突是不可取的。其次，可以考慮制定類似于國際私法沖突規(guī)則來解決地方性法律沖突，以統(tǒng)一地方實(shí)體法或者統(tǒng)一地方程序法的方式來處理。最后，在無法適用沖突規(guī)則的前提下，借鑒國際私法上的基本原則，例如里斯的最密切聯(lián)系原則、卡弗斯的結(jié)果選擇說以及當(dāng)事人利益最大化原則。從具體問題出發(fā)，具體分析其內(nèi)在因素，找出更為合理的規(guī)則加以適用。

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