摘 要 近年頻繁發(fā)生大規(guī)模考試作弊行為，國(guó)家出臺(tái)了一系列打擊考試作弊政策直接引導(dǎo)了相關(guān)立法的推進(jìn)與完善。《刑法修正案九》二審稿最終組織考試作弊罪作為第二百零四條之一，屬于妨害社會(huì)管理秩序類罪。由此得出組織考試作弊罪侵害的同類客體是“社會(huì)管理秩序”。同時(shí)，組織考試作弊行為還侵害了兩種直接客體：一方面，組織考試作弊行為破壞了國(guó)家的考試管理制度；另一方面，該行為同時(shí)違背了考試公平、公正原則。 本文主要從國(guó)家考試的范圍限制、組織行為的性質(zhì)認(rèn)定、考試作弊的表現(xiàn)形式三方面來(lái)分析組織考試作弊罪的成立標(biāo)準(zhǔn)。

關(guān)鍵詞 組織考試作弊罪 國(guó)家考試 組織行為 作弊行為

作者簡(jiǎn)介：王琳，天津市濱海新區(qū)塘沽人民檢察院。

中圖分類號(hào)：D924.3 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.11.373

一、國(guó)家考試的范圍限制

在《刑法修正案（九）》的第一次送審稿中，對(duì)組織考試作弊罪的客觀行為描述為“在國(guó)家規(guī)定的考試中作弊的行為”。國(guó)家規(guī)定的考試范圍如何認(rèn)定以及將此處的考試描述為“國(guó)家規(guī)定的考試”是否合理引發(fā)學(xué)者的討論。國(guó)家規(guī)定的考試范圍明顯太大，學(xué)校組織的各種考試在沒(méi)有具體標(biāo)準(zhǔn)的情況下更是可以被理解為國(guó)家考試。而將學(xué)校組織的考試納入“組織考試作弊罪”所包含的考試明顯是不合理的。因?yàn)檫@種考試既沒(méi)有統(tǒng)一對(duì)考生考試標(biāo)準(zhǔn)，也沒(méi)有達(dá)到需要入刑的社會(huì)危害性，并沒(méi)有嚴(yán)重侵犯到國(guó)家考試制度。所以在終審稿中將該罪客觀方面的表述改為“在法律規(guī)定的國(guó)家考試中組織作弊的行為?！彼赃@里的“國(guó)家考試”必須是“法律規(guī)定的”。

（一）國(guó)家考試的法定性

國(guó)家考試必須具有“法定性”。這就需要解釋這里的“法律”一詞。狹義的法律專指有立法權(quán)的國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)即全國(guó)人大及其常委會(huì)依照程序制定的規(guī)范性文件。廣義的法律除了狹義的法律，還包括地方性法規(guī)、部口規(guī)章、地方政府規(guī)章及規(guī)范性文件等。不論是狹義的法律還是廣義的法律都對(duì)考試的種類以及標(biāo)準(zhǔn)做出了相應(yīng)的規(guī)定。不論是狹義的法律還是廣義的法律都對(duì)考試的種類以及標(biāo)準(zhǔn)做出了相應(yīng)的規(guī)定。筆者認(rèn)為，此處的法律不僅指“狹義的”法律，而且應(yīng)當(dāng)結(jié)合社會(huì)實(shí)踐進(jìn)行考量，對(duì)于司法實(shí)踐中頻發(fā)作弊的考試以及社會(huì)認(rèn)可度高的考試納入其中。即使要將行政法規(guī)或者部門法規(guī)組織的考試納入其中，也一定要有法律的授權(quán)。

（二）國(guó)家考試的統(tǒng)一性

我國(guó)考試包括以下五類：一是學(xué)校組織的考試，二是高等教育入學(xué)考，三是國(guó)家選拔人才的考試，四是資格證考試，五是其他類型的考試。考試的種類紛繁復(fù)雜，但并非所有的考試均符合“組織考試作弊罪”的客觀方面對(duì)“法律規(guī)定的國(guó)家考試”的要求。除了上文滿足提到的“法定性”，還要滿足“統(tǒng)一性”。

國(guó)家考試作為選拔人才最權(quán)威，最公平的方式當(dāng)然具有統(tǒng)一性：

1.國(guó)家考試的制定主體具有統(tǒng)一性。只有具有權(quán)威授權(quán)的主體才能夠制定國(guó)家考試，具有國(guó)家意志性。

2.國(guó)家考試具有統(tǒng)一規(guī)定。國(guó)家考試的規(guī)定統(tǒng)一，對(duì)于已經(jīng)確定的考試規(guī)定并不會(huì)輕易改變，除非通過(guò)法定程序進(jìn)行修改。

3.國(guó)家考試具有統(tǒng)一的考試機(jī)構(gòu)進(jìn)行管理。統(tǒng)一的考試機(jī)構(gòu)進(jìn)行管理會(huì)對(duì)考試公平起到促進(jìn)作用。

4.國(guó)家考試的效力具有統(tǒng)一性。違法國(guó)家考試紀(jì)律的懲處以及國(guó)家考試的成績(jī)?nèi)珖?guó)統(tǒng)一，被全國(guó)認(rèn)可。

綜上所述，只有符合上文“法律”規(guī)定的考試具有統(tǒng)一性才能夠評(píng)價(jià)為“法律規(guī)定的國(guó)家考試”。

二、組織行為的性質(zhì)認(rèn)定

（一）組織行為的特點(diǎn)

組織行為具有明顯的行為特征，從行為方式難以認(rèn)定時(shí)，可以結(jié)合行為的特征加以認(rèn)定：

1.組織行為具有幕后性：組織者往往不具體實(shí)施被組織行為，僅僅在幕后做出行動(dòng)策劃、引導(dǎo)、招募被組織者，并領(lǐng)導(dǎo)被組織者有序的進(jìn)行違法或者犯罪行為，這就給司法工作人員的偵查工作帶來(lái)了極大不便。

2.組織行為具有支配性：組織者與被組織者之間存在著支配關(guān)系，被組織者聽(tīng)從組織者的指揮。

3.組織行為具有多樣性：在司法實(shí)踐中不能局限于組織、指揮、協(xié)調(diào)、策劃四種組織方式，招募并且培訓(xùn)被組織者的行為顯然也符合要求。將理論與實(shí)踐的結(jié)合在一起來(lái)靈活理解組織。

（二）組織行為的方式

組織行為主要有四種方式，分別是組織、指揮、協(xié)調(diào)、策劃。具體有以下幾種表現(xiàn)：第一，組織者擬定組織作弊的計(jì)劃；第二，組織者招募實(shí)施作弊行為的相關(guān)人員；第三，協(xié)調(diào)被組織者之間的行為，確保分工明確；第四，支配被組織者的行為，要求被組織的行為按照組織者的命令與計(jì)劃進(jìn)行。

（三）組織行為的定位

組織考試作弊罪的特殊之處在于將“組織”行為實(shí)行化?！缎谭ā芬话銓ⅰ敖M織”作為該種實(shí)行行為的共犯來(lái)定罪處罰。而此處的組織考試作弊罪與組織賣淫罪、黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的類似，刑法將“組織”行為直接實(shí)行化。組織考試作弊往往是一個(gè)團(tuán)體，犯罪活動(dòng)通常都由組織者牽頭，由組織者策劃，聯(lián)絡(luò)，實(shí)施。所以將組織行為實(shí)行化是十分合理的，符合此類犯罪現(xiàn)實(shí)情況。

組織行為實(shí)行化的具體表現(xiàn)形式會(huì)因被組織行為的不同性質(zhì)而不同。組織考試作弊罪的被組織行為并沒(méi)有達(dá)到被《刑法》懲處的程度，但是仍對(duì)社會(huì)造成危害。在組織行為的引導(dǎo)、策劃下，被組織的違法行為規(guī)模增大、隱蔽性增強(qiáng)、偵破難度增加，對(duì)此組織行為的規(guī)制有利于遏制違法行為的發(fā)生。

組織行為實(shí)行化的唯一途徑是《刑法》分則的明確規(guī)定，而《刑法》選擇性的將組織行為實(shí)行化主要是出于以下兩點(diǎn)的考慮：

第一，從理論角度來(lái)看，《刑法》之所以把組織行為實(shí)行化是因?yàn)樵摻M織行為的危害程度已經(jīng)完全達(dá)到了入刑標(biāo)準(zhǔn)，只有將其實(shí)行化才能做到罪責(zé)刑相適應(yīng)，以達(dá)到打擊遏制該犯罪行為的目的。第二，從社會(huì)實(shí)踐的角度來(lái)看，《刑法》為何不將所有的組織型犯罪寫入刑法分則是因?yàn)榭紤]到社會(huì)當(dāng)時(shí)的司法實(shí)踐。刑事立法總是與當(dāng)時(shí)刑事政策相適應(yīng)?！缎谭ā凡粩嘈薷模缎谭ㄐ拚浮凡粩嗟貙懭胄碌淖锩蛘邉h掉舊的罪名與當(dāng)時(shí)刑法對(duì)社會(huì)的保護(hù)與刑事政策的調(diào)整有著密切的關(guān)系。從這兩個(gè)角度來(lái)分析組織考試作弊罪的“組織行為”實(shí)行化是因?yàn)椤敖M織”所引起的大規(guī)模的作弊行為已經(jīng)對(duì)我國(guó)的考試制度帶來(lái)了嚴(yán)重的損害。對(duì)有組織的考試作弊行為打擊難度更大且難以察覺(jué)，嚴(yán)重侵害了考生公平競(jìng)爭(zhēng)的權(quán)利。更重要的是，往往是由“組織行為”引起相關(guān)犯罪，代替考試作弊罪、非法出售、提供試題答案罪時(shí)常相伴發(fā)生。因此組織考試作弊行為帶來(lái)的社會(huì)危害完全達(dá)到了入刑標(biāo)準(zhǔn)。從我國(guó)近年來(lái)社會(huì)環(huán)境和具體政策來(lái)看，國(guó)家越來(lái)越重視人才的選拔，并且為考試的公平競(jìng)爭(zhēng)做出不懈努力。

三、考試作弊的表現(xiàn)形式

考試是對(duì)我們學(xué)習(xí)知識(shí)的掌握程度以及自我能力的一個(gè)測(cè)驗(yàn)，而嚴(yán)格遵守各種資格考試的考試規(guī)定更是對(duì)自己以及對(duì)他人負(fù)責(zé)的體現(xiàn)。作弊是一種違背社會(huì)道德的行為，違背我們誠(chéng)信做人的行為準(zhǔn)則，對(duì)每個(gè)公民所擁有的受教育權(quán)造成了損害，是一種嚴(yán)重的社會(huì)危害行為。在《刑法修正案（九）》之前，作弊行為尚未入刑，更多的是對(duì)其采取行政法規(guī)處理，由于處罰力度不到位，考試作弊行為并沒(méi)有得到遏制。更糟糕的是，隨著科技的發(fā)展，犯罪分子作弊手段也越來(lái)越高明，發(fā)現(xiàn)也較為困難，犯罪分子就更為猖獗。如今，組織考試作弊行為入刑，對(duì)作弊行為的正確認(rèn)定對(duì)認(rèn)定該罪具有重大意義。

（一）考試作弊的行為特征

從上述條文規(guī)定中我們不難總結(jié)出作弊行為的特征：

1.作弊行為具有違規(guī)性。如果并未違反，只能定性為違反考試紀(jì)律的行為而非考試作弊。

2.作弊具有欺騙性。作弊通過(guò)夾帶、傳紙條、偷窺等手段來(lái)達(dá)到抄襲的目的，使考生的考試結(jié)果具有欺騙性，考試反映的并非考生真實(shí)知識(shí)水平與能力。

3.作弊具有隱蔽性。作弊永遠(yuǎn)不會(huì)是公開進(jìn)行，這是由它一旦被發(fā)現(xiàn)即會(huì)被懲罰的性質(zhì)所決定的。

（二）考試作弊的主要形式

《國(guó)家教育考試違規(guī)處理辦法》第六條與第七條規(guī)定了考生作弊行為，歸納為以下四類：

1.攜帶類作弊：考試攜帶考試相關(guān)資料、接收類電子設(shè)備、夾帶等行為。

2.抄襲其他考生試卷：偷看他人試卷、強(qiáng)迫其他考生的試卷、考試答案雷同的行為。

3.與本人信息不符類：由其他人替考、填寫試卷個(gè)人信息與本人不符、造假個(gè)人資料獲得考試資格的行為。

4.蔑視考場(chǎng)類：破壞考試試卷或者其他考試資料的行為。

《國(guó)家教育考試違規(guī)處理辦法》不僅對(duì)作弊行為做了明確具體的闡述，對(duì)考試違規(guī)行為也進(jìn)行了明確的界定。這樣一來(lái)，在司法實(shí)踐中對(duì)于容易混淆的考試作弊行為與考試違規(guī)行為我們就可以有一個(gè)較為清晰的分辨標(biāo)準(zhǔn)，可以做到有據(jù)可循。雖然此辦法主要針對(duì)的是國(guó)家教育考試，但是同樣可以適用于各種從業(yè)資格考試中和國(guó)家組織的人才選拔考試中。值得注意的是，有不少考試都具有自己的考試準(zhǔn)則，所以在認(rèn)定資格考試中的作弊行為時(shí)，不僅要關(guān)注《國(guó)家考試違規(guī)處理方法》，也要結(jié)合其自身的違規(guī)違紀(jì)處理規(guī)定。