任超

（華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，上海 201620）

雖然早在20世紀(jì)70年代美國(guó)就已立法禁止期貨市場(chǎng)的內(nèi)幕交易，但美國(guó)期貨交易委員會(huì)(以下簡(jiǎn)稱“CFTC”)的內(nèi)幕交易執(zhí)法案件卻基本沒(méi)有。但自2015年開(kāi)始，基于最新期貨內(nèi)幕交易理論和立法，CFTC開(kāi)始強(qiáng)化內(nèi)幕交易執(zhí)法行動(dòng)。美國(guó)CFTC積極追求新的內(nèi)幕交易執(zhí)法行動(dòng)，所依據(jù)的內(nèi)幕交易新理論和立法規(guī)則，是從證券內(nèi)幕交易制度借鑒而來(lái)。這種理論和立法的變化為CFTC提供了一種新的權(quán)力，從而使其可以依據(jù)證券內(nèi)幕交易的先前判例來(lái)加強(qiáng)內(nèi)幕交易執(zhí)法，并出現(xiàn)了不同以往的執(zhí)法新發(fā)展。這種內(nèi)幕交易執(zhí)法新發(fā)展不僅改變著美國(guó)禁止期貨內(nèi)幕交易的相關(guān)制度和實(shí)踐，同時(shí)也值得包括我國(guó)在內(nèi)的各國(guó)研究，并對(duì)相關(guān)制度的更新和執(zhí)法實(shí)踐的加強(qiáng)提供啟示和借鑒。

美國(guó)傳統(tǒng)期貨內(nèi)幕交易的理論與實(shí)踐

一、期貨內(nèi)幕交易的傳統(tǒng)理論

美國(guó)期貨內(nèi)幕交易的理論來(lái)源于證券市場(chǎng)。在證券內(nèi)幕交易理論和立法實(shí)踐的基礎(chǔ)上，利用重大非公開(kāi)信息進(jìn)行期貨交易的危害性也受到人們的重視。但是，兩者之間有著較大的區(qū)別，期貨內(nèi)幕交易規(guī)制的主體局限于政府機(jī)構(gòu)履行公務(wù)的人員，不包括期貨領(lǐng)域的公司內(nèi)部人員。

究其原因，在于證券內(nèi)幕交易“傳統(tǒng)理論”認(rèn)為，企業(yè)內(nèi)部人士通過(guò)交易重大非公開(kāi)信息違反其對(duì)股東的信賴義務(wù)。1但在商品、期貨背景下，“傳統(tǒng)理論”下的內(nèi)幕交易是不可行的，因?yàn)楦鶕?jù)重大非公開(kāi)信息進(jìn)行交易是期貨衍生品市場(chǎng)的關(guān)鍵操作，它是期貨領(lǐng)域所允許的和不可分割的做法。在商品和期貨背景下，由于沒(méi)有公司的內(nèi)部人士和股東，也就沒(méi)有一般的信托關(guān)系。同時(shí)，公司只是根據(jù)其自己的專有信息進(jìn)行交易，它也沒(méi)有必然的信息披露義務(wù)。因此，內(nèi)幕交易的傳統(tǒng)理論對(duì)期貨市場(chǎng)的公司內(nèi)部人士沒(méi)有直接的適用性。正如CFTC在1984年9月發(fā)布的“關(guān)于內(nèi)幕人交易報(bào)告”中所指出的，期貨市場(chǎng)并不存在證券市場(chǎng)上基于發(fā)行人為中心的內(nèi)幕交易，因此，證券反內(nèi)幕交易判例法上的傳統(tǒng)理論如適用于期貨市場(chǎng)，有非常大的局限性，當(dāng)然也就無(wú)法適用于期貨內(nèi)幕交易。

二、美國(guó)禁止期貨內(nèi)幕交易的傳統(tǒng)立法

從20世紀(jì)70年代開(kāi)始，美國(guó)開(kāi)始立法禁止期貨市場(chǎng)的內(nèi)幕交易。但是，基于上文所述的期貨與證券兩個(gè)市場(chǎng)內(nèi)幕交易理論的分野，美國(guó)期貨內(nèi)幕交易的法律，卻只是針對(duì)某些具有政府和交易所職務(wù)的主體，禁止他們從事期貨交易或者利用內(nèi)幕信息進(jìn)行期貨交易。當(dāng)然，上述主體范圍也呈現(xiàn)出不斷擴(kuò)大的趨勢(shì)。

1. 1974年《商品期貨委員會(huì)法》中禁止內(nèi)幕交易的規(guī)定

20世紀(jì)70年代，美國(guó)曾經(jīng)出現(xiàn)過(guò)多起涉嫌期貨內(nèi)幕交易的案件，這些案件雖然最終都沒(méi)有成為執(zhí)法案件，但卻引發(fā)了美國(guó)國(guó)會(huì)對(duì)期貨市場(chǎng)中內(nèi)幕交易的關(guān)注。其中對(duì)美國(guó)立法者觸動(dòng)最大的事件當(dāng)屬1972年對(duì)蘇聯(lián)小麥交易信息泄密案。當(dāng)年7月，當(dāng)蘇聯(lián)因受異常氣候影響遭遇災(zāi)難性歉收后，美國(guó)政府與蘇聯(lián)秘密達(dá)成協(xié)議，出口約43億蒲式耳小麥(約為美國(guó)小麥年產(chǎn)量的三成)等糧食給蘇聯(lián)，但在正式簽約前，芝加哥商品交易所小麥期貨合約價(jià)格突然暴漲，創(chuàng)下了該合約上市125年來(lái)的新高。很多人都認(rèn)為這是美國(guó)政府官員內(nèi)幕交易或泄密所致。2

因此，當(dāng)國(guó)會(huì)在1974年制定《商品期貨委員會(huì)法》以修正《商品交易法》時(shí)，為加強(qiáng)聯(lián)邦政府對(duì)期貨市場(chǎng)的管理，該法創(chuàng)建了CFTC以監(jiān)管美國(guó)的商品期貨和期權(quán)市場(chǎng)。同時(shí)，為限制CFTC委員的權(quán)力和分工以及限制他們的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，該法明確禁止CFTC的委員和雇員依據(jù)其職位獲得的對(duì)價(jià)格敏感的非公開(kāi)信息交易期貨或交換個(gè)人利益。該法對(duì)內(nèi)幕交易的禁止分為兩個(gè)部分：其一，禁止CFTC的委員和雇員開(kāi)展期貨交易；其二，禁止CFTC委員和雇員利用內(nèi)幕信息進(jìn)行期貨交易。

2. 1992年《商品交易法》對(duì)內(nèi)幕交易主體的擴(kuò)大

1992年，美國(guó)修訂《商品期貨交易法》，把內(nèi)幕交易的禁止主體范圍擴(kuò)大到交易所雇員或所有從該雇員處獲得信息的交易所委員會(huì)和管理委員會(huì)，禁止雇員、理事會(huì)成員或注冊(cè)實(shí)體的委員(例如期貨交易所)或注冊(cè)期貨協(xié)會(huì)，明知且故意交易期貨或掉期或不當(dāng)披露任何通過(guò)與執(zhí)行此類職責(zé)相關(guān)的特殊接觸而獲得的重大非公開(kāi)信息。該法第9(e)條禁止兩類行為：其一，交易場(chǎng)所、注冊(cè)實(shí)體、互換數(shù)據(jù)存管機(jī)構(gòu)或注冊(cè)期貨協(xié)會(huì)的雇員、管理機(jī)構(gòu)成員或下屬任何委員會(huì)的成員，在違反CFTC發(fā)布的規(guī)章的情況下，知情且故意地在為自身賬戶、為任何其他賬戶或代表任何其他賬戶進(jìn)行期貨等交易中，利用其在履行雇員職務(wù)或上述成員職務(wù)過(guò)程中通過(guò)特殊途徑獲得的任何重大非公開(kāi)信息；或者出于與其雇員職務(wù)或上述成員職務(wù)相悖的任何目的，知情且故意披露該等信息。其二，任何人知道非公開(kāi)信息是從交易場(chǎng)所、注冊(cè)實(shí)體、互換數(shù)據(jù)存管機(jī)構(gòu)或注冊(cè)期貨協(xié)會(huì)的雇員、管理機(jī)構(gòu)成員或下屬任何委員會(huì)的成員處非法所獲，仍故意基于該信息為自身賬戶、為任何其他賬戶或代表任何其他賬戶進(jìn)行期貨等交易的。3

3. 禁止期貨經(jīng)紀(jì)人搶先交易的法律規(guī)定

期貨經(jīng)紀(jì)人利用其職務(wù)之便從事的內(nèi)幕交易在期貨市場(chǎng)中被稱為“搶先交易”(Front Running)或稱“雙重交易”(Dual Trading)，即期貨經(jīng)紀(jì)商在持有任何客戶指令的情況下，在為客戶申報(bào)指令之前，先行為自己的賬戶(或其擁有權(quán)益的賬戶)進(jìn)行交易。

CFTC在1976年制定的規(guī)則155.2條，專門(mén)針對(duì)交易所的場(chǎng)內(nèi)經(jīng)紀(jì)人，禁止他們搶先在顧客前進(jìn)行相同交易。但是，CEA中并沒(méi)有明確禁止搶先交易的條款，CFTC通過(guò)利用CEA中的反欺詐條款來(lái)查處搶先交易案件。并且，美國(guó)聯(lián)邦法院也會(huì)維持對(duì)商品經(jīng)紀(jì)人搶先交易的刑事定罪，其中最典型的案件是1985年的美國(guó)訴戴爾(Dial)案件。4在該案中，CFTC就認(rèn)定被告違反CEA第4(b)條，因?yàn)樗趫?zhí)行顧客定單前搶先進(jìn)行了交易。此案后來(lái)又被作為刑事犯罪起訴到了法院，審理該案的聯(lián)邦第七巡回法庭認(rèn)為，因?yàn)楸桓嬖趲椭蛻糍?gòu)買(mǎi)資產(chǎn)前，快速為自己購(gòu)買(mǎi)相同的資產(chǎn)儲(chǔ)備，從而保證能夠從客戶訂單所引起的任何增值中快速獲利。由于該交易是基于她所了解的客戶將很快有大量需求的秘密事實(shí)，因此波斯納法官把搶先交易比作內(nèi)幕交易。5法院最終認(rèn)定，如果一個(gè)經(jīng)紀(jì)人擁有涉及到其顧客定單的信息，在顧客前自己搶先交易，他擁有內(nèi)幕信息且違反信賴關(guān)系，是違法的。

美國(guó)后危機(jī)時(shí)代的期貨內(nèi)幕交易的理論更新與制度發(fā)展

一、美國(guó)后危機(jī)時(shí)代期貨內(nèi)幕交易的理論更新

如上文所述，傳統(tǒng)的證券市場(chǎng)領(lǐng)域旨在規(guī)制公司內(nèi)部人利用非公開(kāi)信息進(jìn)行內(nèi)幕交易的“信賴義務(wù)理論”，在期貨市場(chǎng)并不具有太多的適用性。但是，1997年證券領(lǐng)域的美國(guó)訴歐·哈根(O'Hagan)案件中所確立的“盜用理論”，卻是可以被應(yīng)用于期貨市場(chǎng)的，它也成為后危機(jī)時(shí)代CFTC主要的執(zhí)法理論依據(jù)。美國(guó)聯(lián)邦最高法院在該案的判決書(shū)中指出：“法律所禁止的證券欺詐行為，并不限于對(duì)證券買(mǎi)入者或賣出者的欺詐，而是一切與證券買(mǎi)賣有關(guān)的欺詐。如果某人雖與交易相對(duì)人之間并無(wú)信賴關(guān)系，但因違反對(duì)信息來(lái)源的信賴義務(wù)，為證券交易目的而盜用內(nèi)幕信息謀取私利，其行為亦構(gòu)成違反《證券交易法》第10(b)條及10b-5規(guī)則的欺詐行為”。6最后，被告被認(rèn)定違反了其對(duì)所供職的律師事務(wù)所負(fù)有的信賴義務(wù)，因而構(gòu)成欺詐，并承擔(dān)內(nèi)幕交易的法律責(zé)任。

上述判例中所發(fā)展出來(lái)的“盜用理論”，與傳統(tǒng)的“信賴義務(wù)理論”相比，其核心的意義在于，它將對(duì)內(nèi)幕交易規(guī)制的主體從負(fù)有信賴義務(wù)的公司內(nèi)部人，擴(kuò)展到不負(fù)有信賴義務(wù)的公司外部人。在“盜用理論”中，欺詐發(fā)生在“一個(gè)人為了交易目的而盜用非公開(kāi)信息，違反了對(duì)信息來(lái)源的義務(wù)”時(shí)。被“盜用理論”所針對(duì)的欺詐發(fā)生在受托人“假裝效忠其主，但秘密轉(zhuǎn)化重大信息為個(gè)人利益所用時(shí)”。因此，在“盜用理論”下，任何人在違反信息來(lái)源義務(wù)的情況下利用重大非公開(kāi)信息進(jìn)行交易都是非法的。7而上述義務(wù)可能來(lái)源于關(guān)系，或另一種信任和信仰的關(guān)系。8“盜用理論”在堅(jiān)守信賴義務(wù)進(jìn)路的前提下，將信賴義務(wù)的涵射范圍由內(nèi)部人與公司及其股東之間延伸到任何負(fù)有信托或信任關(guān)系的當(dāng)事人之間，而這也就徹底解決了期貨內(nèi)幕交易中的根本問(wèn)題，即公司內(nèi)部人士利用未公開(kāi)信息從事期貨交易是這個(gè)市場(chǎng)的基本特征，而公司外部人士的內(nèi)幕交易才是期貨市場(chǎng)內(nèi)幕交易執(zhí)法的重點(diǎn)。

二、期貨內(nèi)幕交易制度新發(fā)展

1. “艾迪·墨菲規(guī)則”(Eddie Murphy)

2008年3月，時(shí)任CFTC主席的蓋瑞·杰斯勒(Gary Gensler)就提出了所謂的“艾迪·墨菲規(guī)則”建議。9這一建議被美國(guó)國(guó)會(huì)所接受，并將其納入到《多德——弗蘭克法案》中。該法案第746條規(guī)定：任何人，包括政府公職人員和市場(chǎng)參與者，如果利用通過(guò)職位之便獲得的未公開(kāi)信息進(jìn)行期貨交易，屬違法行為。該項(xiàng)規(guī)定俗稱“艾迪·墨菲規(guī)則”，這也是美國(guó)歷史上首次為防范利用政府信息來(lái)源進(jìn)行期貨市場(chǎng)內(nèi)幕交易立法。10雖然該規(guī)則禁止的期貨內(nèi)幕交易，依然將重點(diǎn)放在禁止利用政府信息的內(nèi)幕交易，但是該規(guī)則卻首次將內(nèi)幕交易的“盜用理論”引用到期貨市場(chǎng)，“盜用理論”在期貨市場(chǎng)的適用開(kāi)始浮出水面，該規(guī)則禁止商品交易商盜用來(lái)自聯(lián)邦機(jī)構(gòu)和雇員的秘密，這也是艾迪·墨菲在電影“交易場(chǎng)”中所扮演的角色的陰謀核心。當(dāng)然，“艾迪·墨菲規(guī)則”仍然具有局限性，即它只討論了禁止盜用政府非公開(kāi)信息的重要性，而沒(méi)有涉及到盜用非政府主體的私有信息內(nèi)幕交易的情況，這也是傳統(tǒng)期貨內(nèi)幕交易制度的局限性。

2. CFTC“反操縱實(shí)施細(xì)則”180.1條款

除了通過(guò)“艾迪·墨菲”規(guī)則擴(kuò)大禁止內(nèi)幕交易的主體范圍外，《多德——弗蘭克法案》還擴(kuò)大了CFTC反欺詐的權(quán)力，以打擊期貨市場(chǎng)的內(nèi)幕交易。該法案授權(quán)CFTC制定“反操縱的實(shí)施細(xì)則”，禁止任何違反該法案頒布后一年時(shí)間內(nèi)CFTC頒布的規(guī)則或條例中所規(guī)定的“操縱性的或欺詐性手段或伎倆”。

根據(jù)上述授權(quán)，2011年7月，CFTC頒布了“反操縱實(shí)施細(xì)則”，其中的新規(guī)則180.1條款禁止使用或者試圖使用操縱手段和欺詐手段，廣泛禁止任何故意(intentionally)或者輕率地(recklessly)使用操縱和欺詐手段的行為。它通過(guò)擴(kuò)大內(nèi)幕交易執(zhí)法力量來(lái)“保護(hù)市場(chǎng)參與者和促進(jìn)市場(chǎng)誠(chéng)信”。規(guī)則第180.1條規(guī)定：“任何從事與互換交易有關(guān)的欺詐或操縱行為的任何人，或州際商業(yè)中任何商品的銷售合同，或?qū)?lái)交付的合同……以違反預(yù)先存在的義務(wù)(由另一法律或規(guī)則，或協(xié)議、諒解，或某些其他來(lái)源所確定)的重大非公開(kāi)信息為基礎(chǔ)，或以欺詐或欺騙所獲得的重大非公開(kāi)信息為基礎(chǔ)進(jìn)行交易，可能違反了第180.1條規(guī)則”。

CFTC制定的180.1條款是根據(jù)SEC規(guī)則10b-5進(jìn)行模仿的，但是期貨衍生品市場(chǎng)的運(yùn)作與證券市場(chǎng)還是有著根本的區(qū)別，這主要是因?yàn)橐罁?jù)合法獲得的非公開(kāi)信息或商業(yè)專有信息(市場(chǎng)參與者自己的套期保值信息)進(jìn)行的交易，對(duì)于衍生品市場(chǎng)的運(yùn)行至關(guān)重要。在互換、期貨和商品背景下，在交易過(guò)程中使用的大多數(shù)信息被視為非公開(kāi)信息(例如持倉(cāng)、套期保值方案、實(shí)物商品的持有等)，任何人在完成交易之前沒(méi)有義務(wù)披露這些重要的非公開(kāi)信息。因此，180.1(b)條款又明確規(guī)定：“規(guī)則中沒(méi)有任何條款創(chuàng)建了一個(gè)肯定的信息披露義務(wù)，向?qū)Ψ脚犊赡軐?duì)商品交易的市場(chǎng)價(jià)格、利率或水平具有重要意義的非公開(kāi)信息……除非有必要作出任何聲明……在任何實(shí)質(zhì)性方面不會(huì)造成誤導(dǎo)”。也就是說(shuō)，CFTC認(rèn)可擁有市場(chǎng)環(huán)境(market conditions)信息的市場(chǎng)參與者可以保密該信息，無(wú)論是在匿名市場(chǎng)，還是在雙邊談判中。

三、“盜用理論”下期貨內(nèi)幕交易制度的構(gòu)成要素

如上文所述，期貨等衍生工具背景下的“盜用理論”反映在CFTC細(xì)則180.1的文本中。根據(jù)其條款的規(guī)定，期貨內(nèi)幕交易是從事期貨、掉期或商品的欺騙性或操縱性行為，該行為背景下的盜用行為有以下幾個(gè)構(gòu)成要素：

其一，期貨內(nèi)幕交易行為人有義務(wù)保持重大非公開(kāi)信息的秘密性并戒絕交易。與來(lái)源于證券判例法的傳統(tǒng)“信賴義務(wù)理論”相比，一方面，期貨內(nèi)幕交易行為人的范圍，不再僅限于政府或公司內(nèi)部人，而是擴(kuò)充到政府或公司以外的任何外部人主體；另一方面，上述義務(wù)的來(lái)源不僅僅可以是因?yàn)樾袨槿伺c重大非公開(kāi)信息來(lái)源之間具有信任和信息的關(guān)系而建立起來(lái)的法律上的先前義務(wù)，也可以是因?yàn)樾袨槿藦木哂猩鲜鲐?zé)任的個(gè)人或企業(yè)實(shí)體處獲得此類信息后傳遞而來(lái)的保持秘密及戒絕交易的義務(wù)。

其二，期貨內(nèi)幕交易行為人故意或輕率地違反上述先前的法律義務(wù)，為自身利益使用重大非公開(kāi)信息從事掉期、商品合同或期貨合約交易。當(dāng)行為人“明知”擁有重大非公開(kāi)信息，但依然在他自身的交易中為獲得個(gè)人利益，而“使用”這些重大非公開(kāi)信息的。這與傳統(tǒng)“信賴義務(wù)理論”有所區(qū)別，傳統(tǒng)的公司內(nèi)部人內(nèi)幕交易的情況下，行為人一定是明知擁有重大非公開(kāi)信息，還繼續(xù)進(jìn)行交易，這只能是故意的形態(tài)，而“盜用理論”之下，“故意”和“輕率”都構(gòu)成內(nèi)幕交易。

其三，此外，“盜用理論”的要素中還存在“與之相關(guān)”的要求?！芭c之相關(guān)”術(shù)語(yǔ)要求“操作的工具、計(jì)劃或者詐騙的手段”被“使用于”或試圖“使用于”有管轄權(quán)的產(chǎn)品，即互換、商品合約或期貨合約。證券背景下的規(guī)則10b5-1要求“擁有”重要的非公開(kāi)信息，以滿足“與之相關(guān)”的要素。在SEC訴鮑爾(Bauer)一案中，聯(lián)邦第七巡回法院要求必須顯示該信息在決定“使用”重大非公開(kāi)信息時(shí)，具有因果關(guān)系的作用，并且允許從“明知擁有”重大非公開(kāi)信息中，推斷出“使用”。由于期貨市場(chǎng)的執(zhí)法嚴(yán)重依賴10b-5的判例，因此CFTC可能會(huì)采用“明知擁有”標(biāo)準(zhǔn)，來(lái)推斷行為人的使用，從而滿足“與之相關(guān)”的標(biāo)準(zhǔn)。

其四，故意的意圖，且涵蓋內(nèi)幕交易因果行為的每個(gè)要素。規(guī)則180.1條為CFTC提供了強(qiáng)大的意圖標(biāo)準(zhǔn)的選擇，既包括傳統(tǒng)的、具體的故意意圖，也包括輕率的無(wú)視。這樣一來(lái)，CFTC在證明行為人故意的意圖時(shí)，舉證責(zé)任也就相對(duì)輕很多。在適用這一要素時(shí)，行為人必須明知或輕率的不明知存在信任和信心的關(guān)系。其次，被告必須明知或輕率的不明知該信息是非公開(kāi)的。最后，被告必須在“使用”重要的非公開(kāi)信息時(shí)，或在“知道擁有”信息時(shí)，交易或企圖交易掉期、商品合同或期貨合約產(chǎn)品。

美國(guó)期貨內(nèi)幕交易執(zhí)法新實(shí)踐

自CFTC規(guī)則180.1條將“盜用理論”引入到期貨市場(chǎng)以后，CFTC開(kāi)始強(qiáng)化針對(duì)內(nèi)幕交易的執(zhí)法活動(dòng)。

一、莫扎齊(Motazedi)內(nèi)幕交易案

1. 基本案情

莫扎齊是芝加哥一家并不知名的上市公司的專有汽油和能源交易員，通過(guò)其公司的交易賬戶以及通過(guò)他的兩個(gè)個(gè)人賬戶定期交易紐約商品交易所的汽油期貨和其他類型的能源期貨合約。因此，莫扎齊可以獲得雇主在能源期貨交易方面的專有交易信息，這些信息涉及到時(shí)間、金額和價(jià)格等，都屬于非公開(kāi)的專有信息。

2013年9月至12月間，莫扎齊為自己的利益使用了上述信息，包括：其一，進(jìn)入與其雇主訂單相匹配的“對(duì)手”訂單至少34次，這導(dǎo)致雇主的賬戶以較高的價(jià)格購(gòu)買(mǎi)能源期貨，以較低的價(jià)格出售，莫扎齊從中獲利但損害雇主的利益；其二，至少有12次搶先交易他的雇主訂單，在其個(gè)人賬戶上出售，并讓自己從后續(xù)執(zhí)行的雇主石油和天然氣期貨訂單而導(dǎo)致的價(jià)格變動(dòng)中受益。莫扎齊所獲得的利潤(rùn)加上任職公司的損失合并相當(dāng)于216000美元，而如果沒(méi)有這些非公開(kāi)的專有信息，莫扎齊是無(wú)法獲得這些利潤(rùn)的。

2. 案件處理結(jié)果

傳統(tǒng)上，莫扎齊這種違法行為可以根據(jù)CFTC制定的禁止搶先交易、虛假銷售和預(yù)約銷售的規(guī)則進(jìn)行處罰，這已經(jīng)在以前的很多案件中所使用。11但是，CFTC在對(duì)本案處理，卻使用了最新的180.1款中所規(guī)定的反欺詐權(quán)力。CFTC在調(diào)查后認(rèn)為，莫扎齊“盜用”了雇傭他的公司關(guān)于價(jià)格、金額和公司打算交易期貨的時(shí)間等非公開(kāi)機(jī)密信息，他違反了對(duì)雇主的忠誠(chéng)和保密義務(wù)，欺詐了他的雇主，因?yàn)椤霸趯?duì)公司賬戶不利的情況下，在他自己的賬戶中產(chǎn)生利潤(rùn)”。12

2015年12月2日，CFTC與莫扎齊達(dá)成和解，并向他發(fā)出和解命令，內(nèi)容包括：其一，要求莫扎齊終止或停止違法行為；其二，要求莫扎齊支付216955.80美元的賠償金；其三，要求莫扎齊支付10萬(wàn)美元的民事罰款；其四，永久禁止莫扎齊從事商品期貨利益貿(mào)易；其五，永久禁止莫扎齊成為CFTC注冊(cè)的期貨專業(yè)人員。13

3. 案件的意義

本案是CFTC所執(zhí)法的第一起期貨內(nèi)幕交易的案件，具有里程碑式的意義。

首先，CFTC通過(guò)本案釋放出這樣的信號(hào)，它將根據(jù)“盜用理論”，去調(diào)查期貨市場(chǎng)的內(nèi)幕交易。該案已經(jīng)成為CFTC執(zhí)法部門(mén)發(fā)展其起訴涉及期貨和掉期的內(nèi)幕交易違法的權(quán)力的預(yù)兆，今后這樣的執(zhí)法和訴訟將會(huì)更多的出現(xiàn)。該和解協(xié)議大概意味著對(duì)所有市場(chǎng)參與者的通知，基于更為廣闊的預(yù)先存在的法律義務(wù)的視野，CFTC打算積極追求“盜用”控訴執(zhí)法。

其次，本案是使用CFTC規(guī)則180.1條作為內(nèi)幕交易一般責(zé)任的來(lái)源的“標(biāo)桿”案例。在CFTC規(guī)則180.1條頒布之前，CFTC的執(zhí)法工作通常要求CFTC證明實(shí)際的價(jià)格操縱，這在歷史上難以證明。但是在莫扎齊案中，由于規(guī)則第180.1條的使用，降低了CFTC的證明責(zé)任，這樣就可能使其能夠提起并贏得更多的案件。本案表明，CFTC規(guī)則180.1條允許CFTC追捕行為“輕率的”交易者，這定義為一種行為或不作為，“遠(yuǎn)離普通主觀意圖標(biāo)準(zhǔn)”，很難相信行為人不知道他在做什么。CFTC認(rèn)為，莫扎齊“盜用和濫用”他的雇主重大非公開(kāi)交易信息，是“明知或輕率的”，他違反了他對(duì)雇主的責(zé)任，同時(shí)違反了CEA第6(c)(1)條和第180.1條。

再次，CFTC的和解命令明確地借用了證券內(nèi)幕交易法的語(yǔ)言，而不是制定一些新的規(guī)則路徑，該命令明確提及證券法內(nèi)幕交易中“信托與信心關(guān)系”的構(gòu)建，例如，和解命令指出：“莫扎齊通過(guò)挪用重大非公開(kāi)信息來(lái)完成欺詐；莫扎齊和他的雇主分享了一種信任和信心的關(guān)系，導(dǎo)致了保密義務(wù)；莫扎齊經(jīng)常獲得重大的非公開(kāi)信息……；莫扎齊通過(guò)使用這些信息交易個(gè)人交易賬戶，并沒(méi)有向其雇主披露這種交易，違反了他的雇主的職責(zé)”。

最后，CFTC選擇在本案中顯示其最新的內(nèi)幕交易執(zhí)法方面的權(quán)威，盡管它可以更保守地取得相同的結(jié)果。如上文所述，莫扎齊的內(nèi)幕交易行為其實(shí)是可以根據(jù)禁止“搶先交易”的法律而進(jìn)行處罰的。此外，莫扎齊還讓雇主對(duì)他自己秘密擁有的虛擬帳戶進(jìn)行不必要的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的交易，這也是可以依據(jù)其它法律進(jìn)行處罰的。也就是說(shuō)，即使沒(méi)有禁止內(nèi)幕交易的相關(guān)法律，CFTC也可以根據(jù)禁止“搶先交易”和“不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的交易”的法律，來(lái)解決這一案件。而通過(guò)本案內(nèi)幕交易的執(zhí)法，CFTC使期貨交易商注意到其擴(kuò)大的權(quán)力。

二、拉格爾斯(Ruggles)內(nèi)幕交易案件執(zhí)法實(shí)踐

在2016年，CFTC依據(jù)盜用理論和規(guī)則180.1條，提起了另一個(gè)內(nèi)幕交易執(zhí)法行動(dòng)，因?yàn)橛泄蛦T從其雇主處“盜用”非公開(kāi)、機(jī)密和重大的交易信息，并使用這些信息為個(gè)人利益從事交易。

拉格爾斯是某期貨交易商的雇員，他負(fù)責(zé)制定雇主的石油和汽油的對(duì)沖策略，并在紐約商品交易所執(zhí)行石油及汽油期貨和期權(quán)交易。142012年3月～2012年12月，拉格爾斯利用其所掌握的雇主交易信息和策略，為自己的利益進(jìn)行交易。拉格爾斯控制、使用他妻子的賬戶，進(jìn)行與其雇主相同的原油、采暖油的期貨和期權(quán)交易，以及RBOB汽油期貨交易，并在這些交易日內(nèi)用他妻子的賬戶和雇主的賬戶進(jìn)行交易，他放在這些賬戶中的大部分訂單都是相對(duì)應(yīng)他為雇主所設(shè)置的訂單。這些交易至少產(chǎn)生了3501306美元的非法利潤(rùn)。

CFTC認(rèn)為，拉格爾斯利用他對(duì)雇主交易策略的了解，然后在他的個(gè)人賬戶中以有利于自己的價(jià)格進(jìn)行與雇主相對(duì)的交易，違反了他對(duì)雇主的責(zé)任和義務(wù)，“盜用”了雇主的重大的非公開(kāi)信息以獲得自己的個(gè)人利益，這是對(duì)CFTC規(guī)則180.1條的違反。15此外，通過(guò)安排他在個(gè)人賬戶和雇主的賬戶間的交易，他可以根據(jù)雇主提供的命令執(zhí)行個(gè)人賬戶的訂單，這樣他就規(guī)避了市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)，避免了競(jìng)爭(zhēng)性訂單執(zhí)行。在這樣做的時(shí)候，拉格爾斯從事了虛構(gòu)的和非競(jìng)爭(zhēng)性的交易，也違反了費(fèi)率規(guī)定。

2016年9月29日，CFTC與拉格爾斯達(dá)成和解，并向其發(fā)出和解命令，剝奪約350萬(wàn)美元的非法利潤(rùn)，并支付175萬(wàn)美元民事罰金。同時(shí)，拉格爾斯也被永久性禁止從事期貨交易和注冊(cè)為期貨從業(yè)人員。這一和解命令遵循了CFTC根據(jù)第180.1條在莫扎齊案件中所確立的執(zhí)法原則。該案再次表明CFTC打算在掉期、期貨和商品市場(chǎng)上以“盜用理論”繼續(xù)追捕內(nèi)幕交易行為，當(dāng)然也標(biāo)志著期貨市場(chǎng)執(zhí)法的重大發(fā)展。

此外，除了CFTC的執(zhí)法活動(dòng)外，美國(guó)刑事調(diào)查機(jī)構(gòu)和司法部也開(kāi)始關(guān)注期貨市場(chǎng)領(lǐng)域的內(nèi)幕交易。2016年7月19日，聯(lián)邦調(diào)查局特工在紐約肯尼迪機(jī)場(chǎng)逮捕了兩名涉嫌在外匯期貨(FX)市場(chǎng)欺詐和“搶先交易”的匯豐銀行行政人員，他們?yōu)E用大客戶訂單(35億英鎊)的非公開(kāi)信息，為了匯豐銀行和嫌疑人的個(gè)人利益，從事外匯交易并導(dǎo)致英鎊價(jià)格飆升……但卻損害客戶公司的利益。

三、期貨內(nèi)幕交易執(zhí)法新實(shí)踐的啟示

CFTC在期貨市場(chǎng)對(duì)內(nèi)幕交易行為的最新執(zhí)法實(shí)踐，對(duì)整個(gè)市場(chǎng)都產(chǎn)生了明確而直接的影響，并給整個(gè)市場(chǎng)及理論界帶來(lái)啟示。一方面，CFTC內(nèi)幕交易執(zhí)法行動(dòng)已經(jīng)確定了兩個(gè)先例案件，這也表明了自己的意愿，即加大追究這些違法行為的力度，預(yù)計(jì)將來(lái)會(huì)在期貨領(lǐng)域出現(xiàn)較多的內(nèi)幕交易執(zhí)法行為和先例案件；另一方面，CFTC已經(jīng)校準(zhǔn)了它的理論和責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)，大致與SEC和司法部一貫的欺詐和盜用的理論保持一致，這些理論未來(lái)將支持所有上述三個(gè)監(jiān)管體系的內(nèi)幕交易執(zhí)法行動(dòng)；最后，期貨市場(chǎng)的內(nèi)幕交易處罰將是非常嚴(yán)厲的，行為人除了要遭受經(jīng)濟(jì)處罰外，CFTC還會(huì)終身禁止行為人從事期貨交易和注冊(cè)為期貨從業(yè)人員，希望通過(guò)這種嚴(yán)厲的制裁表明自己嚴(yán)格執(zhí)法的態(tài)度。

當(dāng)然，上述案件雖然都是針對(duì)受雇傭的期貨業(yè)務(wù)人員，但內(nèi)幕交易指控所帶來(lái)的經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，并不是限于這樣的業(yè)務(wù)人員，在CFTC和注冊(cè)協(xié)會(huì)的任何運(yùn)營(yíng)商或交易顧問(wèn)，以及任何個(gè)人或?qū)嶓w，均可以根據(jù)CEA第6(c)(1)條和CFTC規(guī)則180.1條的規(guī)定而被起訴。

美國(guó)期貨內(nèi)幕交易執(zhí)法實(shí)踐展望及啟示

一、美國(guó)期貨內(nèi)幕交易執(zhí)法實(shí)踐展望

由于內(nèi)幕交易對(duì)CFTC和大多數(shù)期貨市場(chǎng)參與者來(lái)說(shuō)都是一個(gè)較新的概念，因此CFTC目前尚未形成完整獨(dú)立的法律適用體系，只能依靠SEC的證券市場(chǎng)判例法來(lái)幫助指導(dǎo)其期貨內(nèi)幕交易執(zhí)法的發(fā)展。隨著期貨內(nèi)幕交易執(zhí)法實(shí)踐的不斷推進(jìn)，證券內(nèi)幕交易判例法所形成的以下幾個(gè)方面的法律規(guī)則，在期貨內(nèi)幕交易執(zhí)法中的取舍和完善，是亟需加以研究和明確的問(wèn)題。

1. 證券判例法“臨時(shí)內(nèi)幕信息人”的擴(kuò)展在期貨執(zhí)法中的適用問(wèn)題

忠誠(chéng)和保密是信任關(guān)系的標(biāo)志，美國(guó)最高法院在已有的證券內(nèi)幕交易案件中，不斷擴(kuò)大這種信任關(guān)系的范圍和類型。聯(lián)邦最高法院在德克斯(Dirks)訴SEC案件中就將這種范圍延伸到“臨時(shí)內(nèi)幕信息人”，如承銷商、會(huì)計(jì)師、顧問(wèn)和其他臨時(shí)受托責(zé)任，16從而將信任關(guān)系擴(kuò)展到公司外部人。而在美國(guó)訴歐·哈根(O' Hagan)案件中，最高法院更是進(jìn)一步解釋，只有“公認(rèn)的責(zé)任”可以被信任關(guān)系所包含，但它也留下了一些公開(kāi)解釋“公認(rèn)的責(zé)任”的空間和可能性。17而美國(guó)訴切斯特曼(Chestman)案中則確立了另一個(gè)方面的規(guī)則，即“信托責(zé)任不能單方面的通過(guò)委托一個(gè)人保守保密信息的方式來(lái)實(shí)施”。18因此，必須有明確的或暗示的接受，來(lái)自于信托關(guān)系的任何附加義務(wù)。19當(dāng)知道信息傳遞人站在秘密信息來(lái)源的信任關(guān)系中，它有義務(wù)披露他的保密信息的意圖，或者戒絕交易義務(wù)產(chǎn)生。20

此外，根據(jù)美國(guó)證券內(nèi)幕交易判例法的規(guī)則，具體來(lái)說(shuō)，能夠引起披露保密意圖或者戒絕交易的信任關(guān)系的類型還有：雇主與雇員關(guān)系；律師與客戶關(guān)系；公司股東的臨時(shí)內(nèi)幕信息人；商業(yè)關(guān)系。21當(dāng)然，有些非商業(yè)關(guān)系也可能觸發(fā)披露保密意圖或者戒絕交易的義務(wù)，不同法院理解的類型有：婚姻關(guān)系；22友誼關(guān)系；23社會(huì)俱樂(lè)部的成員關(guān)系。24

筆者認(rèn)為，上述證券內(nèi)幕交易判例法中所確認(rèn)的信任關(guān)系類型不斷擴(kuò)展的趨勢(shì)和規(guī)則，應(yīng)當(dāng)可以引用到期貨內(nèi)幕交易案件中，并在未來(lái)的期貨內(nèi)幕交易執(zhí)法進(jìn)行確認(rèn)和適用。這是因?yàn)椋m然信任關(guān)系被上述證券內(nèi)幕交易判例不斷地?cái)U(kuò)大解釋范圍，但其實(shí)質(zhì)并沒(méi)有發(fā)生變化，即雙方之間的忠誠(chéng)和保密義務(wù)依然是存在的。而期貨內(nèi)幕交易行為的本質(zhì)也在于此，期貨內(nèi)幕交易人違反這種預(yù)先存在的忠誠(chéng)和保密義務(wù)，利用掌握的重大非公開(kāi)信息，從事期貨交易或者獲利。因此，只要此種信任關(guān)系中能夠產(chǎn)生忠誠(chéng)與保密義務(wù)，這一信任關(guān)系類型就可以從證券內(nèi)幕交易判例法中延伸適用到期貨內(nèi)幕交易案件，而不管其是受托人還是臨時(shí)內(nèi)幕信息人。

2. 證券判例法“盜用理論”的擴(kuò)展在期貨執(zhí)法中的適用問(wèn)題

CFTC下一步執(zhí)法的重點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)是期貨內(nèi)幕交易中“盜用理論”的擴(kuò)展，即將“盜用”延伸到內(nèi)幕信息傳遞人和內(nèi)幕信息接受人。根據(jù)證券判例法形成的規(guī)則，信息傳遞人與重要的非公開(kāi)信息來(lái)源之間具有一種信任關(guān)系。由于這種關(guān)系，他們有義務(wù)不披露這些信息。25信息接受人是從傳遞人那里收到重要的非公開(kāi)信息的個(gè)人，收到后，不披露的義務(wù)是從內(nèi)幕信息傳遞人那里“繼承”來(lái)的。26延伸到期貨內(nèi)幕交易執(zhí)法中，在如上述CFTC執(zhí)法的“直接盜用”案件中，期貨內(nèi)幕信息知情人故意或輕率的地根據(jù)重大非公開(kāi)信息來(lái)交易，違反其對(duì)來(lái)源人的義務(wù)；而如果有期貨內(nèi)幕信息傳遞人與接受人盜用的案件，即使期貨內(nèi)幕信息傳遞人并沒(méi)有基于該信息進(jìn)行交易，而是將其轉(zhuǎn)交給內(nèi)幕信息接受人以換取個(gè)人利益，這也同樣間接違反了對(duì)來(lái)源人的義務(wù)，構(gòu)成“間接盜用”。

另外，當(dāng)多個(gè)內(nèi)幕信息傳遞人和內(nèi)幕信息接受人傳遞重大非公開(kāi)信息時(shí)，這被稱為內(nèi)幕信息傳遞鏈。在未來(lái)的期貨內(nèi)幕交易執(zhí)法中，應(yīng)當(dāng)注意的是證明傳遞鏈中的中間人責(zé)任和遠(yuǎn)程責(zé)任時(shí)，證明要求和難度是不同的，違反源頭義務(wù)的鏈接越來(lái)越弱，也就愈發(fā)難以證明他們對(duì)“間接盜用”的明知。具體來(lái)說(shuō)，對(duì)CFTC來(lái)說(shuō)應(yīng)當(dāng)收集更多的證據(jù)加以證明的包括：其一，內(nèi)幕信息傳遞人明知或輕率的不知道，最初的內(nèi)幕信息傳遞人違反了源頭的義務(wù)；其二，內(nèi)幕信息接受人明知初始傳遞人在他違反源頭義務(wù)中獲得了個(gè)人利益。

3. 證券判例法中“個(gè)人利益”判斷在期貨執(zhí)法中的適用問(wèn)題

就證券期貨內(nèi)幕交易案件來(lái)說(shuō)，在2016年初，聯(lián)邦最高法院開(kāi)始調(diào)卷審理美國(guó)訴薩爾曼(Salman)案，該案主要涉及到內(nèi)幕交易中的“個(gè)人利益”的構(gòu)成要素。此案存在兩個(gè)對(duì)立的觀點(diǎn)：其一，第二巡回法院在美國(guó)訴紐曼(Newman)的案件中的觀點(diǎn)；其二，第九巡回法庭在沙爾曼(Salman)案件中的觀點(diǎn)。這兩個(gè)案件都擴(kuò)展解釋了最高法院在德克斯(Dirks)訴SEC案件的裁決，該案將“個(gè)人利益”定義為“將轉(zhuǎn)化為未來(lái)收入的金錢(qián)利益或聲譽(yù)利益”，或?qū)ⅰ懊孛苄畔⑺徒o貿(mào)易伙伴或親屬的禮物”。27

在紐曼(Newman)案判決中，法院認(rèn)為，必須有一種“有意義的密切的個(gè)人關(guān)系，產(chǎn)生客觀的相應(yīng)的交易，至少代表金錢(qián)或類似價(jià)值的潛在利益”，以便個(gè)人利益要素得到滿足。28而在沙爾曼(Salman)案件判決中，法院則認(rèn)為，投資銀行家向他的兄弟的交換信息顯然是“向交易對(duì)手提供秘密信息的禮物”，根據(jù)德克斯(Dirks)案件的觀點(diǎn)，這是構(gòu)成個(gè)人利益的。就“個(gè)人利益”的標(biāo)準(zhǔn)，前者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)發(fā)生在產(chǎn)生客觀交易的關(guān)系中，而后者則將其擴(kuò)充兄弟、朋友之間的關(guān)系也可能產(chǎn)生交易關(guān)系。

截至目前，美國(guó)證券判例法中，“個(gè)人利益”的界限究竟在哪里，也還沒(méi)有統(tǒng)一的觀點(diǎn)和規(guī)則。因此，在期貨內(nèi)幕交易執(zhí)法中，在未來(lái)很長(zhǎng)一段時(shí)間內(nèi)，CFTC應(yīng)該不會(huì)擴(kuò)充解釋聯(lián)邦德克斯(Dirks)案件中的觀點(diǎn)，即將“個(gè)人利益”發(fā)生在可以轉(zhuǎn)化為金錢(qián)或價(jià)值利益的客觀交易關(guān)系之中。

二、美國(guó)期貨內(nèi)幕交易執(zhí)法新發(fā)展的啟示

美國(guó)期貨內(nèi)幕交易執(zhí)法新的發(fā)展，引領(lǐng)著全球期貨內(nèi)幕交易法律制度的發(fā)展趨勢(shì)和方向。美國(guó)期貨市場(chǎng)是最為開(kāi)放和成熟的市場(chǎng)，其內(nèi)幕交易制度的構(gòu)建及執(zhí)法活動(dòng)新發(fā)展，必然會(huì)對(duì)包括我國(guó)在內(nèi)各主要國(guó)家的期貨內(nèi)幕交易制度的發(fā)展帶來(lái)啟示和產(chǎn)生影響。筆者以為，美國(guó)期貨內(nèi)幕交易執(zhí)法新發(fā)展對(duì)我國(guó)有以下幾個(gè)方面的啟示：

首先，建立在傳統(tǒng)“信義義務(wù)”理論基礎(chǔ)上的內(nèi)幕交易制度，是以證券市場(chǎng)的所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)相分離為背景的，因而傳統(tǒng)的內(nèi)幕交易制度強(qiáng)調(diào)禁止公司內(nèi)部人利用公司的重大非公開(kāi)信息從事證券交易。但在這方面，期貨市場(chǎng)與證券市場(chǎng)是存在本質(zhì)的區(qū)別，因?yàn)槠谪浭袌?chǎng)上的套期保值者，一般都會(huì)利用自己所掌握的專有未公開(kāi)信息進(jìn)行期貨交易。因此，在傳統(tǒng)理論背景下，期貨市場(chǎng)被禁止的內(nèi)幕交易的主體，主要限定在因?yàn)槁殑?wù)原因而獲取期貨內(nèi)幕信息的人員。這也正是在《多德-弗蘭克法案》之前，美國(guó)期貨內(nèi)幕交易執(zhí)法活動(dòng)幾乎為零的真正原因。我國(guó)也是如此，由于主體身份難以界定，也導(dǎo)致我國(guó)的期貨內(nèi)幕交易執(zhí)法活動(dòng)困難重重。

其次，“盜用理論”從證券市場(chǎng)引入到期貨市場(chǎng)，是美國(guó)期貨內(nèi)幕交易執(zhí)法活動(dòng)得以全面展開(kāi)的重要理論基礎(chǔ)。任何基于信任和信心關(guān)系應(yīng)當(dāng)保持信息秘密并戒絕交易的主體，如果違反法律的先前義務(wù)，利用該信息進(jìn)行內(nèi)幕交易，其本質(zhì)是一種對(duì)秘密信息的“盜用”，是非法行為。通過(guò)這一理論，期貨內(nèi)幕交易的主體范圍被擴(kuò)展到任何基于信任和信心關(guān)系而具有保密義務(wù)的人，而不再限于基于職務(wù)身份而獲取政府信息的主體，這極大地?cái)U(kuò)張了CFTC在內(nèi)幕交易方面的執(zhí)法權(quán)力，也就帶來(lái)了內(nèi)幕交易執(zhí)法活動(dòng)的新發(fā)展。這一新的制度對(duì)中國(guó)的期貨內(nèi)幕交易制度的完善來(lái)說(shuō)，具有重要的借鑒意義。尤其是，使用“盜用理論”，我國(guó)還可以將期貨市場(chǎng)中“利用未公開(kāi)信息交易”違反行為，一并納入到期貨內(nèi)幕交易制度中來(lái)，而無(wú)需與內(nèi)幕交易制度并行，因?yàn)椤袄梦垂_(kāi)信息交易”本質(zhì)上也屬于“盜用”未公開(kāi)信息的范疇。

最后，美國(guó)證券領(lǐng)域的判例是可以適用于期貨內(nèi)幕交易執(zhí)法活動(dòng)的，因此證券內(nèi)幕交易判例中亟待解決的法律適用問(wèn)題，也將成為下一步CFTC內(nèi)幕交易執(zhí)法活動(dòng)的法律適用的焦點(diǎn)問(wèn)題。例如基于先前法律義務(wù)的信任和信心關(guān)系的類型、內(nèi)幕信息傳遞人的法律責(zé)任及個(gè)人利益的認(rèn)定等，都會(huì)影響到進(jìn)一步的執(zhí)法行動(dòng)。當(dāng)然，這些內(nèi)幕交易案件中的法律適用問(wèn)題，對(duì)中國(guó)也是具有借鑒意義的，我國(guó)應(yīng)當(dāng)在這些問(wèn)題解決后，將它們引入到我國(guó)的執(zhí)法實(shí)踐中去。