蔡永成 鄭洋

內(nèi)容摘要：電子代理人是指可以代替權(quán)利人作出相應(yīng)的意思表示，并且代為訂立和履行合同的一種自動(dòng)化工具。電子代理人不具有獨(dú)立人格，但是可以代為體現(xiàn)權(quán)利人的部分意志，權(quán)利人也要受到電子代理人行為結(jié)果的約束。從機(jī)器能否被騙關(guān)系到盜竊罪與詐騙犯罪的區(qū)分，依據(jù)機(jī)器不能被騙，所以無(wú)法通過(guò)欺騙機(jī)器實(shí)施詐騙犯罪的認(rèn)識(shí)結(jié)論，忽視了普通機(jī)器與電子代理人之間存在的不同以及電子代理人在代行交易中的行為意義。立足于當(dāng)下的人工智能發(fā)展層次，不應(yīng)認(rèn)為機(jī)器可以被騙，但是在機(jī)器能夠被視為電子代理人的場(chǎng)合，可以通過(guò)欺騙機(jī)器對(duì)背后權(quán)利人實(shí)施詐騙。

關(guān)鍵詞：電子代理人；機(jī)器詐騙；盜竊罪詐騙罪人工智能

一、問(wèn)題的提出

隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展和支付手段的多樣化，通過(guò)攜程網(wǎng)、藝龍網(wǎng)、去哪兒網(wǎng)等網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺(tái)來(lái)預(yù)定機(jī)票、火車(chē)票、景點(diǎn)門(mén)票、酒店，以及與之類(lèi)似的網(wǎng)絡(luò)購(gòu)物、無(wú)人超市、ATM機(jī)、自動(dòng)售貨機(jī)等服務(wù)成為生活常態(tài)。在這一類(lèi)型的服務(wù)中，網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)作為中間人連通消費(fèi)者和商家。當(dāng)消費(fèi)者或者商家使用虛假信息從網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)的自動(dòng)系統(tǒng)中獲得不正當(dāng)利益時(shí)，如何評(píng)價(jià)其行為性質(zhì)就成為重要問(wèn)題。但是實(shí)踐中對(duì)這類(lèi)問(wèn)題的認(rèn)識(shí)并不統(tǒng)一，以具體案例為例：

被告人孫小某自2016年1月至7月間，先后利用航行天下公司和星旅相隨公司與趣拿軟件公司簽訂《去哪兒網(wǎng)商戶服務(wù)協(xié)議》，以代理商的身份在“去哪兒網(wǎng)”開(kāi)展國(guó)際機(jī)票預(yù)定業(yè)務(wù)。根據(jù)服務(wù)協(xié)議，“去哪兒網(wǎng)”的機(jī)票預(yù)定流程是：消費(fèi)者下單后付款至“去哪兒網(wǎng)”，“去哪兒網(wǎng)”將消費(fèi)者已付款的事實(shí)通知代理商，代理商購(gòu)買(mǎi)機(jī)票并向“去哪兒網(wǎng)”提供機(jī)票號(hào)（如果是國(guó)際機(jī)票，還需要提供PNR碼），“去哪兒網(wǎng)”后臺(tái)系統(tǒng)自動(dòng)驗(yàn)證核實(shí)后，將機(jī)票款由凍結(jié)狀態(tài)轉(zhuǎn)為可支付結(jié)算狀態(tài)，代理商自行提現(xiàn)。當(dāng)代理商選擇Amadeus系統(tǒng) 出票時(shí)，“去哪兒網(wǎng)”的后臺(tái)系統(tǒng)只對(duì)PNR碼 進(jìn)行驗(yàn)證，不驗(yàn)證機(jī)票號(hào)。因此按照協(xié)議約定，被告人本應(yīng)真實(shí)地購(gòu)買(mǎi)機(jī)票并將對(duì)應(yīng)的機(jī)票號(hào)回填至“去哪兒網(wǎng)”，系統(tǒng)驗(yàn)證通過(guò)后才能申請(qǐng)獲得機(jī)票款。但因其并未真實(shí)地購(gòu)買(mǎi)機(jī)票而只是預(yù)定了機(jī)票，所以無(wú)法獲取機(jī)票號(hào)。于是被告人便虛構(gòu)機(jī)票號(hào)，選擇Amadeus系統(tǒng)出票，將真實(shí)的PNR碼和虛假的機(jī)票號(hào)回填到后臺(tái)系統(tǒng)，去哪網(wǎng)后臺(tái)系統(tǒng)驗(yàn)證PNR碼后解凍資金。隨后，被告人將解凍的資金申請(qǐng)支付至相關(guān)賬戶。通過(guò)這種方法，最終騙取機(jī)票結(jié)算款等費(fèi)用共計(jì)人民幣1100余萬(wàn)元。

對(duì)于本案的定性，審理法院存在盜竊罪和合同詐騙罪兩種不同意見(jiàn)。因?yàn)榘凑諅鹘y(tǒng)認(rèn)識(shí)，機(jī)器不能被騙，如果被告人使用某些手段，通過(guò)機(jī)器（本案中為網(wǎng)站的自助支付系統(tǒng)）獲取錢(qián)款時(shí)，應(yīng)按照盜竊罪定罪處罰。但是也有法官認(rèn)為，本案中雙方同意以“去哪兒網(wǎng)”系統(tǒng)中的數(shù)據(jù)作為雙方對(duì)賬結(jié)算的依據(jù)，當(dāng)代理商在“去哪兒網(wǎng)”系統(tǒng)輸入PNR碼經(jīng)過(guò)驗(yàn)證后，趣拿軟件公司可以據(jù)此相信代理商已為消費(fèi)者購(gòu)買(mǎi)機(jī)票。但是被告人通過(guò)輸入虛假的機(jī)票號(hào)來(lái)獲得機(jī)票款時(shí)，使得趣拿軟件公司誤認(rèn)為被告人已經(jīng)履行合同，進(jìn)而處分財(cái)產(chǎn)，因此本案更加符合合同詐騙罪的犯罪構(gòu)成。

本案之所以會(huì)產(chǎn)生不同觀點(diǎn)，原因即在于對(duì)機(jī)器能否被騙這一問(wèn)題的認(rèn)識(shí)。對(duì)此問(wèn)題的不同認(rèn)識(shí)，最終表現(xiàn)為同一案件產(chǎn)生不同結(jié)論。此前廣受關(guān)注的“許霆案”即為范例，對(duì)于“許霆案”，存在盜竊罪、侵占罪、詐騙罪、信用卡詐騙罪以及無(wú)罪等若干觀點(diǎn)，機(jī)器能否被騙也是影響不同結(jié)論的因素之一。本文以此為切入點(diǎn)，在對(duì)機(jī)器進(jìn)行區(qū)別對(duì)待的基礎(chǔ)上，就機(jī)器不能被騙的傳統(tǒng)認(rèn)識(shí)，以及據(jù)此得出的相關(guān)結(jié)論進(jìn)行重新審視，以期對(duì)理論探討和司法實(shí)踐有所助益。

二、電子代理人的概念及其特征

關(guān)于電子代理人的實(shí)踐，美國(guó)屬于先行者。美國(guó)于1999年通過(guò)的《統(tǒng)一計(jì)算機(jī)信息交易法》第102條指出，“電子代理人”指為某人用來(lái)代表該人對(duì)電子訊息或?qū)Ψ降男袨椴扇⌒袆?dòng)或做出反應(yīng)，且在做出此種行動(dòng)或反應(yīng)之時(shí)無(wú)需該人對(duì)該電子訊息或?qū)Ψ降男袨檫M(jìn)行審查或做出反應(yīng)的一個(gè)計(jì)算機(jī)程序，或電子手段或其他自動(dòng)化手段。其于同年實(shí)施的《統(tǒng)一電子交易法案》》第2條也指出，“電子代理”系指非經(jīng)人的行為或?qū)徍?，全部或部分?dú)立地發(fā)起某種行為或應(yīng)對(duì)電子記錄或履行的計(jì)算機(jī)程序、電子手段或其他自動(dòng)化手段。結(jié)合《統(tǒng)一計(jì)算機(jī)信息交易法》第107條 的規(guī)定，可以認(rèn)為，電子代理人是指可以代替權(quán)利人 作出相應(yīng)的意思表示，并且代為訂立和履行合同的一種自動(dòng)化工具。電子代理人的出現(xiàn)，對(duì)于民事主體意思自治的實(shí)現(xiàn)具有重要意義，民事主體能夠通過(guò)電子代理人實(shí)現(xiàn)自己的利益，從而擴(kuò)張其意思自治的空間?；诠?jié)省人力資源和時(shí)間成本以及提高交易效率等因素的考量，對(duì)于交易的具體過(guò)程，權(quán)利人無(wú)需進(jìn)行事先審查，但是要受到行為結(jié)果的約束。在現(xiàn)實(shí)生活中，類(lèi)似于自動(dòng)售貨設(shè)備、ATM機(jī)、網(wǎng)絡(luò)自動(dòng)支付平臺(tái)等均是電子代理人的具體適用?？梢詫㈦娮哟砣说奶卣鞲爬ㄈ缦拢?/p>

（一）電子代理人可以代為體現(xiàn)權(quán)利人的部分意志

電子代理人能夠體現(xiàn)權(quán)利人進(jìn)行相應(yīng)交易行為的意思表示，是民事活動(dòng)主體腦與手功能的結(jié)合與延伸。在電子交易的過(guò)程中，權(quán)利人在事先設(shè)定某種自動(dòng)交易機(jī)制時(shí)，雖然對(duì)該機(jī)制作用下締結(jié)某項(xiàng)合同并無(wú)單獨(dú)的、具體的意思表示，但是應(yīng)當(dāng)認(rèn)為權(quán)利人對(duì)自動(dòng)交易機(jī)制的作用過(guò)程、對(duì)象以及可能產(chǎn)生的后果已有明確的認(rèn)識(shí)。因此，可以認(rèn)為當(dāng)事人通過(guò)對(duì)自動(dòng)交易機(jī)制所包含的交易內(nèi)容和程序的設(shè)定，就已經(jīng)對(duì)該機(jī)制可能面對(duì)的交易有了“概括的意思表示”。 例如，在權(quán)利人設(shè)置自動(dòng)售貨機(jī)時(shí)，即能夠直觀體現(xiàn)出權(quán)利人對(duì)外出售自動(dòng)售貨機(jī)內(nèi)商品的意思表示。此外，雖然電子代理人不具有獨(dú)立的締約能力，但是其通過(guò)預(yù)定設(shè)置以及操作可以體現(xiàn)出權(quán)利人的締約意思，并且輔助權(quán)利人締約和履行合同，應(yīng)肯定其在交易過(guò)程中的輔助作用。

（二）電子代理人不具有獨(dú)立的法律人格

雖然電子代理人可以代替權(quán)利人作出相應(yīng)的意思表示，但是電子代理人并非現(xiàn)實(shí)世界中的自然人，其并不具備獨(dú)立的意思表達(dá)能力和思維能力，代為作出的意思表示也是預(yù)設(shè)的和有限的。誠(chéng)如有論者所言，自主智能機(jī)器人的“自主意識(shí)”和“表意能力”是賦予智能機(jī)器人取得法律人格的必要條件，其“人性化”將直接影響甚至決定其法律人格化。 未來(lái)科技發(fā)展到何種層次，現(xiàn)在無(wú)法準(zhǔn)確預(yù)測(cè)，電子代理人或許同樣可以根據(jù)其高度智能化的特性而被法律設(shè)立為等同于自然人的代理人。但是就當(dāng)下來(lái)看，人工智能技術(shù)還處于較低層次，電子代理人的操作模式和工作流程都是通過(guò)人類(lèi)預(yù)設(shè)的。其不可能像普通的自然人一樣，能夠判斷行為的后果。此外，電子代理人目前只是供人類(lèi)使用的輔助機(jī)器，其行為是按照預(yù)設(shè)程序進(jìn)行工作的結(jié)果，不存在主觀上的利益思考，也不具有承擔(dān)法律義務(wù)所需要的財(cái)產(chǎn)。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，電子代理人不具有法律上的人格，僅是一種能夠執(zhí)行人的意志的、智能化的交易工具。其在作用效果上類(lèi)似于普通的代理人，但是在純粹的工具屬性上有其特色。

（三）權(quán)利人受到電子代理人行為結(jié)果的約束

因?yàn)殡娮哟砣送ㄟ^(guò)權(quán)利人的預(yù)設(shè)操作能夠體現(xiàn)權(quán)利人的部分意志，所以，電子代理人的行為結(jié)果應(yīng)歸屬于權(quán)利人。即使在合同的訂立或者履行過(guò)程中，權(quán)利人無(wú)需對(duì)電子代理人的行為進(jìn)行事先審查，但這并不妨礙權(quán)利人對(duì)于行為結(jié)果的責(zé)任承擔(dān)。反之，如果要求權(quán)利人在每一起電子代理人的交易行為中均要事先審查的話，這就與日常的交易行為之間沒(méi)有本質(zhì)上的不同，電子代理人提高交易效率的價(jià)值也就難以實(shí)現(xiàn)。簡(jiǎn)言之，電子代理人所作出的意思表示應(yīng)當(dāng)歸屬于所屬方的當(dāng)事人，具有和該方當(dāng)事人親自所為的意思表示一樣的法律效力。 因此，電子代理人代行交易的法律后果與權(quán)利人直接進(jìn)行交易的法律后果具有一致性。

我國(guó)現(xiàn)行法律雖然沒(méi)有對(duì)電子代理人這一形式進(jìn)行規(guī)定，但是隨著電子交易的發(fā)展，日常生活中的交易行為不再局限于交易雙方面對(duì)面、一手交錢(qián)一手交貨的形式，而是可以通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行異地交易或者通過(guò)代理人代行交易。我國(guó)于2005年實(shí)施的《電子簽名法》第3條規(guī)定：“民事活動(dòng)中的合同或者其他文件、單證等文書(shū)，當(dāng)事人可以約定使用或者不使用電子簽名、數(shù)據(jù)電文。”第14條規(guī)定：“可靠的電子簽名與手寫(xiě)簽名或者蓋章具有同等的法律效力。”前述法律規(guī)定肯定了電子簽名的法律效力，為電子代理人代行交易奠定了法律基礎(chǔ)。此外，2017年11月發(fā)布的《電子商務(wù)法（草案二次審議稿）》第41條規(guī)定：“電子商務(wù)當(dāng)事人使用自動(dòng)信息系統(tǒng)訂立或者履行合同的行為對(duì)使用該系統(tǒng)的當(dāng)事人具有法律效力。”這一規(guī)定肯定了交易雙方可以通過(guò)自動(dòng)信息系統(tǒng)來(lái)訂立或者履行合同，確立了自動(dòng)信息系統(tǒng)所實(shí)施行為的法律效力。

三、無(wú)法通過(guò)機(jī)器實(shí)施詐騙的認(rèn)定邏輯及其認(rèn)識(shí)缺陷

受到日本等域外國(guó)家的刑法理論以及判例的影響，機(jī)器不能被騙的認(rèn)識(shí)已經(jīng)被廣泛接受。立足于詐騙罪的行為模式，日本的刑法理論以及判例均認(rèn)為，“詐騙罪是利用他人的錯(cuò)誤的犯罪，本來(lái)就是對(duì)人實(shí)施的犯罪，因此，以機(jī)械為對(duì)象實(shí)施的詐騙行為不構(gòu)成詐騙罪。如用金屬片從自動(dòng)售貨機(jī)中套出商品的行為，是盜竊罪而不是詐騙罪”。 我國(guó)也有學(xué)者認(rèn)為，因?yàn)闄C(jī)器不可能存在認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，因此機(jī)器不能成為詐騙罪的受騙者，不存在如果機(jī)器知道真相就不會(huì)處分財(cái)產(chǎn)的問(wèn)題。 機(jī)器不能被騙的依據(jù)是詐騙犯罪的行為方式。對(duì)于詐騙犯罪行為方式的構(gòu)造，一般認(rèn)為是：行為人通過(guò)虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相等手段對(duì)被害人實(shí)施欺騙行為→被害人因此產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)→被害人基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而處分財(cái)產(chǎn)→行為人或第三人取得財(cái)產(chǎn)。在這一過(guò)程中，被害人產(chǎn)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤并且在此影響下處分財(cái)產(chǎn)成為核心步驟。而機(jī)器不具有自然人一樣的自主意識(shí)，無(wú)法產(chǎn)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，針對(duì)機(jī)器實(shí)施的欺騙行為因此被切斷，不能認(rèn)定為詐騙犯罪。但是，由機(jī)器控制或掌握下的財(cái)產(chǎn)仍然屬于被害人所有，通過(guò)利用系統(tǒng)漏洞或其他方式獲取這些財(cái)產(chǎn)時(shí)，屬于秘密竊取他人財(cái)物的行為，符合盜竊罪的構(gòu)成要件。機(jī)器不能被騙的認(rèn)識(shí)直接影響到詐騙犯罪和盜竊罪的區(qū)分，因?yàn)闄C(jī)器不能被騙，自然也就無(wú)法通過(guò)機(jī)器來(lái)實(shí)施詐騙犯罪。在這一認(rèn)識(shí)影響下，司法實(shí)踐中對(duì)類(lèi)似于使用欺騙手段從自動(dòng)售貨機(jī)以及ATM機(jī)等機(jī)器中獲取財(cái)物的行為，均認(rèn)定為盜竊行為而非詐騙行為。

但是上述認(rèn)識(shí)存在缺陷。因?yàn)闄C(jī)器與機(jī)器之間存在區(qū)別，機(jī)器在范疇上即可以包括車(chē)床、發(fā)動(dòng)機(jī)等傳統(tǒng)意義上的機(jī)器，同樣包括能夠代行交易、具有一定智能性的電子代理人，伴隨人工智能技術(shù)的進(jìn)步，甚至可能會(huì)出現(xiàn)具有擬制法律人格的“電子人”，應(yīng)注意到機(jī)器之間存在的這種區(qū)別。電子代理人不同于一般意義上的機(jī)器，電子代理人代行交易行為的法律意義也不同于一般的機(jī)器行為。以機(jī)器不能被騙為由，將通過(guò)欺騙機(jī)器獲取財(cái)物行為一概評(píng)價(jià)為盜竊罪，忽視了機(jī)器之間存在的不同以及機(jī)器行為之間具有的不同法律意義。誠(chéng)然，從現(xiàn)實(shí)層面而言，機(jī)器作為工業(yè)化的產(chǎn)物，在目前的科技發(fā)展階段并不具有自主意識(shí)，也無(wú)法因?yàn)樗说奶摌?gòu)事實(shí)和隱瞞真相而自主性地進(jìn)行財(cái)產(chǎn)處分，所以不存在被騙的可能。但是，即使堅(jiān)持“機(jī)器不能被騙”的觀點(diǎn)，也不能認(rèn)為利用機(jī)器的行為非法獲得他人財(cái)產(chǎn)時(shí)一概構(gòu)成盜竊罪。依據(jù)“機(jī)器不能被騙”，認(rèn)為通過(guò)欺騙機(jī)器獲取財(cái)物的行為無(wú)法成立詐騙犯罪，無(wú)疑忽視了機(jī)器背后隱藏著的人與機(jī)器之間、人和人之間的法律關(guān)系，未能從更深層次來(lái)解釋在“人機(jī)交互”過(guò)程中，機(jī)器行為所象征的法律含義。當(dāng)機(jī)器能夠代為體現(xiàn)權(quán)利人的部分意志時(shí)，機(jī)器事實(shí)上就成為在限定范圍內(nèi)的現(xiàn)實(shí)“代理人”。機(jī)器與行為人之間的交易行為就等同于權(quán)利人親自與行為人進(jìn)行交易，機(jī)器通過(guò)預(yù)定程序作出的處分行為就相當(dāng)于權(quán)利人親自實(shí)施的處分行為，行為人欺騙機(jī)器就等同于欺騙機(jī)器背后的權(quán)利人。隨著時(shí)代發(fā)展和科技進(jìn)步，對(duì)于詐騙對(duì)象的理解也要與時(shí)俱進(jìn)，詐騙犯罪的對(duì)象雖然仍然是自然人，但是自然人的意思表示方式以及財(cái)產(chǎn)處分形式卻變得日益多樣化，對(duì)此應(yīng)予以充分審視。

四、通過(guò)機(jī)器實(shí)施詐騙犯罪的分析進(jìn)路

（一）現(xiàn)有的分析進(jìn)路及其評(píng)析

對(duì)于依據(jù)機(jī)器不能被騙而認(rèn)定通過(guò)欺詐手段從機(jī)器中獲取財(cái)物時(shí)只能構(gòu)成盜竊罪的結(jié)論，已有論者從不同角度提出反對(duì)意見(jiàn)，主要包括兩條路徑：其一是認(rèn)為機(jī)器不能被騙，但是可以通過(guò)機(jī)器欺騙背后的權(quán)利人。例如有論者認(rèn)為：“從規(guī)范意義上討論機(jī)器詐騙犯罪能否成立的問(wèn)題，其實(shí)質(zhì)在于探求行為人通過(guò)實(shí)施對(duì)機(jī)器的行為能否實(shí)現(xiàn)對(duì)機(jī)器背后掌控者的欺騙從而非法取得他人財(cái)產(chǎn)。” 其二是通過(guò)論證機(jī)器可以被騙，來(lái)直接說(shuō)明通過(guò)欺騙機(jī)器獲取財(cái)物的情形應(yīng)認(rèn)定為詐騙犯罪。例如有論者認(rèn)為，能夠被騙的機(jī)器，應(yīng)當(dāng)具有一定的智能性，而且這種機(jī)器必須是代行交易的機(jī)器，進(jìn)一步說(shuō)，這種機(jī)器具有代為交付財(cái)物的功能。如果沒(méi)有這種功能，則不可能成立詐騙犯罪。 也有論者指出，對(duì)于可能被騙的機(jī)器，應(yīng)該有一定的智能性，完全沒(méi)有智能性的機(jī)器，肯定不是詐騙罪中討論的機(jī)器。 因此，前述觀點(diǎn)均認(rèn)為機(jī)器可以被騙，但是只有具有一定智能性、可以代行交易的機(jī)器才能被騙。在行為人通過(guò)詐騙機(jī)器獲取財(cái)物時(shí)，自然成立詐騙罪而非盜竊罪。因此，路徑二將詐騙罪的對(duì)象直接擴(kuò)展為具有一定智能性的機(jī)器，在論證思路上更為直接。而與路徑二不同，路徑一在堅(jiān)持機(jī)器不能被騙的傳統(tǒng)認(rèn)識(shí)基礎(chǔ)上，通過(guò)論證可以利用機(jī)器來(lái)詐騙機(jī)器背后的人思路來(lái)證明相關(guān)情形應(yīng)被評(píng)價(jià)為詐騙犯罪，與路徑二相比，這一論證邏輯體現(xiàn)出一定的折中色彩。

但是相較而言，筆者認(rèn)為前述第一種論證路徑更為合理。路徑二雖然跳出“機(jī)器不能被騙”的固有認(rèn)識(shí)，但是肯定機(jī)器能夠被騙的結(jié)論值得商榷。理由在于：其一，混淆了詐騙罪中的“騙”和日常生活中所指的“欺騙”?！皺C(jī)器不能被騙”的結(jié)論直接指向詐騙犯罪和盜竊罪的區(qū)分問(wèn)題，因而這一認(rèn)識(shí)中所指的“騙”，特指詐騙犯罪中的“騙”，而非日常生活中理解的廣義上的欺騙。詐騙犯罪中所指的“騙”，是指具有自主意識(shí)的自然人，基于他人的欺詐行為而產(chǎn)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，并因此處分財(cái)產(chǎn)。實(shí)際上，所有生活中能夠與人進(jìn)行交互作用的事物均可以被欺騙，機(jī)器也可能因?yàn)樾袨槿说钠墼p方法被蒙蔽，但是這不是詐騙犯罪中所指的“騙”。對(duì)機(jī)器的欺騙類(lèi)似于對(duì)動(dòng)物的欺騙，雖然動(dòng)物會(huì)因?yàn)槿嘶蛘咂渌麆?dòng)物的欺詐行為而對(duì)自己占據(jù)下的食物等作出處分，但是動(dòng)物不是自然人，對(duì)動(dòng)物的欺騙同樣不屬于詐騙犯罪中所指的“騙”。因此，行為人雖然可以通過(guò)一定手段來(lái)“欺騙”機(jī)器，使其按照設(shè)定的程序作出實(shí)質(zhì)上錯(cuò)誤的行為，但是，這種“欺騙”不屬于詐騙罪中所指的“騙”，不能據(jù)此認(rèn)為機(jī)器能夠被騙。其二，混淆了被騙的是機(jī)器還是機(jī)器背后的權(quán)利人這兩個(gè)問(wèn)題。雖然部分機(jī)器的行為能夠體現(xiàn)出權(quán)利人的部分意志，但是當(dāng)下的人工智能技術(shù)仍然處于較低層次，機(jī)器自身不會(huì)產(chǎn)生任何的自主意志和處分意識(shí)，其純粹是權(quán)利人通過(guò)預(yù)先設(shè)定來(lái)實(shí)現(xiàn)個(gè)人意志的工具?？梢哉J(rèn)為，只要機(jī)器不被視為具有獨(dú)立法律人格的“電子人”，機(jī)器就不會(huì)被詐騙。但是在一些情況下，完全可以通過(guò)欺騙機(jī)器實(shí)現(xiàn)對(duì)背后權(quán)利人的詐騙，而非機(jī)器本身會(huì)被“詐騙”，對(duì)二者應(yīng)注意區(qū)分。

此外，也有論者認(rèn)為，利用電子代理的侵財(cái)行為從表面看被害人等并不知情，行為人是對(duì)電子代理的欺騙，實(shí)際上就是對(duì)提供相關(guān)服務(wù)第三方銀行、網(wǎng)游公司、電子商務(wù)經(jīng)營(yíng)者、即時(shí)通訊服務(wù)者的欺騙，通過(guò)這種欺騙，使第三方作出錯(cuò)誤的意思表示和處置行為，最終使受害人遭受財(cái)產(chǎn)損失，屬于刑法理論中三角詐騙的情況。 該觀點(diǎn)雖然認(rèn)為應(yīng)將對(duì)電子代理人的欺騙歸結(jié)于對(duì)提供相關(guān)服務(wù)者的欺騙，具有妥當(dāng)性，但是將這種行為一概認(rèn)定為三角詐騙卻又失之妥當(dāng)?！巴ǔＧ闆r下，是受騙者因?yàn)樽约旱慕桓缎袨槎墒軗p失，不過(guò)，受騙者與被害人并非同一人的，也可成立詐騙罪。這種情形稱之為三角詐騙?！?在三角詐騙的情形下，被騙人與實(shí)際遭受損失的被害人不是同一人，但是被騙人必須本身也是處分財(cái)產(chǎn)的人。而在行為人利用電子代理人對(duì)背后的權(quán)利人進(jìn)行詐騙時(shí)，機(jī)器背后的權(quán)利人既是被騙人，也是實(shí)際遭受損失者，因此一般應(yīng)屬于普通的詐騙行為。將這種情形認(rèn)為是三角詐騙，則是將機(jī)器視為被騙人，將機(jī)器背后的人權(quán)利人視為實(shí)際受害人，這無(wú)疑是默認(rèn)了機(jī)器能夠被騙。

（二）通過(guò)機(jī)器實(shí)施詐騙犯罪的分析進(jìn)路

從電子代理人的視角出發(fā)，對(duì)于自動(dòng)售貨機(jī)、ATM機(jī)、網(wǎng)絡(luò)自動(dòng)支付平臺(tái)等可以被視為電子代理人的機(jī)器而言，存在通過(guò)欺騙機(jī)器從而對(duì)機(jī)器背后的權(quán)利人實(shí)施詐騙的空間。在民事交易中，如果行為人未采用虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的方法，那么交易雙方都是真實(shí)的意思表示，成立正常的交易行為。正是因?yàn)橐环皆诜欠ǐ@取他人財(cái)物的目的支配下，使用了虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的手段，雖然表面上達(dá)成了交易，但是對(duì)方卻無(wú)法獲得相應(yīng)利益時(shí)，則成立民法中的民事欺詐，情節(jié)嚴(yán)重時(shí)即可能構(gòu)成刑法中的詐騙犯罪。而不論是合法的交易行為、違法的民事欺詐，還是刑法中的詐騙犯罪，交易雙方對(duì)財(cái)物的處分都體現(xiàn)出民法中的處分意思，對(duì)處分意思自然應(yīng)通過(guò)民法理論和立法規(guī)定進(jìn)行判斷。例如，在權(quán)利人設(shè)置自動(dòng)售貨機(jī)對(duì)外出售商品時(shí)，其事先會(huì)將商品放置于機(jī)器內(nèi)，并且通過(guò)電腦程序設(shè)置對(duì)應(yīng)的價(jià)格。消費(fèi)者根據(jù)提示進(jìn)行操作，放入貨幣或者使用微信、支付寶等掃碼支付相應(yīng)價(jià)款后，機(jī)器即自動(dòng)將商品“交付”給消費(fèi)者。對(duì)這一交易過(guò)程進(jìn)行民法解析，商品以及價(jià)格是權(quán)利人事先設(shè)置的。放置在公共場(chǎng)所的自動(dòng)售貨機(jī)在民事交易中的性質(zhì)雖然存在爭(zhēng)議，但一般認(rèn)為屬于訂立合同過(guò)程中的要約。 消費(fèi)者支付錢(qián)款屬于以實(shí)際行為作出的承諾，至此合同已然訂立。后續(xù)機(jī)器將商品“交付”給消費(fèi)者，就屬于合同的履行。雖然這一過(guò)程中權(quán)利人并沒(méi)有對(duì)交易行為進(jìn)行事先審查，但是自動(dòng)售貨機(jī)卻能夠通過(guò)事先的程序設(shè)置充分體現(xiàn)出權(quán)利人對(duì)外出售商品的意思表示，也可以根據(jù)程序設(shè)置與消費(fèi)者訂立和履行合同。

如果行為人使用仿真度較高的假幣從自動(dòng)售貨機(jī)“購(gòu)買(mǎi)”商品時(shí)，自動(dòng)售貨機(jī)因?yàn)椴荒茏R(shí)別假幣而誤認(rèn)為是真幣，也會(huì)“交付”商品給行為人。在此情況下，因?yàn)樘幱诤贤挠喠⒑吐男羞^(guò)程中，從民事交易的角度，行為人是在訂立合同時(shí)使用虛假手段作出承諾，構(gòu)成民事欺詐。而民事交易中的欺詐行為，“大都表現(xiàn)為故意陳述虛偽事實(shí)或故意隱瞞真實(shí)情況使他人陷入錯(cuò)誤的行為”， 因此其與詐騙犯罪在行為方式上具有一致性。據(jù)此可以認(rèn)為，民事欺詐與刑法詐騙犯罪的主要區(qū)別就在于違法性程度的高低，二者之間不存在無(wú)法逾越的界限，達(dá)到犯罪定量要求的民事欺詐行為完全可能成立詐騙犯罪。所以在達(dá)到成立犯罪的定量要求時(shí)，相對(duì)于盜竊罪而言，行為人在訂立合同過(guò)程中實(shí)施的欺詐行為更符合詐騙罪的犯罪構(gòu)成。誠(chéng)然，這一過(guò)程與行為人直接使用假幣從自然人處購(gòu)買(mǎi)商品不完全相同。但是在利用電子代理人代行交易的場(chǎng)合，電子代理人經(jīng)過(guò)預(yù)先設(shè)置，可以在交易過(guò)程中代為訂立和履行合同，是權(quán)利人意志的載體和實(shí)際表達(dá)者。換言之，“作為代行交易的機(jī)器，在代行交易的范圍之內(nèi)，所體現(xiàn)的正是其背后交易主體的意志，或者說(shuō)是交易主體意志的延伸”。 因此，電子代理人代替權(quán)利人訂立和履行合同就等同于權(quán)利人親自訂立和履行合同。

在這一過(guò)程中，權(quán)利人產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)以及作出處分行為的方式與普通的詐騙模式之間存在一定區(qū)別，這突出體現(xiàn)在權(quán)利人對(duì)交易真實(shí)性以及是否應(yīng)該作出處分行為的認(rèn)識(shí)均是事先設(shè)置的，并且通過(guò)電子代理人代為表達(dá)。詳言之，普通的詐騙行為模式下，先有行為人的詐騙行為，后有被害人基于此而產(chǎn)生的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)以及處分行為。而在通過(guò)電子代理人實(shí)施的詐騙犯罪中，被害人事先設(shè)定好獲得財(cái)物的條件以及驗(yàn)證審查方式，當(dāng)行為人通過(guò)驗(yàn)證審查時(shí)，即默認(rèn)為行為人符合獲得財(cái)物的條件并作出相應(yīng)的處分行為。當(dāng)行為人利用欺騙手段通過(guò)驗(yàn)證審查時(shí)，雖然被害人并未據(jù)此產(chǎn)生實(shí)時(shí)性的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，但是因?yàn)樾袨槿送ㄟ^(guò)了驗(yàn)證審查，被害人會(huì)據(jù)此誤認(rèn)為行為人滿足獲得財(cái)物的條件，并且通過(guò)事先設(shè)定默示許可行為人獲得財(cái)物。 因此在這一過(guò)程中，同樣存在被害人的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)以及處分財(cái)物的行為，只是不同于典型的詐騙犯罪而已。具體到通過(guò)電子代理人實(shí)施的交易過(guò)程中，權(quán)利人無(wú)法對(duì)交易的真實(shí)性進(jìn)行實(shí)時(shí)性判斷，但這并不妨礙權(quán)利人通過(guò)事先設(shè)置來(lái)對(duì)交易的真實(shí)性進(jìn)行驗(yàn)證和審查。事實(shí)上，權(quán)利人也會(huì)通過(guò)一定設(shè)置讓電子代理人代替自己進(jìn)行驗(yàn)證和審查。而且，電子代理人代為體現(xiàn)的權(quán)利人認(rèn)識(shí)，包括通過(guò)驗(yàn)證審查時(shí)即進(jìn)行交易的認(rèn)識(shí)，以及未通過(guò)驗(yàn)證審查時(shí)即拒絕交易的認(rèn)識(shí)。當(dāng)行為人通過(guò)使用欺騙手段來(lái)通過(guò)驗(yàn)證審查時(shí)，就是在欺騙權(quán)利人事先設(shè)置的驗(yàn)證審查方式，也就是在欺騙電子代理人背后的權(quán)利人。在此情形下，只要行為人通過(guò)了驗(yàn)證審查，權(quán)利人就會(huì)據(jù)此產(chǎn)生交易是真實(shí)的這一錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，只是這一認(rèn)識(shí)是通過(guò)事先設(shè)置，由電子代理人表達(dá)出來(lái)。在這一錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)影響下，權(quán)利人許可電子代理人代替自己作出相應(yīng)的處分行為。因此，表面上看是電子代理人被騙，實(shí)際上是其背后的權(quán)利人被騙。反之，因?yàn)殡娮哟砣耸峭ㄟ^(guò)權(quán)利人的設(shè)置來(lái)工作的，如果權(quán)利人沒(méi)有產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)的話，為了保護(hù)自己的財(cái)產(chǎn)，其不會(huì)允許電子代理人代替自己作出處分行為。

有論者認(rèn)為，沒(méi)有必要提倡“機(jī)器不能被騙，被騙的只是機(jī)器背后的人”這一提法。主要理由即是“機(jī)器背后的人”究竟是誰(shuí)，并不清楚。如果認(rèn)為機(jī)器背后的人指的是機(jī)器的主人，那么ATM機(jī)主人應(yīng)該是銀行。但是，在堅(jiān)持被騙的只能是自然人，機(jī)器不能被騙的立場(chǎng)下，銀行也不是自然人，不能被騙。 這一觀點(diǎn)值得商榷。理由在于：“機(jī)器背后的人”屬于受到欺詐行為影響處分財(cái)產(chǎn)的人，一般情況下是受害人，并非難以確定。至于ATM機(jī)的主人是銀行，銀行不是自然人也不能被騙的結(jié)論，也不準(zhǔn)確。銀行不是自然人但是屬于法人，根據(jù)《民法總則》第57條的規(guī)定：“法人是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨(dú)立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的組織?！狈ㄈ耸恰白匀蝗恕钡膶?duì)稱，是自然人之外最為重要的民事主體，具有獨(dú)立的法律人格。 根據(jù)詐騙罪的立法規(guī)定，詐騙罪的對(duì)象為“公私財(cái)物”而非私人財(cái)物，銀行、公司等法人同樣可以被騙。在針對(duì)銀行等法人實(shí)施詐騙時(shí)，銀行柜員作為自然人，屬于銀行的組成部分，其行為同樣需要體現(xiàn)銀行這一法人的意志，行為結(jié)果也要?dú)w屬于銀行，欺騙柜員與欺騙體現(xiàn)法人意志的ATM機(jī)在實(shí)質(zhì)上并無(wú)不同。認(rèn)為銀行不是自然人所以不能被騙的觀點(diǎn)，忽視了銀行作為法人可以通過(guò)其他體現(xiàn)銀行意志的代理人的行為來(lái)實(shí)現(xiàn)銀行意志，這與單位犯罪具有一定的相似性。

除了理論論述外，相關(guān)司法解釋的規(guī)定也體現(xiàn)出可以通過(guò)機(jī)器詐騙背后權(quán)利人的立場(chǎng)。例如，2008年5月7日起施行的《最高人民檢察院關(guān)于拾得他人信用卡并在自動(dòng)柜員機(jī)（ATM機(jī)）上使用的行為如何定性問(wèn)題的批復(fù)》中指出，拾得他人信用卡并在自動(dòng)柜員機(jī)（ATM機(jī)）上使用的行為，屬于刑法第196條第1款第（三）項(xiàng)規(guī)定的“冒用他人信用卡”的情形，構(gòu)成犯罪的，以信用卡詐騙罪追究刑事責(zé)任。這一解釋規(guī)定將拾得他人信用卡并在ATM機(jī)上取款的行為評(píng)價(jià)為信用卡詐騙，而因?yàn)锳TM機(jī)不能被騙，所以這一結(jié)論之前受到一些批判。但是從ATM機(jī)屬于電子代理人的角度，在行為人拾得他人信用卡后，以持卡人的名義使用信用卡時(shí)，因?yàn)槭褂玫氖钦鎸?shí)的信用卡，ATM機(jī)無(wú)法識(shí)別使用人不是持卡人的事實(shí)。在此情形下，雖然表面上針對(duì)ATM實(shí)施“欺騙”行為，但是實(shí)際上的被騙者是ATM機(jī)背后的權(quán)利人。從這一角度，將這種行為評(píng)價(jià)為信用卡詐騙罪是具有合理性的。

（三）通過(guò)機(jī)器實(shí)施詐騙犯罪的限定條件

因?yàn)椴皇撬袡C(jī)器均具有代為體現(xiàn)權(quán)利人意思表示的功能，這意味著通過(guò)機(jī)器對(duì)背后權(quán)利人實(shí)施詐騙的情形不會(huì)太普遍。只有在機(jī)器能夠被視為是電子代理人的場(chǎng)合，機(jī)器的行為能夠體現(xiàn)權(quán)利人的意志時(shí)，才能夠通過(guò)機(jī)器欺騙背后的權(quán)利人。所以，對(duì)于有論者所指出的諸如使用某種工具打開(kāi)汽車(chē)的智能鎖開(kāi)走汽車(chē)的行為、使用工具打開(kāi)被害人大門(mén)安裝的智能鎖取走財(cái)物的行為，依據(jù)機(jī)器不能被騙不應(yīng)認(rèn)定為詐騙罪而構(gòu)成盜竊罪的觀點(diǎn)， 結(jié)論雖然是準(zhǔn)確的，但是與認(rèn)同通過(guò)機(jī)器可以實(shí)施詐騙犯罪的立場(chǎng)并不沖突。因?yàn)樵陬?lèi)似于通過(guò)非法手段打開(kāi)智能鎖拿取財(cái)物的行為中，智能鎖雖然有一定的智能性，但是其并不能體現(xiàn)出權(quán)利人的意志，不是電子代理人，權(quán)利人更不會(huì)允許智能鎖與陌生人自動(dòng)發(fā)生交互關(guān)系。對(duì)于類(lèi)似情形，因?yàn)橹悄苕i不能體現(xiàn)權(quán)利人的意志，自然不能通過(guò)機(jī)器對(duì)背后權(quán)利人實(shí)施詐騙，也就不構(gòu)成詐騙犯罪。

五、結(jié)語(yǔ)

技術(shù)的發(fā)展不僅會(huì)影響到刑法理論的更新，同時(shí)也會(huì)模糊某些犯罪之間的界限。例如，廣受關(guān)注的“許霆案”以及“偷換二維碼案”中關(guān)于盜竊罪和詐騙罪的定性問(wèn)題，已經(jīng)明顯地體現(xiàn)出這一趨勢(shì)。刑法理論的發(fā)展應(yīng)與社會(huì)進(jìn)步相呼應(yīng)，不斷融合新的社會(huì)觀念和科技成果。隨著人工智能技術(shù)的進(jìn)一步發(fā)展，在強(qiáng)人工智能時(shí)期或許會(huì)出現(xiàn)具有擬制法律人格的“電子人”。“電子人”因?yàn)榫哂凶灾餍院椭鲃?dòng)性，明顯區(qū)別于純粹受到人類(lèi)支配的普通機(jī)器。到那時(shí)，“電子人”會(huì)成為獨(dú)立的詐騙犯罪行為對(duì)象，關(guān)于詐騙犯罪的現(xiàn)有認(rèn)識(shí)也將會(huì)被顛覆。但就當(dāng)下而言，電子代理人雖然可以在有限范圍內(nèi)代為體現(xiàn)人類(lèi)意志，不同于一般意義上的機(jī)器，但是在自主性和主動(dòng)性上與設(shè)想的“電子人”之間仍然具有較大差距。對(duì)于“機(jī)器能否被騙”的問(wèn)題，立足于當(dāng)下的科技發(fā)展階段，不應(yīng)承認(rèn)機(jī)器可以被騙。但是，同樣不應(yīng)忽視電子代理人與普通機(jī)器之間的不同，應(yīng)摒棄無(wú)法通過(guò)機(jī)器實(shí)施詐騙犯罪的固定認(rèn)識(shí)，充分注意到電子代理人在交易行為中的地位和作用，重視通過(guò)欺騙電子代理人實(shí)施的針對(duì)背后權(quán)利人的詐騙犯罪。

行文至此，再回到本文開(kāi)始時(shí)提出的案例中。本案中，“去哪兒網(wǎng)”對(duì)于支付平臺(tái)與他人的交易不會(huì)進(jìn)行事先核查，但會(huì)進(jìn)行事后審查。網(wǎng)站的支付平臺(tái)按照預(yù)先程序設(shè)置與他人按照協(xié)議規(guī)定自動(dòng)進(jìn)行交易，支付平臺(tái)屬于電子代理人。行為人利用“去哪兒網(wǎng)”自動(dòng)支付平臺(tái)的審查疏漏，選擇Amadeus系統(tǒng)出票，使用真實(shí)的PNR碼和虛假的機(jī)票號(hào)申請(qǐng)驗(yàn)證?！叭ツ膬壕W(wǎng)”系統(tǒng)對(duì)PNR碼進(jìn)行驗(yàn)證通過(guò)后，支付系統(tǒng)依據(jù)事先程序設(shè)置，自動(dòng)解凍相關(guān)款項(xiàng)。因?yàn)檫@一過(guò)程依據(jù)雙方協(xié)議的內(nèi)容，因此可以體現(xiàn)出雙方意志，網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)的付款行為應(yīng)視為是網(wǎng)站默認(rèn)的的處分行為。所以，被告人使用虛假的機(jī)票號(hào)和真實(shí)的PNR碼“欺騙”支付系統(tǒng)解凍資金然后轉(zhuǎn)移到自己賬戶時(shí)，被欺騙的實(shí)際上是支付系統(tǒng)背后的權(quán)利人。因此，審理本案的法官將本案定性為合同詐騙，是準(zhǔn)確的。不應(yīng)不加區(qū)分的依據(jù)“機(jī)器不能被騙”否定詐騙犯罪的成立可能性，而直接認(rèn)定被告人構(gòu)成盜竊罪。