意大利著名的羅馬法學(xué)家彼得羅·彭梵得（1864—1932）曾經(jīng)一針見血地指出：家庭是一種以維護兩性間關(guān)系的倫理秩序、繁衍和子女教育為目的的制度……因此，除了法律之外，家庭關(guān)系也廣泛地受到道德、習(xí)慣和宗教的調(diào)整；從這個意義上講，與其說家庭是一種法律制度，不如說它是一種社會制度?？梢哉f，那種試圖將人們的婚姻和家庭生活全部納入法律規(guī)制的想法，以及那種試圖單獨用法律來塑成人們對于婚姻和家庭的全部理解的想法，從一開始就背離了人類的本性。盡管如此，進入19 世紀(jì)以來，西方各國卻致力于將婚姻和家庭生活中的行為準(zhǔn)則盡可能轉(zhuǎn)化為法律的形式，同時期望通過法律不斷調(diào)整、改造人們對于兩性地位、親子關(guān)系以及家庭功能等重要問題的認識與實踐。通過近距離觀察百年來德國婚姻和家庭法的變遷，我們可以清晰地看到這一“社會制度法律化”，同時也是“法律制度社會化”的歷史進程。

事實上，早在18 世紀(jì)后半葉，德意志各邦就在法典化運動中積極推行“國家干預(yù)家庭”的政策，各邦對于本地涉及婚姻和家庭的習(xí)慣法進行大規(guī)模的搜集和整理，之后經(jīng)過一番剪裁和修改，將國家意志融入其中，最后納入法典。例如，1794年的《普魯士一般邦法》在“個人法”一章之后專章規(guī)定了“家族法和團體法”。直到1896 年，以普魯士為核心的德意志第二帝國才第一次真正將德國各地的家庭法統(tǒng)一了起來，在《德國民法典》第四編之下設(shè)立三章，分別規(guī)定“民法上的婚姻”“血親關(guān)系”“監(jiān)護、法律照管和保佐”，共計624 個條文。這種設(shè)計思路大大強化了國家對于婚姻和家庭生活的干預(yù)和調(diào)控。換言之，婚姻和家庭法已經(jīng)不再是一種被允許順其自然地發(fā)展的民間習(xí)慣，而是變成了現(xiàn)代國家用來調(diào)節(jié)公民個人與社會整體之間關(guān)系的一個重要閥門。

站在21 世紀(jì)反觀之，《德國民法典》第四編所體現(xiàn)的婚姻家庭觀念無疑是相當(dāng)保守的，承襲于古老日耳曼傳統(tǒng)的“父（夫）權(quán)至上”觀念依然是這一時期家庭制度的基色。例如，民法典第1354 條規(guī)定，夫有權(quán)決定住所和住屋，妻應(yīng)隨夫之住所為住所。再例如，第1356條和第1616 條確立了男方姓氏自動成為婚姻姓氏和家庭姓氏的原則。這意味著，男方在家庭生活中不容置疑地充當(dāng)著主角，女方僅僅是家庭的附屬品。在親子關(guān)系方面，法律明確規(guī)定由父親單獨行使親權(quán)，如父母就子女人身照顧意見相左，決斷權(quán)歸父親。但是，在另外一些條文之中，夫妻又處于相對平等的地位。例如，離婚實行嚴格的過錯原則，只要一方有過錯，無論是夫還是妻，另一方便可以提出離婚?？偟膩碚f，民法典第四編基本上反映了普魯士容克貴族的婚姻家庭觀念。

魏瑪共和國時期，德國政府發(fā)起了一系列旨在鼓勵生育、促進人口數(shù)量增加的社會改革行動，其中最為重要的一項便是抬高女性的家庭地位。不過，魏瑪政府并沒有直接修改民法典第四編的條款，而是借助效力位階更高的憲法來達成這一目的?！段含攽椃ā返?19 條規(guī)定，婚姻為家族生命及民族生存增長之基礎(chǔ)，受憲法特別保護，并以男女兩性平權(quán)為本。該條文為德國政府采取各種手段推行積極的“家庭政策”提供了法律上的依據(jù)。德國人在傳統(tǒng)觀念中把墮胎視為一種罪惡，1871 年德國刑法曾經(jīng)對主動墮胎的婦女科以最高5 年監(jiān)禁的刑罰。到了魏瑪時期，法學(xué)家拉德布魯赫在男女平權(quán)運動的背景之下掀起了一場關(guān)于“墮胎禁令”存廢的大討論，引發(fā)社會各界的強烈反響，最終導(dǎo)致德國刑法的相應(yīng)條款被修改，顯著降低了對墮胎者及其協(xié)助者的懲罰力度。但是，由于受到保守勢力的反對和阻撓，“墮胎禁令”直到1933 年也沒有被完全廢除。這意味著，魏瑪政府試圖抬高女性地位的社會改革以失敗告終。

納粹上臺之后竭力宣揚以“純凈血統(tǒng)”為目的的種族主義觀念，并試圖把這種觀念全面貫徹到國家立法之中，婚姻和家庭法首當(dāng)其沖地成為被改造的對象。1933 年，納粹德國頒布《防止濫用結(jié)婚和收養(yǎng)制度法》，擴大無效婚姻的范圍。1935 年，納粹德國頒布了《保護德意志血統(tǒng)和榮譽法》和《保護德國人民遺傳健康法》，推行種族主義的優(yōu)生政策，嚴格禁止健康的德意志人墮胎，而在所謂“無生存價值者”和非德意志人中強制推行墮胎和絕育。1938 年，納粹德國把與結(jié)婚和離婚有關(guān)的法律規(guī)范從《德國民法典》中拆分出來，并把種族法和血統(tǒng)健康法融入其中，形成了一部單行的婚姻法。這部婚姻法完全拋棄了魏瑪政府為爭取男女平權(quán)而取得的階段性成果，而是極力維護父權(quán)家長制的傳統(tǒng)觀念，甚至把婦女“拒絕生育”和“提前絕育”規(guī)定為法定離婚理由?！岸?zhàn)”結(jié)束之后，聯(lián)邦德國并沒有廢止1938 年婚姻法，而僅僅對其中部分內(nèi)容進行了修改，形成了1946年婚姻法。這部婚姻法對于夫妻離婚仍舊延續(xù)嚴格的過錯原則。有學(xué)者認為，1946年婚姻法非但沒有進步，反而變得更加保守了。

1949 年5 月，聯(lián)邦德國《基本法》生效，這意味著《魏瑪憲法》曾經(jīng)樹立起來的現(xiàn)代精神得以恢復(fù)。《基本法》第3 條規(guī)定，男女具有平等權(quán)利，任何人不得因性別遭受歧視或享有特權(quán)；第117 條第1 款規(guī)定，所有違背男女平等這一價值觀念的既有立法必須在1953年3 月31日之前完成修改。這些條文為德國的婚姻和家庭法指明了新的發(fā)展方向。然而，聯(lián)邦德國的立法機關(guān)未能在法定截止日期之前完成對1946 年婚姻法的修改，這導(dǎo)致聯(lián)邦憲法法院不得不在具體案件的裁判過程中一次又一次地“通過法官實現(xiàn)平權(quán)”，以此推動婚姻法在實質(zhì)上的變革。1957 年，聯(lián)邦德國頒布了《民法領(lǐng)域的男女平權(quán)法》，首次通過立法形式在婚姻和家庭法的領(lǐng)域貫徹男女平等的原則，提出男女雙方在家庭中享有完全平等的地位，并試圖通過改變家庭財產(chǎn)制結(jié)構(gòu)為男女雙方保持平等關(guān)系提供經(jīng)濟上的基礎(chǔ)。然而，該法仍舊沒有完全排除舊有婚姻觀念的影響，它在很多有可能產(chǎn)生爭議的規(guī)則上進行了模糊處理。因此，聯(lián)邦憲法法院只能通過個案裁判對這些模糊之處加以解釋，使其含義變得明朗起來。從這個意義上來說，聯(lián)邦德國的婚姻家庭法在戰(zhàn)后很長一段時間都是一個通過判例法規(guī)范來維系的特殊法律部門。

直到1976 年《婚姻法和家庭法改革第一號法律》出臺之后，聯(lián)邦德國才算較為完整地確立了夫妻雙方在家庭中享有平等地位的基本原則。據(jù)此，除平等享受家庭的經(jīng)濟權(quán)利之外，雙方還應(yīng)當(dāng)平衡分擔(dān)家庭生活中的責(zé)任。例如，雙方可以自行決定家務(wù)勞動與外出工作的角色分配；雙方在選擇工作時應(yīng)當(dāng)充分考慮另一方以及家庭整體的利益；在家庭事務(wù)的處理上，雙方享有更大的契約自由。此外，這部改革法完全放棄了原有離婚制度中的過錯原則，將“破裂原則”設(shè)定為離婚法的主導(dǎo)原則，并且對離婚的后果作出了重大調(diào)整。更為重要的是，從結(jié)構(gòu)上來說，這部改革法從實質(zhì)上廢除了長期以來被聯(lián)邦憲法法院架空的1946年婚姻法，把與離婚有關(guān)的法律規(guī)范重新納入《德國民法典》的第四編之中。為了使新的制度能夠有效落實，這部改革法還設(shè)立了專門的家庭法院。客觀來說，1976年的改革法在德國婚姻和家庭法的發(fā)展歷程之中具有里程碑的意義，它使得《基本法》第3 條所體現(xiàn)的現(xiàn)代精神與德意志傳統(tǒng)家庭觀念之間長久以來的緊張關(guān)系終歸消解。

兩德統(tǒng)一之后，《基本法》第 3 條的法律效力及于整個德國。與1949 年的狀況不同，“男女平權(quán)”此時已不再是一個僅僅表達某種愿景的空洞口號，而是一個擁有切實制度基礎(chǔ)的法律原則。新一輪的變革發(fā)生在20世紀(jì)的最后幾年。1998年，德國頒布了《關(guān)于重新規(guī)定結(jié)婚法的法律》，進一步縮小“結(jié)婚禁止”的范圍，例如廢除姻親之間的“結(jié)婚禁止”，甚至對于那些違背“結(jié)婚禁止”而締結(jié)的婚姻，該法也承認其具有法律效力，除非相關(guān)人申請法院通過裁判宣告該婚姻無效。這些規(guī)定的宗旨在于最大限度地保障結(jié)婚自由。同樣頒布于1998 年的《子女權(quán)利改革法》徹底刪除了“非婚生子女”的概念，真正在法律上實現(xiàn)了非婚生子女與婚生子女的平等；此外，該法顯著減輕了離婚的不利影響，使得父母離婚之后依然可以共同照顧他們的子女。進入新世紀(jì)之后，德國通過了《結(jié)束歧視同性共同生活的法律：生活伴侶關(guān)系法》，為同性戀者設(shè)立了類似于婚姻的法律制度。這些變革基本上是沿著《基本法》第3 條所指明的方向進一步向前推進的結(jié)果，其間并沒有遭遇太多的反對和阻礙。

百年來德國的婚姻和家庭法經(jīng)歷了一個漫長而且復(fù)雜的轉(zhuǎn)變過程，傳統(tǒng)家庭觀的瓦解與現(xiàn)代家庭觀的形成在很長的一段時間里相互糾纏，這導(dǎo)致立法變革亦步亦趨。然而，也正因如此，司法才能獲得能動性和必要的活動空間，從而在社會變革中積極發(fā)揮作用，協(xié)助立法機關(guān)一同肩負起“社會制度法律化”的重要使命。

（摘自《中國人大》2018年第20期。作者分別為中國人民大學(xué)法學(xué)院副教授，中國人民大學(xué)法學(xué)院研究生）