摘 要 以欺騙方式擅自出租他人房屋的性質(zhì)應(yīng)該認(rèn)定為詐騙。以被害人實(shí)際居住所以沒(méi)有損失為理由否定構(gòu)成詐騙的觀點(diǎn)并不成立。因?yàn)橐坏┍缓θ酥Ц斗孔庵螅湓诜缮系膿p失就已經(jīng)形成，其后再住進(jìn)房屋的行為不過(guò)是一種侵權(quán)行為，房屋的主人具有損害賠償?shù)恼?qǐng)求權(quán)。就算認(rèn)定被害人客觀的侵權(quán)行為沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，也應(yīng)該按不當(dāng)?shù)美袚?dān)法律責(zé)任。被害人也不能用善意取得等制度進(jìn)行抗辯而免除賠償責(zé)任，所以被害人具有損失，行為人構(gòu)成詐騙。相關(guān)司法判例也支持構(gòu)成詐騙罪的結(jié)論。

關(guān)鍵詞 詐騙罪 租房 空置 財(cái)產(chǎn)損失

作者簡(jiǎn)介：何國(guó)鋒，上海師范大學(xué)哲學(xué)與法政學(xué)院。

中圖分類(lèi)號(hào)：D924.3 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.11.279

多年的房?jī)r(jià)上漲，已經(jīng)讓房產(chǎn)在人們心目中成為首選的投資品種，很多購(gòu)買(mǎi)房產(chǎn)的人只是為了待價(jià)而沽，如此，房屋的空置率也隨之上升。有一些人盯上了空置房屋，通過(guò)撬門(mén)換鎖，偽造房產(chǎn)證等手段，欺騙出租給他人，以獲取不法受益。對(duì)于此類(lèi)案件的認(rèn)定，究竟應(yīng)該如何定性？國(guó)家司法考試也曾關(guān)注到了這個(gè)問(wèn)題，比如2013年卷二第61題B項(xiàng)：“甲發(fā)現(xiàn)乙出國(guó)后其房屋無(wú)人居住，便偽造房產(chǎn)證，將該房租給丙住了一年，收取租金2萬(wàn)元。甲的行為構(gòu)成詐騙罪。”司法部的答案認(rèn)為這項(xiàng)錯(cuò)誤，這個(gè)行為不構(gòu)成詐騙罪，因?yàn)樵摪钢胁淮嬖谪?cái)產(chǎn)損失。 下面本文就以上述案件為基礎(chǔ)進(jìn)行分析。

根據(jù)以張明楷教授為代表的主流觀點(diǎn)，詐騙罪客觀構(gòu)成條件有5個(gè)遞進(jìn)的層次：（1）欺騙行為，（2）對(duì)方產(chǎn)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，（3）基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤處分財(cái)產(chǎn)，（4）行為人或第三人取得財(cái)產(chǎn)，（5）被害人遭受財(cái)產(chǎn)損失。 如果缺少任何一個(gè)條件，就可能影響詐騙罪的成立或完整形態(tài)。本文認(rèn)同這個(gè)主流觀點(diǎn)。但是，具體到本案，如果認(rèn)為丙沒(méi)有損失，所以詐騙罪不成立，本文并不認(rèn)同。

一、兩個(gè)法律關(guān)系不能混淆

本文認(rèn)為，丙并無(wú)向甲支付2萬(wàn)元的義務(wù)。雖然是甲將房屋交付給丙居住，但甲的行為并不合法，甲并不因?yàn)閭卧旆慨a(chǎn)證和撬開(kāi)他人房屋而具有合法支配權(quán)。甲偽造房產(chǎn)證欺騙了丙，使丙居住到一個(gè)并無(wú)權(quán)利居住的地方，所以，丙向甲支付的2萬(wàn)元租金并無(wú)法律和合同依據(jù)。一旦丙將2萬(wàn)元支付給甲，在法律上，丙的損失就已經(jīng)形成。后面入住的行為，是對(duì)公民合法權(quán)利的侵害，并不能彌補(bǔ)作為詐騙罪被害人的損失。換言之，被不法侵害而遭受損失的被害人，不能去損害別的公民的合法權(quán)利以彌補(bǔ)自己的損失。比如，自己自行車(chē)被偷了，不能去偷別人的自行車(chē)來(lái)彌補(bǔ)損失。甲欺騙乙，座位上丙的LV包是自己的，1萬(wàn)元賣(mài)給乙，乙支付后發(fā)現(xiàn)包是丙的，乙不能拿走丙的包彌補(bǔ)自己的損失。如果乙做了，就是違法行為。

所以，本案中的關(guān)鍵點(diǎn)是，丙向甲支付2萬(wàn)元后，并沒(méi)有取得符合法律規(guī)定的相應(yīng)權(quán)利或?qū)r(jià)，損失已經(jīng)形成；丙入住乙的房屋，客觀上是一種侵權(quán)的行為，即不法侵入他人住宅的行為。因而，在本案中，存在兩個(gè)方面的法律關(guān)系，一是因甲欺騙乙而形成的甲乙之間的侵權(quán)法律關(guān)系，二是因丙入住乙房屋而形成的乙丙之間的侵權(quán)法律關(guān)系。 不能將這兩個(gè)法律關(guān)系混合在一起，忽略掉法律上重要的片段，然后說(shuō)如果是一般詐騙，丙沒(méi)有損失；如果說(shuō)是三角詐騙，被騙人丙不具有處分他人財(cái)物的地位，所以不構(gòu)成詐騙。這是以既定的出罪立場(chǎng)思考案件。

我們可以這樣假設(shè)，在第一天丙準(zhǔn)備入住時(shí)，乙已從國(guó)外回來(lái)了，丙當(dāng)然被拒之門(mén)外，丙沒(méi)有任何理由用與甲的約定向乙主張權(quán)利。如此，丙顯然形成了2萬(wàn)元的損失。這時(shí)甲是否構(gòu)成詐騙罪？再假設(shè)，在丙入住半年后，乙從國(guó)外回來(lái)，同樣的道理，丙當(dāng)然會(huì)被趕出門(mén)外。如此，是否認(rèn)為丙形成了1萬(wàn)元的損失？這時(shí)，甲是否構(gòu)成詐騙罪？詐騙的數(shù)額是否是1萬(wàn)元？從詐騙罪的構(gòu)成特征看，如果認(rèn)為前面的兩種情況，甲不構(gòu)成詐騙罪，似乎沒(méi)有任何理由。但如果認(rèn)為前一種情況構(gòu)成詐騙罪，數(shù)額是2萬(wàn)，后一種情況也構(gòu)成詐騙罪，數(shù)額是1萬(wàn)，那么結(jié)合丙住滿(mǎn)一年就不構(gòu)成犯罪分析，我們就可以得出一個(gè)結(jié)論，甲是否構(gòu)成詐騙罪，關(guān)鍵看乙回國(guó)的時(shí)間。回來(lái)早甲就構(gòu)成詐騙，回來(lái)晚就不構(gòu)成詐騙。甲是否構(gòu)成犯罪，不決定于自己的行為和意志，而取決于別人的不確定行為，這顯然違反了刑法的責(zé)任原則。

二、法律不能鼓勵(lì)不法行為

以司法部答案，還有一個(gè)荒謬處，即如果丙在入住前就發(fā)現(xiàn)了甲的欺騙行為，拒絕入住或報(bào)警，那么丙就形成了2萬(wàn)元的損失，甲的行為就構(gòu)成了詐騙罪。但是，我們可以想象一下這個(gè)畫(huà)面，甲在丙拿出電話報(bào)警時(shí)，趕緊按住并對(duì)丙說(shuō)，只要丙入住一年就不會(huì)有任何損失，甲也不會(huì)因此而構(gòu)成詐騙罪，這是一個(gè)雙贏的方案，沒(méi)有必要硬走多方不利之路。理性人或許都會(huì)接受甲的建議。任何人都不得因不法行為而獲益，按司法部答案，顯然是鼓勵(lì)公民繼續(xù)實(shí)施違法行為，因?yàn)檫`法程度越深，自己會(huì)越有利。

三、被騙方的責(zé)任不能排除

或許有人會(huì)提細(xì)節(jié)上的疑問(wèn)，本案丙在事件中并沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，因此不需要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。但是，丙的行為在客觀上是侵權(quán)自無(wú)疑義，至于過(guò)錯(cuò)，有故意和過(guò)失。丙沒(méi)有侵權(quán)的故意，并不能否定其有疏忽的因素。甲只出示了偽造的房產(chǎn)證，沒(méi)有出示身份證。就租房活動(dòng)而言，審慎地查看和房屋權(quán)利有關(guān)的所有證件，是法律對(duì)當(dāng)事人的合理期待。事件中，被騙方如果沒(méi)有查看該查看的證件，或?qū)τ诩僮C件顯然的偽造痕跡不加注意，那么就可以認(rèn)定被騙方在客觀的侵權(quán)行為中具有過(guò)失。就算行騙方假證做得比較逼真，但由于房主乙是出國(guó)，其房屋是家居狀態(tài)而非出租狀態(tài)，和一般的出租房有區(qū)別，正常人很容易發(fā)現(xiàn)其中問(wèn)題。如果丙不能發(fā)現(xiàn)，或疏于弄清不合常規(guī)之處，也可以鎖定過(guò)失。最后，就算種種客觀情況往最巧合的方向發(fā)展，丙確實(shí)無(wú)法發(fā)現(xiàn)實(shí)情，也不能因此否定其客觀上侵害了乙的合法權(quán)益，丙也因此得益，所以乙依然可以基于不當(dāng)?shù)美?，?qǐng)求丙承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

類(lèi)推適用善意取得制度也不成立，《物權(quán)法》第107條規(guī)定，所有權(quán)人或者其他權(quán)利人有權(quán)追回遺失物。從此條規(guī)定可以得出當(dāng)然的結(jié)論，贓物是不能被善意取得的。如此，也就可以得出進(jìn)一步的結(jié)論，在違法犯罪等嚴(yán)重侵犯公民合法權(quán)利的場(chǎng)合，也不能類(lèi)推適用善意取得制度。本案中，乙的房屋權(quán)利被嚴(yán)重地非法侵害，不能在乙的房屋權(quán)利上類(lèi)推適用善意取得制度。

以《合同法》第51條進(jìn)行的抗辯也不能成立?！逗贤ā返?1條規(guī)定，“無(wú)處分權(quán)的人處分他人財(cái)產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無(wú)處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效。”這是一條在理論上極具爭(zhēng)議的規(guī)定。后來(lái)最高人民法院司法解釋將債權(quán)行為和物權(quán)行為區(qū)分開(kāi)來(lái)，物權(quán)行為效力待定，不影響債權(quán)行為的效力。2012年《最高人民法院關(guān)于審理買(mǎi)賣(mài)合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第3條第1款規(guī)定，“當(dāng)事人一方以出賣(mài)人在締約時(shí)對(duì)標(biāo)的物沒(méi)有所有權(quán)或者處分權(quán)為由主張合同無(wú)效的，人民法院不予支持。”第2款規(guī)定，“出賣(mài)人因未取得所有權(quán)或者處分權(quán)致使標(biāo)的物所有權(quán)不能轉(zhuǎn)移，買(mǎi)受人要求出賣(mài)人承擔(dān)違約責(zé)任或者要求解除合同并主張損害賠償?shù)?，人民法院?yīng)予支持?！庇腥丝赡軙?huì)以此規(guī)定，認(rèn)為本案中甲和丙的合同是有效的，至于有關(guān)房屋使用權(quán)的處分就看乙是否追認(rèn)。本文認(rèn)為，這一觀點(diǎn)顯然沒(méi)有對(duì)《合同法》第51條的適用范圍作必要的限制，如果按照字面來(lái)適用《合同法》第51條和最高院的司法解釋?zhuān)瑢?huì)導(dǎo)致所有亂賣(mài)他人財(cái)物或亂賣(mài)不存在財(cái)物的行為都不構(gòu)成犯罪。比如，甲擅自將乙家門(mén)前的銅牛賣(mài)給丙，實(shí)際甲盜竊了乙的銅牛，但按前述思路推論，因?yàn)楹贤行?，物?quán)行為效力待定，甲無(wú)罪。所以，在明顯違法或擾亂社會(huì)秩序的場(chǎng)合，是不可能將合同行為合法化的。至于《合同法》第51條究竟應(yīng)該限制在什么范圍內(nèi)，這是一個(gè)復(fù)雜的民法問(wèn)題，本文就不再涉及。

四、相關(guān)案件的裁判結(jié)果支持詐騙的結(jié)論

現(xiàn)實(shí)生活中存在大量假冒房東出租房屋的案件，有的案發(fā)于入住前，有的案發(fā)于入住后，但一般都以詐騙罪或合同詐騙罪處理。 比如，41歲的女子劉某為北京市昌平區(qū)回龍觀鎮(zhèn)某小區(qū)801號(hào)的房屋所有人。2015年1月，劉某見(jiàn)對(duì)面802號(hào)房間長(zhǎng)期無(wú)人居住，就將802號(hào)房間的門(mén)牌號(hào)涂改為801號(hào)，并以801號(hào)房主的名義出租給被害人關(guān)某，騙取關(guān)某給付的押金、租金共計(jì)24500元。2015年3月10日，劉某被抓獲。昌平法院認(rèn)為，劉某以非法占有為目的，采用虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的方法，騙取他人財(cái)物，且數(shù)額較大，其行為已構(gòu)成詐騙罪，依法應(yīng)予懲處。一審判決以詐騙罪判處劉某有期徒刑1年，并處罰金1千元，并責(zé)令劉某向被害人關(guān)某退賠24500元。劉某不服，提起上訴。北京市一中院經(jīng)審理后，駁回了劉某的上訴，維持了原判。

有人或許會(huì)說(shuō)上述案例和本案還是不同，因?yàn)楫吘褂幸粋€(gè)關(guān)鍵的區(qū)別點(diǎn)，就是有沒(méi)有住滿(mǎn)約定的一年租期。但是，從詐騙罪的成立而言，一旦詐騙罪成立，就已經(jīng)定型，不可能再會(huì)因?yàn)槠渌蚨鴮?dǎo)致改變，所謂“既遂之后無(wú)中止”就是這個(gè)道理。所以，一旦詐騙罪既遂，就不可能因?yàn)槠渌虻某霈F(xiàn)而導(dǎo)致詐騙罪不成立。既然法院認(rèn)定被騙方還沒(méi)入住的或剛?cè)胱〉那闆r下行為人構(gòu)成詐騙罪，那么，同樣的道理，本案中甲在收到丙的2萬(wàn)元時(shí)詐騙就告完成，后面不管發(fā)生什么，對(duì)詐騙罪的成立已經(jīng)沒(méi)有影響了。如果不遵守既遂形態(tài)一旦形成就無(wú)法變動(dòng)的規(guī)則，就會(huì)推導(dǎo)出種種荒謬的結(jié)論（如前述繼續(xù)非法行為反而獲益）。

關(guān)于本案，本文說(shuō)些題外話。如果本案問(wèn)沒(méi)有學(xué)過(guò)法律的普通人，對(duì)于本案應(yīng)該馬上會(huì)得出詐騙的結(jié)論，這就說(shuō)明認(rèn)定詐騙是符合常識(shí)的，不但不超出國(guó)民的預(yù)測(cè)可能性，而且還處于普通人之詐騙概念的核心圈內(nèi)。行為人實(shí)施了非常不好的行為，從普通正義感的角度，也應(yīng)該將其入罪。但是，用刑法上詐騙罪的理論構(gòu)造強(qiáng)推，卻推出了不構(gòu)成詐騙罪的結(jié)論。這里一方面有規(guī)范事實(shí)往返處理時(shí)在事實(shí)端處理上的失誤，另一方面也有處理法律問(wèn)題基本思路的問(wèn)題。常識(shí)和正義感應(yīng)該始終居于邏輯之前，努力尋求常識(shí)、正義感和邏輯的一致性。當(dāng)我們無(wú)法獲得這種一致性時(shí)，我們應(yīng)更多地懷疑邏輯。就本案而言，假如我們窮盡事實(shí)處理的辦法也無(wú)法以詐騙入罪，我們更應(yīng)懷疑詐騙罪理論構(gòu)造的合理性。換言之，當(dāng)我們按一個(gè)理論無(wú)法獲得符合常識(shí)的結(jié)論，我們應(yīng)反思理論，而不能一味堅(jiān)持根據(jù)理論推導(dǎo)出的結(jié)論。

注釋?zhuān)?/p>

司法部國(guó)家司法考試中心組編.2013國(guó)家司法考試試題解析.法律出版社.2013年版.第201頁(yè).

張明楷.刑法學(xué).法律出版社.2011年版.第890-892頁(yè).

當(dāng)然，對(duì)于房屋所有人乙，可以認(rèn)為甲丙是共同侵權(quán)人。

按詐騙罪處理還是按合同詐騙罪處理，主要看是否侵害市場(chǎng)秩序。詐騙罪屬于侵犯財(cái)產(chǎn)罪，合同詐騙罪屬于破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪中的擾亂市場(chǎng)秩序罪。

洪雪.對(duì)門(mén)空置 她冒充房東出租.http：//house.hexun.com/2016-04-17/183357164.html？t=1491198094300.訪問(wèn)日期：2017年4月3日.