孫洪曉

摘 要：法源，即法律淵源，在本文中意指裁判依據(jù)。2017年10月1日開(kāi)始實(shí)施的《民法總則》第十條對(duì)法源進(jìn)行了規(guī)定，與《民法通則》相比有了較大改變。法源的范圍不僅關(guān)系著法官確定審理民事案件的依據(jù)，還關(guān)系著民事主體司法救濟(jì)權(quán)利的保障，因此民法的法源不僅在理論上、還在實(shí)踐中發(fā)揮著重要的作用。本文通過(guò)分析民法法源法條修改的變化和相關(guān)理論實(shí)踐，最終確定民法的法源究竟應(yīng)當(dāng)有哪些，以此為今后法官審理民事糾紛提供一定的規(guī)范。

關(guān)鍵詞：民事裁判；法源；習(xí)慣；法理

我們通常說(shuō)，司法裁判要“以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”，本文所要研究的法源就是這里的準(zhǔn)繩，但應(yīng)該明確的是準(zhǔn)繩應(yīng)當(dāng)不僅僅限于法律，其范圍究竟應(yīng)當(dāng)包括什么，法官進(jìn)行民事裁判要從何處尋法源，就是我們要解決的問(wèn)題?！睹穹倓t》第十條規(guī)定：“處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依照法律；法律沒(méi)有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣，但是不得違背公序良俗。”，這條規(guī)定確立了我國(guó)現(xiàn)在的法源適用順序?yàn)榉伞⒘?xí)慣。其刪掉了《民法通則》中規(guī)定作為法源的國(guó)家政策，增加了習(xí)慣，這是否具有合理性有待分析。同時(shí)借鑒域外和歷史經(jīng)驗(yàn)，法理是否也應(yīng)作為法源，也值得商榷。因此本文通過(guò)具體分析國(guó)家政策、習(xí)慣、法理能否成為法源，完善我國(guó)民事裁判法律淵源制度，統(tǒng)一法官尋找裁判依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)，加強(qiáng)公民訴權(quán)和其它合法權(quán)利的保障。

1 法源基礎(chǔ)理論之概述

1.1 法源的定義以及民法的法源有哪些

法源的概念最初來(lái)自古希臘，古希臘時(shí)期，法源意指現(xiàn)存的法律根源上從哪里來(lái)，并做出了“法律源自自然”的回答，說(shuō)明了法律正當(dāng)性的基礎(chǔ)和來(lái)源。那時(shí)法源還不具有現(xiàn)在意義上的作為法官尋找裁判根據(jù)的來(lái)源的意義。法源的含義發(fā)展到如今的法官裁判依據(jù)的意義，是從古羅馬時(shí)期開(kāi)始。那時(shí)法源有兩層含義，一是指法官裁判時(shí)可引用的規(guī)范，二是賦予制定法和非制定法正當(dāng)效力，強(qiáng)調(diào)習(xí)慣法在裁判中的適用價(jià)值。

如今對(duì)法律淵源的定義表現(xiàn)出多樣性。一些學(xué)者認(rèn)為法源就是法的來(lái)源、出處。還有一些學(xué)者提出法源就是法的存在形式。梁慧星教授認(rèn)為發(fā)生法院裁判案件時(shí)應(yīng)從何處尋求可以作為裁判基準(zhǔn)的法律規(guī)范的問(wèn)題，就是所謂法源問(wèn)題。[1]本文中，我們所要研究的法源側(cè)重于梁慧星教授的觀點(diǎn)，即法源的存在就是為司法實(shí)踐服務(wù)，為法官審理案件時(shí)尋找可直接適用的依據(jù)提供引導(dǎo)。其區(qū)別于“說(shuō)理依據(jù)”，僅僅指可以直接引用作出裁判的“裁判依據(jù)”。

1.2 規(guī)定法源的意義何在

當(dāng)我們提到法源時(shí)，往往意識(shí)到其為法官裁判提供依據(jù)的引導(dǎo)作用，卻忽視了規(guī)定法源的另一層重要意義，那就是體現(xiàn)對(duì)人權(quán)的保障。若法律沒(méi)有規(guī)定法源，法院進(jìn)行裁判尋找依據(jù)就會(huì)有較大的自由裁量權(quán)，從而產(chǎn)生兩個(gè)極端。一種是法官隨意尋找依據(jù)以達(dá)到自己期望的裁判結(jié)果，比如以某個(gè)城市的規(guī)范性文件作為裁判依據(jù)，甚至依據(jù)某位領(lǐng)導(dǎo)人的批復(fù)作為裁判依據(jù)。這是對(duì)法治的褻瀆，也是對(duì)公民合法權(quán)利的侵犯。另一種就是法官拒絕裁判，當(dāng)法律沒(méi)有對(duì)某個(gè)事項(xiàng)進(jìn)行規(guī)定時(shí)，他就會(huì)以無(wú)法可依為由拒絕裁判。司法救濟(jì)作為公民解決糾紛最后的、也是最切實(shí)有效的途徑，若為其關(guān)上了司法救濟(jì)的大門(mén)，公民的權(quán)利就無(wú)法得到保障。公民就只能選擇上訪等非訴途徑，這不僅不利于司法權(quán)威的樹(shù)立，還有害于社會(huì)的穩(wěn)定發(fā)展。由此可見(jiàn)，法源的規(guī)定至關(guān)重要，它不僅關(guān)系到法官進(jìn)行民事裁判何處尋法源的問(wèn)題，還關(guān)系到公民合法權(quán)益能否獲得保障的問(wèn)題。

2 法源具體范圍之確定

2.1 何種范圍的法律能作為法源

《民法總則》第十條首先確立了法律在司法適用中的優(yōu)先地位。這里的法律當(dāng)然屬于廣義意義上的法律，但范圍究竟是什么還值得我們探討。

首先，2009年《最高人民法院關(guān)于裁判文書(shū)引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》（下文簡(jiǎn)稱09《規(guī)定》）第四條的規(guī)定：“民事裁判文書(shū)應(yīng)當(dāng)引用法律、法律解釋或者司法解釋。對(duì)于應(yīng)當(dāng)適用的行政法規(guī)、地方性法規(guī)或者自治條例和單行條例，可以直接引用”。這條可以說(shuō)是民事裁判可以引用的法律范圍最為權(quán)威的解讀。即法律的范圍應(yīng)當(dāng)包括法律、法律解釋、司法解釋、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例、單行條例。

其次，我們應(yīng)當(dāng)注意的是在引用“行政法規(guī)、地方性法規(guī)或者自治條例和單行條例”時(shí)，還要審查這些規(guī)范是否“應(yīng)當(dāng)適用”，即法官在適用這些規(guī)范時(shí)要有自己的判斷，不能直接草率適用，必須結(jié)合案件具體情況和有關(guān)法律規(guī)定，確保其適用的合法性、合理性和正

當(dāng)性。

最后，規(guī)章是不能直接作為裁判依據(jù)引用，只能作為說(shuō)理依據(jù)。一方面因?yàn)橐?guī)章效力層次相對(duì)較低，且依立法法規(guī)定不具有民事立法權(quán)；另一方面規(guī)章數(shù)量繁多、內(nèi)容龐雜，其難免存在一些符合法律的規(guī)定，因此規(guī)章不宜作為法源。

2.2 國(guó)家政策能否作為法源

民法總則修改之前，我國(guó)把國(guó)家政策作為法源。其有一定的歷史背景，我國(guó)1987年開(kāi)始實(shí)施《民法通則》時(shí)，法律體系還不健全，相關(guān)配套法律制度還未完善，法官審理案件時(shí)常常出現(xiàn)無(wú)法可依的現(xiàn)象，國(guó)家政策就可以起到彌補(bǔ)缺漏的作用。但是隨著我國(guó)立法進(jìn)程的推進(jìn)，更多的國(guó)家政策上升為法律或以最高法的司法解釋呈現(xiàn)出來(lái)，法官裁判不再直接依據(jù)國(guó)家政策，國(guó)家政策由直接適用變成了間接

適用。

但國(guó)家政策不宜作為法源，此次修法將其刪去有一定的合理性。理由有如下幾點(diǎn)：首先，法律和國(guó)家政策很多時(shí)候難以區(qū)分。梁慧星教授提出“政策是法律的依據(jù)和內(nèi)容，法律是政策的規(guī)范化”，以此表明了政策和法律的密切關(guān)系。但同時(shí)指出政策若作為裁判依據(jù)，只能讓政策上升為法律或由最高法頒布司法解釋，而不能直接引用國(guó)家政策。[2]其次，國(guó)家政策數(shù)量極多，內(nèi)容極廣，表現(xiàn)形式多樣，且具有不穩(wěn)定性、不可預(yù)測(cè)性等特點(diǎn)。以國(guó)家政策作為法源，一方面造成了法院裁判適用規(guī)范不統(tǒng)一的困境，另一方面帶來(lái)法官適用國(guó)家政策時(shí)說(shuō)理困難的問(wèn)題。[3]最后，根據(jù)09《規(guī)定》，裁判文書(shū)可以引用的“法律”范圍把規(guī)章排除在外，規(guī)章以下的規(guī)范性文件只能作為說(shuō)理依據(jù)，但不能作為裁判依據(jù)。而國(guó)家政策常常以各種規(guī)章、規(guī)范性文件的形式出現(xiàn)，若規(guī)章都不能作為裁判依據(jù)，將國(guó)家政策作為裁判依據(jù)就有違背該規(guī)定之嫌。

2.3 習(xí)慣能否作為法源

本次修法在法源范圍內(nèi)加入習(xí)慣，可謂意義重大。對(duì)這里習(xí)慣一詞的理解，仁者見(jiàn)仁智者見(jiàn)智。一種觀點(diǎn)認(rèn)為作為法源的習(xí)慣就是習(xí)慣法，注重習(xí)慣的法律意義，在對(duì)其下定義時(shí)強(qiáng)調(diào)“經(jīng)國(guó)家認(rèn)可的”。這種觀點(diǎn)被大多數(shù)學(xué)者所認(rèn)同。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為這里的習(xí)慣就是指在某區(qū)域范圍內(nèi)，基于長(zhǎng)期的生產(chǎn)生活實(shí)踐而為社會(huì)公眾所知悉并普遍遵守的生活和交易習(xí)慣。這種觀點(diǎn)承認(rèn)習(xí)慣存在的廣泛性，但同時(shí)也強(qiáng)調(diào)并非所有的習(xí)慣都可以作為民法淵源。以王利明教授為代表，他認(rèn)為習(xí)慣要成為民法淵源，其應(yīng)當(dāng)具有長(zhǎng)期性、恒定性、內(nèi)心確信性以及具體行為規(guī)則屬性，且不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定和公序良俗。[4]也就是說(shuō)，只要習(xí)慣符合這些要件，就可以作為法源，而不必經(jīng)過(guò)國(guó)家明示或暗示的認(rèn)可。

如果按照第一種理解，被國(guó)家認(rèn)可的習(xí)慣才能作為法源。合同法有9個(gè)條款規(guī)定了交易習(xí)慣，物權(quán)法只有相鄰關(guān)系和孳息取得規(guī)定可“按照當(dāng)?shù)亓?xí)慣”，婚姻法及其解釋中也僅在個(gè)別地方提到“風(fēng)俗習(xí)慣”。由此可見(jiàn)，真正被國(guó)家認(rèn)可的習(xí)慣遠(yuǎn)遠(yuǎn)不足涵蓋紛繁社會(huì)中的廣泛存在的民間習(xí)慣，這必然會(huì)帶來(lái)很多民事裁判尋找不到依據(jù)的情形，不利于公民權(quán)利的保護(hù)。因此我較為贊同第二種觀點(diǎn)。在裁判中，只要的確找不到法律依據(jù)，該習(xí)慣經(jīng)過(guò)法官自由裁定認(rèn)為其具有應(yīng)成為法源的一些特征，那么這個(gè)習(xí)慣就可以作為法源。

2.4 法理能否作為法源

在回答這個(gè)問(wèn)題之前，我們首先要對(duì)法理進(jìn)行一定的界定。法理在這里應(yīng)當(dāng)意指法律的基本精神或者公認(rèn)的法學(xué)理論，其不同于法學(xué)學(xué)說(shuō)，也不同于法律的基本原則。韓松教授在討論法理能否作為民事裁判法源時(shí)提出“法理，是依據(jù)民法的立法精神，由法學(xué)家闡發(fā)而成的處理民事關(guān)系的原理”。王澤鑒先生認(rèn)為，法理的基本功能就在于補(bǔ)充法律和習(xí)慣，使法官自立于立法者之地位，尋求就該當(dāng)案件所應(yīng)適用之法則。若按照這兩種對(duì)法理的定義，法理對(duì)民事關(guān)系進(jìn)行一定的約束，同時(shí)起著補(bǔ)充法律和習(xí)慣的作用，因此作為法源是應(yīng)然之義。但我國(guó)在立法時(shí)為何沒(méi)有將其加上呢？立法者提出把法理作為法源的顧慮，一方面法理具有不確定性，法官在引用不同的法理作為裁判依據(jù)時(shí)，會(huì)產(chǎn)生不同的裁判結(jié)果，造成司法不公。另一方面是基于我國(guó)法官素質(zhì)參差不齊的現(xiàn)狀，擔(dān)憂法官引用法理時(shí)不能做出正確的選擇。但我認(rèn)為這些純屬多慮，首先，我們不能因?yàn)榉ü偎刭|(zhì)而堵塞公民尋求法律救濟(jì)的途徑，當(dāng)法官裁判尋找不到法律、習(xí)慣時(shí)，若不能引用法理，糾紛就無(wú)從解決，公民的合法權(quán)益就不能通過(guò)司法途徑得到保障。其次，法律具有一定的局限性，所具有的成文性使其不能囊括所有的社會(huì)規(guī)范、所具有的滯后性使其不能預(yù)料到未來(lái)的社會(huì)生活、所具有的概括性使其在適用時(shí)需要進(jìn)行一定的解釋推理，因此裁判僅僅依據(jù)法律和習(xí)慣還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，需要法理作為補(bǔ)充。最后，域外經(jīng)驗(yàn)和司法實(shí)踐也證實(shí)了法理作為法源的正當(dāng)性和可行性。

幾千年前，作為羅馬法重要組成部分的《學(xué)說(shuō)匯纂》已將法理作為民法淵源。1912年開(kāi)始實(shí)施的《瑞士民法典》也規(guī)定在沒(méi)有可適用的法律和習(xí)慣時(shí)，就依據(jù)“自己作為立法者所提出的規(guī)則”裁判，即所謂的法理。1929年頒布的《中華民國(guó)民法》第一條規(guī)定“民事，法律所未規(guī)定著，依習(xí)慣；無(wú)習(xí)慣者，依法理”。在實(shí)踐中，當(dāng)因?yàn)橐恍┬屡d的事物或關(guān)系產(chǎn)生糾紛，法律未對(duì)此作出規(guī)定，法官就會(huì)引用法學(xué)界公認(rèn)的法理進(jìn)行裁判。因此，法理應(yīng)當(dāng)作為法源。

3 法源正確運(yùn)用之建議

通過(guò)上文的分析，我認(rèn)為我國(guó)應(yīng)建立起三階層的法源模式，即法律、習(xí)慣、法理。其應(yīng)用順序?yàn)椋禾幚砻袷录m紛，先依法律，無(wú)法律，可依習(xí)慣，無(wú)習(xí)慣，可依法理。

其中的習(xí)慣不僅僅局限于被國(guó)家認(rèn)可的習(xí)慣，只要其具備長(zhǎng)期性、穩(wěn)定性、形成內(nèi)心確信性、不違背法律的強(qiáng)制性規(guī)定和公序良俗等必要條件，就可以作為裁判依據(jù)。另外需要注意的是，習(xí)慣在某些情形下可以獲得優(yōu)先于法律的任意性規(guī)定先行適用的地位。

對(duì)于法理，要明確其作為裁判依據(jù)的前提?？梢允窃跊](méi)有法律、習(xí)慣時(shí)作為補(bǔ)充適用，也可以是在適用法律或習(xí)慣可能造成嚴(yán)重不公時(shí)直接優(yōu)先適用。但同時(shí)應(yīng)當(dāng)明確，并非所有法理都可獲得法源的地位，一定是那些得到普遍公認(rèn)、爭(zhēng)議不大且不與法律、公序良俗相沖突的法理才能作為裁判依據(jù)。

綜上所述，法官進(jìn)行民事裁判應(yīng)從法律、習(xí)慣、法理這三處尋法源，但應(yīng)遵守一定的適用順序和適用前提。只有這樣，法官在進(jìn)行民事裁判時(shí)，才能有理有據(jù)。法官既能根據(jù)法源運(yùn)用的規(guī)則有序?qū)ふ也门幸罁?jù)，又不會(huì)出現(xiàn)無(wú)法可依、無(wú)習(xí)慣可依而拒絕裁判或無(wú)從裁判的情形。這不僅是對(duì)法官裁判工作的支持和引導(dǎo)，更是對(duì)公民合法權(quán)益的維護(hù)和保障。

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