徐增鵬 重慶市萬州區(qū)人民法院法官

一、什么是勞動關系

勞動法律法規(guī)對勞動關系并無定義，按我國臺灣地區(qū)黃越欽老師的定義，勞動關系是指勞動者在用人單位的指揮、監(jiān)督和管理下，從事有報酬的職業(yè)勞動而產生的勞動者與用人單位之間的法律關系。各地學者定義大致如此。廣義上的勞務關系包括勞動關系。近代社會的發(fā)展，對契約自由進行了批判或反思，這種思潮在法律上體現為對契約自由的干預，既要契約自由，又要兼顧實質正義。要矯正，就得對契約自由進行干預，勞動關系本質上就是勞動力買賣關系，用人單位為生產經營需要購買勞動者的勞動力以達到獲取利潤的目的，勞動者為了獲得報酬自愿在市場上出售其勞動力。在市場上達成的勞動力買賣關系與一般合同關系不同，勞動力依附于人身，不可儲存，依賴于勞動者親自履行。又因生產資料系用人單位提供，勞動者在用人單位的指揮、管理下勞動，由此產生了所謂的社會法。

在這種保護的理念下，勞動法、勞動合同法等法律法規(guī)開宗明義，第一點就強調保護勞動者，然后才是雙方利益，和諧勞動關系。廣義上的勞務關系是包括勞動關系的，都是勞動力的交易行為，只是契約自由被干預后，就形成了勞動關系和勞務關系并列的局面。勞動關系適用勞動法律法規(guī)調整，勞務關系適用合同法調整。雖然都是“合同”關系，但在合同前加勞動二字，兩者區(qū)別可謂天上地下。勞務關系，勞資雙方自由約定權利義務，以合意為主。勞動關系，雖然雙方在市場上自愿達成協議，還保留合同自由，如選擇交易對象、決定交易內容等，但實際上自由的空間很小。一旦是勞動關系，交易對象未必自由決定，勞動關系禁止就業(yè)歧視。交易內容也未必能自由決定，比如必須有合同形式，不簽訂書面勞動合同要支付雙倍工資；約定工資不得低于最低工資；不能約定解除或終止條件；不能在服務期和競業(yè)限制外約定違約金，等等。在勞務關系模式下，工資由雙方約定。在勞動關系下，用人單位不光要支付工資，看得見的成本包括工資、社會保險費、住房公積金、工會會費以及殘保金；還有些是看不見的成本，如人員管理成本、法律責任成本、冗員成本等。如一次勞動合同到期不續(xù)簽，需要支付經濟補償；兩次勞動合同到期后勞動者提出續(xù)簽不得拒絕；用人單位解除勞動者要對解除原因舉證等。

上述歸納或許比較抽象，不易于讀者比較。筆者以重慶為例說明，假如工資為10000元，勞務關系和勞動關系的用工成本有何區(qū)別？勞務關系就只需要按約定支付10000元即可，而勞動關系除了支付10000元，用人單位還需要繳納社會保險費和住房公積金，工會會費和殘保金暫且不計。重慶2017年度在崗職工社會平均工資為6106元，繳費基數最低為3664元/月，最高為18318元/月。各項社會保險費中，養(yǎng)老保險單位要繳納19%，醫(yī)療保險8%，工傷保險最低0.6%，失業(yè)保險0.5%，生育保險0.5%，大病補充醫(yī)療保險1.5%；住房公積金，單位最低繳納5%。社會保險費和住房公積金兩者相加為35.1%，也就是說用人單位在工資之外，還要每月額外多承擔3510元的費用。用人單位招用一個月薪10000元的員工，每月實際按法律規(guī)定要承擔的費用最低是13510元。如果還有勞動爭議，承擔的成本更多。就以本案的交通事故為例，如果認定為勞動關系，閃送員即能認定為工傷。認定為工傷，因平臺未按勞動關系用工，沒有為其繳納工傷保險費，需要按工傷保險待遇賠付。

因此，本案認定為勞動關系還是勞務關系，對雙方利益影響巨大。按閃送平臺官網信息（http：//www.ishansong.com/hr）， 閃 送 已 開 通222個城市，匯集53.54萬名閃送員。雖然勞務關系與勞動關系是并列關系，但兩者卻不易區(qū)分。按我國司法實務，雖然勞務關系也是勞動力買賣關系，但勞動合同法干預勞資合意，主要在于對資強勞弱的矯正。勞動關系主要特征就在于從屬性，從屬性表現在于用人單位對勞動者指揮、監(jiān)督和管理。勞動關系有從屬性，而勞務關系、服務關系、承攬關系、委托關系等皆有或多或少的從屬性。因此，從屬性到達什么樣的標準才能認定為勞動關系，才將勞動者納入勞動法的保護？一般而言，用人單位的主導性越強，比如可以指定工作時間、工作場所，對勞動過程進行指揮，對勞動者進行獎懲，提供必備的生產資料，勞動過程較為長期、固定，越容易認定為勞動關系。如果勞動者自己可以決定工作方式，獨立執(zhí)行任務，承擔風險，工作具有臨時性，則越不容易認定為勞動關系。

二、案例評析

北京海淀區(qū)法院判決的“李相國閃送案”。閃送員與平臺公司具備勞動關系的從屬性特征嗎？

（一）雙方沒有用工的合意

在閃送的官網中，在“加入我們”中，有三個選項，分別是成為“合作商戶”、成為“閃送專員”以及成為“公司員工”。在成為公司員工頁面，閃送招聘職務分五類：一是產品類，產品類招高級數據分析師、數據產品經理、運營策劃專員；二是技術類，技術類招Java開發(fā)工程師、Andriod開發(fā)工程師、Web前端工程師、測試開發(fā)工程師、移動端測試工程師和測試工程師；三是市場類，市場類招文案、資深新媒體運營；四是財務類，招財務分析師；五是人力行政類，招組織發(fā)展主管。在成為閃送專員頁面中，在內容前面，清晰寫明：“兼職賺錢，想生活得更好；喜歡自由，不被工作所困；提點自己，體驗不同人生；加入閃送，生活由此改變?！遍W送實際上對員工與加入的閃送員作出了明確區(qū)分，數據分析師等才是需要招聘的員工，閃送員是兼職的對象，并非勞動關系用工對象。雙方沒有勞動關系的合意。

（二）雙方關系不符合勞動關系用工特征

關于閃送平臺與閃送員工的關系，可用圖展示。

在合作的時候，閃送已強調了兼職以及自由工作。根據閃送的業(yè)務介紹，當用戶有加急件或者需要專人直送的服務需求時，可通過Web在線下單或者手機APP客戶端隨時隨地下單，發(fā)出加急送件需求，由系統(tǒng)根據客戶需求基于位置信息就近分配閃送員上門為其服務，用戶可以通過手機客戶端全程監(jiān)控閃送員端位置，閃送員承諾在規(guī)定時間內完成包裹的送達。根據他們的工作流程，我們發(fā)現，閃送平臺更多的是處于居間位置：客戶發(fā)布送件需求，閃送平臺收到需求后將派單信息發(fā)送給閃送員，閃送員再根據客戶的需求送件。在此過程中，閃送員的報酬由客戶支付，但客戶并不是直接支付費用給閃送員，而是將費用支付給閃送平臺，閃送平臺扣除信息費用后再支付給閃送員。閃送平臺支付的是工資，還是扣除傭金后的服務費用，不容易定性?？梢越忉尀樘岢晒べY，也可以解釋為扣除傭金后的服務費，獎勵也是為了更長期的互利合作。再結合李先生的工作模式，可以定為非勞動關系。理由是李先生實際上工作非常自由，自主決定是否接單。李先生的工具自備，獨立完成工作。“閃送”平臺對李先生無工作量、在線時長、服務區(qū)域方面的限制和要求。

隨著社會發(fā)展，近年來涌現越來越多的新型用工模式，“互聯網+平臺”用工爭議也越來越多。傳統(tǒng)勞動關系很難適應新型用工模式。而勞動關系的爭議，本質上就是利益的爭議。對勞動者來說，認定了勞動關系，其在工作過程中受傷，就能認定為工傷，就有勞動保護，可以獲得補償；認定不了勞動關系，風險自負。對用人單位來說，認定不了勞動關系，雙方按約定履行權利義務；認定了勞動關系，除了支付報酬外，還要承擔勞動法上的義務。就以社保為例，閃送有53.54萬名員工，如以重慶最低繳費基數3664元為例（全國不一樣），閃送每年要繳納社保費用約60億元。本案如認定勞動關系，是判決的合意破壞事先的合意，不合情不合理。因為勞動關系用工與勞務合同用工，用人單位承擔的成本是不一樣的。假如當初雙方明知以后會認定為勞動關系，閃送會與李先生有那樣的合意嗎？斷然不會。因為按勞動關系招用一個員工，除了工資成本外，還有社保成本。此外還需要簽訂勞動合同，支付加班費，支付一次合同不續(xù)簽經濟補償，面臨兩次合同到期后的無固定期限勞動合同，解除很難，甚至運輸工具的成本要單位承擔。閃送在考慮到這些成本后，會給李先生過高的提成嗎？會按這樣的方式用工嗎？事后判決的合意，實際上是改變了當初的合意，實際上是法院判決在一個合法的合意待遇約定之外，強迫閃送再支付額外的一筆費用。

管制與自制，管制的度如何把握，是一個問題，是一門技術，也是一門藝術。合意未必對雙方不利，經典的經濟學觀點就認為，自愿的交易對雙方皆有利。勞動者有議價的能力，如果不能賺錢，他可以選擇不交易。這種對合意的干預，表面上看是保護勞動者，卻會影響更多的交易，甚至可能毀掉這種類型的交易。

給各方最強的保護并不合適，最自由的約定也難被人接受。最不壞的似乎是妥協，給勞動保護劃分一個等級，100分的保護，80分的保護，60分的保護，40分的保護。如果非要保護，分層保護似乎更容易讓各方接受。