應(yīng)亮亮

（中央財(cái)經(jīng)大學(xué)，北京 100081）

由于餐飲行業(yè)與公民人身健康安全密切相關(guān)。因此，我國(guó)對(duì)于從事餐飲服務(wù)相關(guān)經(jīng)營(yíng)主體資格條件有著較高的要求，并常常以事前準(zhǔn)入方式予以限制。如我國(guó)當(dāng)前對(duì)經(jīng)營(yíng)主體設(shè)置了經(jīng)營(yíng)資格準(zhǔn)入的要求，如《中華人民共和國(guó)食品安全法實(shí)施條例》第二十條規(guī)定，“食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者應(yīng)當(dāng)依法取得相應(yīng)的食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)許可?！薄恫惋嫹?wù)許可管理辦法》第二條“餐飲服務(wù)實(shí)行許可制度。餐飲服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)取得《餐飲服務(wù)許可證》，并依法承擔(dān)餐飲服務(wù)的食品安全責(zé)任?！碑?dāng)前分享經(jīng)濟(jì)在餐飲業(yè)的爆發(fā)式發(fā)展，使2015年中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)餐飲外賣市場(chǎng)規(guī)模達(dá)457.8億元，其中第四季度達(dá)190.8億元。除了傳統(tǒng)的線下餐飲經(jīng)營(yíng)者依據(jù)平臺(tái)從事線上服務(wù)這一模式外，家庭共享廚房這一新興模式也開(kāi)始蓬勃發(fā)展，如“回家吃飯”于2014年10月上線之后注冊(cè)用戶已超過(guò)百萬(wàn)、截至2016年其注冊(cè)家廚已達(dá)16萬(wàn)余人，“覓食”于2015年其平臺(tái)商戶已超過(guò)15000家?！八饺藦N房”這一模式的興起也帶來(lái)了一系列的問(wèn)題，對(duì)其如何進(jìn)行管理，當(dāng)前“私人廚房”面臨的普遍“無(wú)證經(jīng)營(yíng)”經(jīng)營(yíng)問(wèn)題又如何解決，便是當(dāng)中亟待解決的重要問(wèn)題。

一、“私人廚房”面貌初識(shí)

在當(dāng)下實(shí)踐中，“私人廚房”又稱“家庭廚房”共享，是指?jìng)€(gè)人在無(wú)相應(yīng)市場(chǎng)準(zhǔn)入資格下，通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)實(shí)現(xiàn)供求雙方信息的及時(shí)匹配，在住所處從事相關(guān)餐飲的生產(chǎn)及加工，通過(guò)城市間物流將食物運(yùn)送至消費(fèi)者手中的食品服務(wù)模式。其體現(xiàn)了一種互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)實(shí)現(xiàn)供求信息匹配，服務(wù)提供方“家中制作”、城市間物流提供運(yùn)輸、消費(fèi)者“家中”消費(fèi)，或是家中做餐請(qǐng)他人在家中消費(fèi)的新型模式。但私人廚房的服務(wù)提供方在生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)過(guò)程中一般并不具有相應(yīng)資格，因此在法律形式上看便構(gòu)成了“無(wú)證經(jīng)營(yíng)”。在當(dāng)前“私人廚房”“無(wú)證經(jīng)營(yíng)”普遍化的情況下，如何解決這一問(wèn)題便成為了當(dāng)務(wù)之急。

根據(jù)《中華人民共和國(guó)食品安全法》第三十五條“國(guó)家對(duì)食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)實(shí)行許可制度。從事食品生產(chǎn)、食品銷售、餐飲服務(wù)，應(yīng)當(dāng)依法取得許可。但是，銷售食用農(nóng)產(chǎn)品，不需要取得許可。”第三十六條“食品生產(chǎn)加工小作坊和食品攤販等從事食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)符合本法規(guī)定的與其生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)規(guī)模、條件相適應(yīng)的食品安全要求，保證所生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的食品衛(wèi)生、無(wú)毒、無(wú)害，食品藥品監(jiān)督管理部門應(yīng)當(dāng)對(duì)其加強(qiáng)監(jiān)督管理。”“食品生產(chǎn)加工小作坊和食品攤販等的具體管理辦法由省、自治區(qū)、直轄市制定?！币约拔覈?guó)《餐飲服務(wù)許可管理辦法》第二條“本辦法適用于從事餐飲行業(yè)的單位和個(gè)人，不適用于食品攤販和為餐飲服務(wù)提供者提供食品半成品的單位和個(gè)人。”以市場(chǎng)準(zhǔn)入調(diào)控手段為標(biāo)準(zhǔn)，我國(guó)法律法規(guī)基本上把我國(guó)從事餐飲行業(yè)經(jīng)營(yíng)者分為一般經(jīng)營(yíng)者與小作坊、攤販經(jīng)營(yíng)者等兩類，其中一般經(jīng)營(yíng)者即餐飲企業(yè)采取許可的方式予以事前管理，而小作坊、攤販經(jīng)營(yíng)者的管理方式由省級(jí)人大根據(jù)本省的現(xiàn)狀采取靈活、適當(dāng)?shù)姆绞接枰怨芾怼?/p>

那么對(duì)“私人廚房”又該將其如何歸類，如何管理？是當(dāng)前兩種類型之一抑或是新的餐飲經(jīng)營(yíng)主體？

（一）“私人廚房”與一般經(jīng)營(yíng)者、小作坊攤販經(jīng)營(yíng)者的差別

一般經(jīng)營(yíng)者，是指以盈利為目的，從事生產(chǎn)、銷售餐飲業(yè)務(wù)具有一定規(guī)模，經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所穩(wěn)定的餐飲服務(wù)經(jīng)營(yíng)主體，在現(xiàn)實(shí)中一般是指大中型餐飲企業(yè)（以企業(yè)法人為主）以及小型企業(yè)和經(jīng)營(yíng)組織（以個(gè)體工商戶和個(gè)人合伙為大多數(shù)）[1]。由于這一類型餐飲經(jīng)營(yíng)者經(jīng)營(yíng)范圍廣，與社會(huì)秩序、公民人身健康有著密切的關(guān)系，因此，我國(guó)對(duì)此類餐飲服務(wù)者采取行政許可的事先管控方式。這一類型的劃分，首先，其目的是為了實(shí)現(xiàn)財(cái)富的增長(zhǎng)，作為一種盈利手段而存在，并非是一種謀生方式。其次，其具有較大的規(guī)模和相當(dāng)數(shù)量的員工以及較為全面的生產(chǎn)設(shè)備等物質(zhì)條件。最后，其輻射范圍較大，與社會(huì)公共秩序和公民人身健康安全緊密相關(guān)。而“私人廚房”，一方面并非具有餐飲企業(yè)如此龐大的規(guī)模，另一方面其生產(chǎn)銷售的食品數(shù)量十分有限。不僅如此，“私人廚房”的生產(chǎn)場(chǎng)所一般是自然人的家中，不具有專門的食物制作空間，因此，從規(guī)模和對(duì)社會(huì)影響程度來(lái)說(shuō)“私人廚房”與攤販經(jīng)營(yíng)者更加類似，所以運(yùn)用對(duì)待一般經(jīng)營(yíng)者的管理方式對(duì)待“私人廚房”并不合適。

那么“私人廚房”是否歸為小作坊、攤販經(jīng)營(yíng)者更加合適呢？在當(dāng)前法律法規(guī)的語(yǔ)義下，小作坊、小攤販主要是指“小作坊、小餐飲和小攤販”這一類型的餐飲經(jīng)營(yíng)主體具有生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者具有數(shù)量多、規(guī)模小、行為和種類雜、從業(yè)者整體素質(zhì)偏低、食品安全風(fēng)險(xiǎn)控制能力較差等特點(diǎn)[2],以下稱小攤販等。這一類餐飲經(jīng)營(yíng)主體規(guī)模小，盡管已經(jīng)具有了一定生產(chǎn)場(chǎng)所，但與一般經(jīng)營(yíng)者相比缺難以具備一般經(jīng)營(yíng)者的生產(chǎn)規(guī)模、經(jīng)營(yíng)條件，所以在行政管理的過(guò)程中無(wú)法運(yùn)用對(duì)待一般經(jīng)營(yíng)者的管理方式對(duì)待小攤販等。社會(huì)中的元素不可能如同工業(yè)生產(chǎn)那般形成統(tǒng)一的、標(biāo)準(zhǔn)化式的形態(tài)，社會(huì)的復(fù)雜性就決定了在其中存在的主體具有不同生存狀態(tài)。一方面此類型餐飲服務(wù)行業(yè)體現(xiàn)了我國(guó)當(dāng)前社會(huì)主義初級(jí)階段發(fā)展水平這一社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展現(xiàn)狀不均衡之現(xiàn)實(shí)，部分公民不得不以此種方式尋求謀生之路。另一方面，社會(huì)主體消費(fèi)能力的參差不齊，也為此類餐飲服務(wù)者提供了生存空間。與其說(shuō)此類餐飲經(jīng)營(yíng)者是以法律文字生硬地將餐飲經(jīng)營(yíng)者這統(tǒng)一概念分化而出，不如說(shuō)是法律法規(guī)面對(duì)現(xiàn)實(shí)社會(huì)發(fā)展?fàn)顩r做出的人道、合理的妥協(xié)讓步，使堅(jiān)硬的法律中揉進(jìn)些許人情的味道。

由于“私人廚房”具有“分享經(jīng)濟(jì)”的特性，其本身并非是一種專職的餐飲服務(wù)提供者，其提供餐飲服務(wù)具有較強(qiáng)的偶發(fā)性、兼職性。此外，“私人廚房”生產(chǎn)場(chǎng)所與小攤販等具有專門生產(chǎn)場(chǎng)所不同的是，“私人廚房”的生產(chǎn)場(chǎng)所一般為公民的個(gè)人住宅，基于上述種種特性將“私人廚房”完全與小攤販等歸為一類似乎不妥。

所以，基于“私人廚房”與上述兩類主體的差異來(lái)說(shuō)。一方面，由于“私人廚房”與當(dāng)前法律實(shí)踐，尤其是有關(guān)餐飲法律法規(guī)的相關(guān)規(guī)定出現(xiàn)了脫節(jié)，對(duì)于“私人廚房”本身定位來(lái)說(shuō)當(dāng)前法律法規(guī)并未給予一項(xiàng)明確定義，使得“私人廚房”是屬于一般經(jīng)營(yíng)者或是小攤販等爭(zhēng)議不斷，還是有必要通過(guò)法律解釋將其確定為第三類主體還待研究與討論。因此，從法律現(xiàn)實(shí)來(lái)說(shuō)，對(duì)“私人廚房”的“于法無(wú)據(jù)”造成其“無(wú)證經(jīng)營(yíng)”的主要原因。另一方面，從學(xué)理上來(lái)說(shuō)，試將當(dāng)前兩套管理方式、管理邏輯，機(jī)械化地適用于“私人廚房”這一模式，也可能會(huì)造成管理方式與現(xiàn)實(shí)問(wèn)題的不匹配，因?yàn)椤八饺藦N房”除了具有餐飲企業(yè)以及小攤販等的一般特征外，還有著自己獨(dú)特的特性。所以，如何解決當(dāng)前問(wèn)題還需要從“私人廚房”本身特征出發(fā)。

（二）“私人廚房”的特性

“私人廚房”由最初的“食物分享”模式，發(fā)展到偶然性的朋友圈賣“私家自制”，再發(fā)展為一種穩(wěn)定的、常態(tài)化以經(jīng)營(yíng)為目的的“私人制作”模式。“私人廚房”的性質(zhì)也悄然發(fā)生著改變。因此，針對(duì)當(dāng)前“私人廚房”的管理，不能“一刀切”，而應(yīng)當(dāng)區(qū)分不同情形加以靈活處理。當(dāng)前“私人廚房”模式主要分為經(jīng)營(yíng)性質(zhì)的“私人廚房”、純粹分享性質(zhì)的“私人廚房”以及兼具分享與有償兩種性質(zhì)的“私人廚房”三種。

以經(jīng)營(yíng)為主要目的、形式上為“私人廚房”實(shí)質(zhì)上為一般經(jīng)營(yíng)者或小攤販等，其是一種線下經(jīng)營(yíng)運(yùn)用線上互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的模式，并非新興經(jīng)濟(jì)模式，應(yīng)當(dāng)以當(dāng)前有關(guān)餐飲企業(yè)以及對(duì)小攤販等的法律規(guī)定予以管理，并非本文的“私人廚房”。而純粹分享性質(zhì)的“私人廚房”，是指在“熟人”圈內(nèi)不以盈利為目的的食物共享行為，由于其本身并非是常態(tài)行為，對(duì)象也僅限于較小的范圍，是一種民間互惠行為，因此并非是本文所主要討論的“私人廚房”。本文所討論的“私人廚房”，是兼有分享性質(zhì)與有償性質(zhì)的一種混合經(jīng)濟(jì)模式，在當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)中也稱之為“廚房共享”“美食共享”等，是指將賦閑在家中的人力、與閑置的廚房與當(dāng)前對(duì)于食物需求卻無(wú)時(shí)間、精力“開(kāi)鍋?zhàn)鲲垺比巳哼M(jìn)行一種匹配的廚房共享模式，特征主要體現(xiàn)為：

首先，“私人廚房”是一種廚房資源的共享行為，其目的在于實(shí)現(xiàn)資源的充分利用。在此種模式下，是充分運(yùn)用閑置的廚房資源，將愛(ài)好做飯的閑散人員和有需求的食客進(jìn)行資源配置的實(shí)踐過(guò)程。從本質(zhì)來(lái)說(shuō)，個(gè)人在家中進(jìn)行烹飪主要目的是為了滿足家中對(duì)食物的需求，與此同時(shí)在時(shí)間、精力允許的情況下也為來(lái)自網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)中對(duì)食物有需求的消費(fèi)者提供一定食物服務(wù)。因此，在這一模式下日常的烹飪行為展現(xiàn)了一種個(gè)人消費(fèi)與兼職經(jīng)營(yíng)混合的狀態(tài)。這其中協(xié)同消費(fèi)的對(duì)象是服務(wù)提供者家中的廚房使用權(quán)，以及食物制作的閑散人力。

其次，“私人廚房”是一種有償行為。在這一模式下，“廚房共享”并不是無(wú)償?shù)墓嫘袨?，分享者之所以愿意分享自己所占有的資源，也是為了追求一定的經(jīng)濟(jì)利益。只不過(guò)在分享經(jīng)濟(jì)中，需求方所需要的只是有關(guān)廚房以及人力的“使用權(quán)”，而且由于互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)達(dá)使得交易成本大為下降，所以相比較傳統(tǒng)的經(jīng)濟(jì)，分享經(jīng)濟(jì)中需求方支付的價(jià)格更少，但并非不支付價(jià)款[3]。

再次，“私人廚房”所面對(duì)的食客不再局限于“熟人”圈中。由于“私人廚房”與互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)接入，餐飲服務(wù)的提供方憑借互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)提供的信息交流與共享，使得陌生人之間有了溝通的機(jī)會(huì)與環(huán)境，因此“私人廚房”在現(xiàn)實(shí)中所面對(duì)的食客一般是憑借互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)提出訂單要求的“陌生人”，因此“私人廚房”共享模式一般來(lái)說(shuō)是一種陌生人之間的活動(dòng)，而并非是僅僅限于鄰里朋友熟人之間的食物共享行為。

最后，“私人廚房”由最初的偶發(fā)行為，已經(jīng)逐漸演變?yōu)楫?dāng)前一種常態(tài)化、定時(shí)的活動(dòng)?！八饺藦N房”模式，由最初偶發(fā)性的美食分享、食物過(guò)多的分享，在當(dāng)前轉(zhuǎn)變?yōu)榱艘环N借由互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)通過(guò)對(duì)食客需求信息的提供，使得“私人廚房”分享食物行為漸漸趨于穩(wěn)定、常態(tài)化。

私人廚房在當(dāng)前法律規(guī)定內(nèi)容下是區(qū)于傳統(tǒng)餐飲行業(yè)提供者二分法下的一類新型主體。因此，根據(jù)我國(guó)現(xiàn)有法律法規(guī)的內(nèi)容來(lái)說(shuō)，“私人廚房”并非是違反現(xiàn)行法律法規(guī)的“無(wú)照經(jīng)營(yíng)”主體，而是由于社會(huì)的發(fā)展以及法律滯后特征二者之間產(chǎn)生張力作用后的結(jié)果。那么“私人廚房”是否需要行政機(jī)關(guān)的管理，以經(jīng)營(yíng)許可事前管理方式予以管理又是否恰當(dāng)呢？

二、“私人廚房”管理模式選擇

安心的食品既是生產(chǎn)出來(lái)的，亦是監(jiān)管出來(lái)的，因此在各個(gè)階段注重建立由生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者、行政監(jiān)管部門、消費(fèi)者和社會(huì)各界的協(xié)治體系，完善各方參與的風(fēng)險(xiǎn)交流機(jī)制，取得各方主體的理解和協(xié)力共治便尤為重要[4]。

（一）民間自治模式

對(duì)于此項(xiàng)管理模式的思考，主要問(wèn)題在于“私人廚房”其性質(zhì)將其作為一種普通的經(jīng)營(yíng)模式對(duì)待抑或是將其作為一種民間互惠行為處理。基于對(duì)民間幫助行為、以及幫助行為的尊重，國(guó)家常常在涉及民間幫助、社會(huì)人情方面事務(wù)予以尊重而不過(guò)多的予以干預(yù)，因此“私人廚房”是一種經(jīng)營(yíng)行為抑或是民間互惠、幫助行為的區(qū)分便顯得尤為重要。

首先，區(qū)分是否為經(jīng)營(yíng)行為的一項(xiàng)重要標(biāo)準(zhǔn)便在于是否需要支付合理的對(duì)價(jià)。“有償合同，是指一方通過(guò)履行合同規(guī)定義務(wù)而給對(duì)方某種利益，對(duì)方要得到該利益必須為此支付相應(yīng)代價(jià)的合同?！倍袑W(xué)者更具體指出，此中對(duì)價(jià)“相對(duì)人對(duì)于財(cái)產(chǎn)給付人多少財(cái)產(chǎn)只給予，無(wú)對(duì)價(jià)之意義，而僅有減少給付的價(jià)值之意義者，無(wú)害其給付的無(wú)償性。”因此，“私人廚房”盡管并非是無(wú)償，但在實(shí)踐中“私人廚房”模式由于其共享的特征，其所要分享的服務(wù)或是資源從性質(zhì)看，本身并不是為了專門為經(jīng)營(yíng)獲利而存在，其存在的主要目的還是為了滿足所有人本身的需要，只是在閑置的過(guò)程中為了實(shí)現(xiàn)“人盡其才，物盡其用”，使其所獲得的報(bào)酬便常常低于正常市場(chǎng)所應(yīng)獲得的對(duì)價(jià)，顯然此報(bào)酬很難達(dá)到經(jīng)營(yíng)行為為要求的市場(chǎng)對(duì)價(jià)這一條件要求。因而此種行為便滿足了“施惠行為，僅限于小恩小惠，或者支出很低甚至沒(méi)有成本支出，‘附帶’而為的行為”的特征，使得“私人廚房”與民間互惠行為更加相似。又因“私人廚房”輻射范圍局限于較小區(qū)域，與鄰里關(guān)系之距離十分相似，食物提供活動(dòng)只是作為兼職方式、而非主要生活來(lái)源，而且較之于一般餐飲食客所花費(fèi)成本較低，且在性質(zhì)上具有共享特征，因此應(yīng)當(dāng)將其作為民間互惠行為予以尊重。倘若私人廚房為民間互惠行為，國(guó)家尊重民間事實(shí)行為便理所當(dāng)然，也自然沒(méi)有了經(jīng)營(yíng)許可的適用空間。

其次，有的學(xué)者指出民間互惠行為與經(jīng)營(yíng)行為最大的不同在于經(jīng)營(yíng)行為是經(jīng)常性、常態(tài)化的，而互惠行為一般是偶發(fā)的，并非常態(tài)化的，所以“私人廚房”此種經(jīng)常性、常態(tài)化的“施惠”行為將其定義為傳統(tǒng)的民間幫助、互惠行為已不合時(shí)宜。因?yàn)榇朔N交流方式已經(jīng)超越了簡(jiǎn)單的互惠行為，其體現(xiàn)的是餐飲食品提供者與食客二者在互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)之上信息交流的行為，已經(jīng)體現(xiàn)了一種邀約與承諾的相互往來(lái)，因此并非是事實(shí)行為，而應(yīng)當(dāng)是法律行為。

按照此種邏輯，似乎個(gè)人之間的幫助只能偶爾才可以，而經(jīng)常性的幫助就需要國(guó)家許可，這一邏輯顯然有令人費(fèi)解之處。盡管在一定程度上“私人廚房”具有經(jīng)營(yíng)的特征，但不可否認(rèn)的是“私人廚房”本身分享特性，使其與傳統(tǒng)的經(jīng)營(yíng)行為有著較大的差距。但將其僅作為一種民間互惠行為是否適當(dāng)，其中也是有問(wèn)題的。一方面，民間互惠行為是以親屬感情為聯(lián)結(jié)，道德在其中能夠發(fā)揮很好的約束作用，因此社會(huì)自治便已足夠，但“私人廚房”卻是以互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)中信息匹配，邀約與承諾的匹配作為聯(lián)結(jié)點(diǎn)，其道德約束力過(guò)低。另一方面，國(guó)家之所以尊重民間互惠行為也是基于民間人情往來(lái)的尊重與保護(hù)，而在“私人廚房”中此種價(jià)值較少，因此國(guó)家對(duì)該種行為的監(jiān)管不會(huì)必然產(chǎn)生對(duì)民間人情社會(huì)秩序的破壞，不會(huì)侵害民間自主生活。

所以，“私人廚房”本身具有的共享特征并不必然得出其排斥國(guó)家管理的結(jié)論。

（二）國(guó)家監(jiān)管模式

緊承前述，“私人廚房”模式下，國(guó)家介入管理并不會(huì)破壞民間自治、人情社會(huì)的秩序，也有助于填補(bǔ)“私人廚房”道德約束力不足的問(wèn)題。不僅如此，“私人廚房”常態(tài)化陌生人之間的往來(lái)更為國(guó)家介入監(jiān)管提供了前提和可能。

自古以來(lái)，任何國(guó)家都未曾對(duì)陌生人之間的互助行為以法律規(guī)制，盡管幫助行為是一種值得鼓勵(lì)、不能以法律抑制此種良善行為是一項(xiàng)重要的原因以外，同樣也存在著其它因素的考量。如果僅以是否具有嚴(yán)重危險(xiǎn)性作為政府設(shè)置事前準(zhǔn)入的條件的話，那么陌生人之間食物的贈(zèng)與顯然具有政府管理的合理前提。因?yàn)?，在獲贈(zèng)食物時(shí)，食物不符合健康標(biāo)準(zhǔn)顯然會(huì)使得獲贈(zèng)方陷入生命健康的危險(xiǎn)。而這類贈(zèng)與行為無(wú)法以行政手段管理的重要原因就在于幫助的不確定性、偶發(fā)性，倘若對(duì)其進(jìn)行全方位監(jiān)管，其高額的監(jiān)管成本令人望而卻步和現(xiàn)實(shí)的可行性也令人質(zhì)疑。這就如同在審視我們是否需要為食物捐贈(zèng)行為設(shè)置一項(xiàng)行政許可一般。但“私人廚房”中常態(tài)化的食物分享方式，顯然不具備此種偶然性，其常態(tài)化特征使得其所產(chǎn)生的危險(xiǎn)性要遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于普通的幫助行為，同樣也為行政管理提供了客觀條件。

此外，與鄰里之間經(jīng)常性的互幫互助不同，“私人廚房”更多是陌生人之間食物的共享。法規(guī)和道德是管理和調(diào)節(jié)社會(huì)成員之間關(guān)系的兩種力量。任何社會(huì)不管是傳統(tǒng)還是現(xiàn)代社會(huì)，不管是熟人還是陌生人社會(huì)都需要法規(guī)和道德來(lái)調(diào)節(jié)社會(huì)。沒(méi)有法規(guī)社會(huì)就沒(méi)有秩序，沒(méi)有倫理道德社會(huì)成員就失掉心理平衡。盡管法律與道德雖然同樣重要，但在不同的社會(huì)環(huán)境中二者所發(fā)揮的效力也是不盡一致。

傳統(tǒng)的熟人社會(huì)中有一套親近性道德來(lái)調(diào)節(jié)人與人之間的關(guān)系。人與人之間低頭不見(jiàn)抬頭見(jiàn)，血緣關(guān)系和人情規(guī)則是這套倫理在熟人社會(huì)基本能行得通[5]。這也是“家庭從事食品加工與消費(fèi)中，我們?yōu)楹尾辉O(shè)置一項(xiàng)家庭做飯的行政許可，而采取家庭的食品衛(wèi)生是由其自己加以保障，實(shí)行意思自治，政府至多進(jìn)行有關(guān)知識(shí)的普及、信息的提供和行為的倡導(dǎo)”[6]的重要原因。熟人社會(huì)具有長(zhǎng)久性與非選擇性特點(diǎn)，此種特性就使人在交往過(guò)程中不得不考慮長(zhǎng)遠(yuǎn)預(yù)期。熟人社會(huì)的固定性增加了自然人在其中作出違反道德的成本，可能僅僅一次行為就會(huì)使其中的個(gè)人“名譽(yù)掃地”，從而生活受到孤立進(jìn)而以后生活舉步維艱。因此，在熟人社會(huì)中想要更好的生存唯有反思、修身、提高自我德性，才能被熟人社會(huì)接受，才能更好的生活。道德也因此發(fā)揮了類似法律的效果。陌生人社會(huì)基于較強(qiáng)的流動(dòng)性以及信息的滯后性，降低了人們社會(huì)生活中違背道德的成本，基于交往范圍的擴(kuò)大以及個(gè)人違背道德行為信息流通的滯塞，使道德的約束很難實(shí)現(xiàn)將某一行為人孤立于“社會(huì)”的嚴(yán)重后果。因此，陌生人社會(huì)中公眾的關(guān)系需要一種新型的和現(xiàn)代的陌生人倫理來(lái)調(diào)整，區(qū)別于傳統(tǒng)的人治社會(huì)的親近性道德的、適應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)需要的一種全新的價(jià)值系統(tǒng)和行為規(guī)范。因此，在既不可能指望食品消費(fèi)者的自我保護(hù)與監(jiān)督，也不可能完全依靠經(jīng)營(yíng)者自身的自律，就必須借助于政府以及社會(huì)的外力進(jìn)行管理、監(jiān)督。

總而言之，“私人廚房”的常態(tài)化活動(dòng)方式為行政監(jiān)管機(jī)構(gòu)提供了客觀條件與管理的必要，而陌生人之間交往的特性也滿足了政府介入其中的內(nèi)在依據(jù)。那么政府管理方式如此多樣，“私人廚房”事前準(zhǔn)入手段是否是唯一選擇？

（三）食品攤販管理模式的借鑒

盡管“私人廚房”與小攤販等在行為性質(zhì)上還存在著許多不同之處，但“私人廚房”與小攤販等相似的是，二者對(duì)于行政機(jī)關(guān)實(shí)際管理過(guò)程中都存在著，規(guī)模小、范圍小、影響不大，管理成本高等客觀的管理困難，因此以小攤販等為例，分析對(duì)“私人廚房”采取許可經(jīng)營(yíng)方式的可行性?？偟膩?lái)說(shuō)我國(guó)當(dāng)前對(duì)于小攤販等的管理方式呈現(xiàn)著多樣化的現(xiàn)狀。有些地區(qū)采取許可方式予以監(jiān)管，有些地區(qū)采取登記方式，另外有些地方在條件允許的前提下，實(shí)行了“無(wú)許可監(jiān)管”的方式[7]。

我國(guó)各地區(qū)對(duì)小攤販等的規(guī)定基于地區(qū)的不同管理方式有所差異，且小攤販等內(nèi)部也有不同的管理方式。首先，對(duì)待“小作坊”與“食品攤販”市場(chǎng)準(zhǔn)入方式，有所不同，對(duì)待“小作坊”一般采取的是實(shí)質(zhì)的行政許可方式，一般要求“小作坊”獲取相應(yīng)的營(yíng)業(yè)執(zhí)照等，而對(duì)待“食品攤販”采取的是以劃定經(jīng)營(yíng)區(qū)域、信息備案登記為主的管理方式，在事前準(zhǔn)入的程度上“小作坊”的標(biāo)準(zhǔn)以及條件明顯要高于“食品攤販”。其次，各地區(qū)對(duì)待“食品攤販”的態(tài)度有所不同，一般方式為登記或備案，即僅僅要求記錄信息而對(duì)其事前的資格審查標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定較低，但也有省份并未對(duì)“食品攤販”的事前管理方式有所規(guī)定，如寧夏。

眾所周知，當(dāng)前背景下小攤販等從事的活動(dòng)無(wú)論在學(xué)理界還是現(xiàn)實(shí)實(shí)踐中，此類行為都被定義為了經(jīng)營(yíng)行為，但在對(duì)小攤販等的事前準(zhǔn)入管制手段上，并非一律采用以經(jīng)營(yíng)執(zhí)照這類許可方式。尤其是在針對(duì)“攤販”管理時(shí)一般采用劃定經(jīng)營(yíng)地域而后以信息登記的方式進(jìn)行管理，在事前準(zhǔn)入方面并未設(shè)置過(guò)多的條件要求。體現(xiàn)了“在行政許可與其他行為方式之間，遵循其他方式優(yōu)先的原則”價(jià)值取向[8]。面對(duì)“小作坊”與“攤販”管理方式的不同，政府是基于二者特性判斷之后的選擇。小作坊由于其固定性、分散性，行政機(jī)關(guān)若想在事中事后實(shí)現(xiàn)監(jiān)管的效果，所投入的人力物力是十分巨大的，因此不具有現(xiàn)實(shí)性。而“餐飲攤販”由于其經(jīng)營(yíng)地點(diǎn)已經(jīng)被事前規(guī)劃，所以對(duì)其能夠在事中進(jìn)行有效的管理。

綜上可得，一方面，盡管“攤販”“小作坊”輻射范圍小、銷售數(shù)量少，個(gè)體影響不如一般經(jīng)營(yíng)者對(duì)社會(huì)秩序、人身健康影響大，但這并不能否認(rèn)其具有管制的需要。另一方面，事前準(zhǔn)入的設(shè)置應(yīng)謹(jǐn)慎，事中監(jiān)管能夠?qū)崿F(xiàn)管理的需要?jiǎng)t不需要設(shè)置過(guò)高的準(zhǔn)入條件。如當(dāng)前實(shí)踐中對(duì)“餐飲攤販”進(jìn)行管理多采取劃定區(qū)域，集中進(jìn)行監(jiān)督的方式，便體現(xiàn)了事中監(jiān)督的有效性可以在一定程度上遏制市場(chǎng)主體的危險(xiǎn)性，從而為降低市場(chǎng)準(zhǔn)入門檻提供了合理?xiàng)l件。

對(duì)于“私人廚房”來(lái)說(shuō)，由于其“制作場(chǎng)所”在自然人的住宅之內(nèi)，具有分散的性質(zhì)，不具有類似事中監(jiān)管的條件。另一方面，由于住宅本身具有較強(qiáng)的個(gè)人性、隱私性，因此對(duì)其進(jìn)行實(shí)時(shí)監(jiān)管會(huì)破壞公民生活的基本安寧，有侵犯公民住宅權(quán)、安寧權(quán)之嫌。所以，單從“小作坊”“攤販”二者所提供的經(jīng)驗(yàn)上來(lái)看，似乎事前準(zhǔn)入的設(shè)置更符合管理的現(xiàn)實(shí)條件。

三、“私人廚房”以事前許可方式管理的障礙

（一）私人生活無(wú)法保障

“私人廚房”以當(dāng)前一般的行政許可方式予以管理時(shí)，國(guó)家公權(quán)力將不可避免地介入到公民之間的私生活之中。基于“私人廚房”模式本身的特性，其與一般傳統(tǒng)的餐飲服務(wù)提供者重大區(qū)別在于其生活場(chǎng)所與生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所是混合的。這也是分享經(jīng)濟(jì)所展現(xiàn)出的重要特征之一。那么，根據(jù)我國(guó)對(duì)財(cái)產(chǎn)用途的管理，將財(cái)產(chǎn)一般采取經(jīng)營(yíng)性和非經(jīng)營(yíng)性（生活消費(fèi)）的二分法，“私人廚房”的準(zhǔn)入獲取將會(huì)使得個(gè)人廚房向食品制造場(chǎng)所變化。這也就意味著對(duì)于個(gè)人廚房將采取食品制造場(chǎng)所的標(biāo)準(zhǔn)予以監(jiān)督。不僅如此，財(cái)產(chǎn)用途的變化將帶來(lái)一系列后續(xù)問(wèn)題，經(jīng)營(yíng)性場(chǎng)所一般認(rèn)為并不具備住所那般重要的個(gè)人隱私保護(hù)與個(gè)人生活安寧利益，但經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所必然面臨著國(guó)家的檢查與監(jiān)督，那么私人的生活空間如何進(jìn)行維護(hù)？財(cái)產(chǎn)用途管制的正當(dāng)性在于維護(hù)公共利益，確保私有財(cái)產(chǎn)之使用不損害公共利益[9]。正可謂“所有權(quán)受法令的限制，負(fù)有義務(wù)，以維護(hù)社會(huì)公益，此為所有權(quán)固有的約束，自由與限制相伴而生，構(gòu)成所有權(quán)的內(nèi)容”?；诖?，不得不反思，非主要用途的分享活動(dòng)是否能夠改變本身其主要功能而確定的性質(zhì)，偶爾的“商用”是否意味著公民需要以犧牲如此重大的

個(gè)人權(quán)利為前提？如果答案是肯定的，那么分享經(jīng)濟(jì)作為一項(xiàng)當(dāng)前“綠色消費(fèi)”，以節(jié)約、充分利用為理念的生活模式必然遭受沉重的打擊，資源的浪費(fèi)與資源的不足依然會(huì)成為亙古不變的難題。

（二）分享成本與管理成本過(guò)高

“私人廚房”的兼職性與傳統(tǒng)專職的經(jīng)營(yíng)行為相比，前者顯然無(wú)法實(shí)現(xiàn)后者同樣高的利潤(rùn)。但市場(chǎng)準(zhǔn)入設(shè)置的一系列條件卻要求“私人廚房”要具有專職經(jīng)營(yíng)主體般的外在基礎(chǔ)。行政規(guī)制的適當(dāng)性是指許可制度的設(shè)計(jì)在規(guī)制客體的成本與收益、行政成本與收益兩方面都趨向于“帕累托最優(yōu)”。而在“私人廚房”中建立經(jīng)營(yíng)許可此類事前準(zhǔn)入門檻，則必然使“私人廚房”食物提供者或者面對(duì)如此高額的成本望而卻步，或者將此類成本轉(zhuǎn)嫁于食客身上，無(wú)論哪種方式都會(huì)導(dǎo)致分享經(jīng)濟(jì)分享這一特性的泯滅，無(wú)益于實(shí)現(xiàn)資源的充分利用，社會(huì)成本的整體降低。另一方面，在“私人廚房”“全民創(chuàng)業(yè)”的態(tài)勢(shì)下，許可制度的建立必然會(huì)嚴(yán)重增加行政機(jī)關(guān)日常的管理成本與資源要求。對(duì)于當(dāng)前本就肩負(fù)重?fù)?dān)的行政機(jī)關(guān)是否還有余力應(yīng)對(duì)“全民創(chuàng)業(yè)”也是值得懷疑的。

四、建構(gòu)平臺(tái)監(jiān)督機(jī)制

（一）明確平臺(tái)管理者身份

一方面，運(yùn)用事前的行政許可制度，對(duì)于“私人廚房”而言，又會(huì)造成成本過(guò)大，進(jìn)而抑制市場(chǎng)的創(chuàng)新。而另一方面，互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)作為私主體與“私人廚房”構(gòu)成平等的民事主體關(guān)系，二者并不具有管理與被管理的關(guān)系。這就形成了政府并未以許可方式將其定位于經(jīng)營(yíng)行為，因此無(wú)法有效管理，同樣平臺(tái)也無(wú)管理依據(jù)，從而對(duì)“私人廚房”形成了一種管理空白?！八饺藦N房”的規(guī)范化只能完全依賴于市場(chǎng)的淘汰機(jī)制。但一種市場(chǎng)的形成需要經(jīng)過(guò)初生階段、野蠻生長(zhǎng)階段以及成熟階段。在市場(chǎng)并未成熟之時(shí)，完全依靠市場(chǎng)的淘汰機(jī)制將會(huì)給社會(huì)造成過(guò)大的成本，帶來(lái)大量的社會(huì)問(wèn)題。相對(duì)于政府直接管理的乏力，以及平臺(tái)監(jiān)管的優(yōu)勢(shì)，筆者更傾向于平臺(tái)監(jiān)管。而對(duì)于平臺(tái)管理義務(wù)不僅可以由傳統(tǒng)意義上的自我規(guī)制推導(dǎo)而出，從當(dāng)前的行政法上第三方義務(wù)理論、控制力理論、以及收益與風(fēng)險(xiǎn)均衡理論都能夠?yàn)槠脚_(tái)監(jiān)管的合理性做出有效論證，從而確立平臺(tái)的管理者身份。

（二）構(gòu)建擔(dān)保制度加強(qiáng)平臺(tái)管理效果

當(dāng)前要求平臺(tái)承擔(dān)公法上管理義務(wù)的類型主要有以下幾種：“確保用戶身份真實(shí)性的義務(wù)”“對(duì)違法信息發(fā)現(xiàn)后處置的義務(wù)”“保存記錄和提供記錄的義務(wù)”等多達(dá)12項(xiàng)。而分析現(xiàn)有法規(guī)范，特別是《網(wǎng)絡(luò)安全法》《食品安全法》等法律，網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)服務(wù)提供者的第三方義務(wù)主要包括三者：“登記—審查”義務(wù)、“發(fā)現(xiàn)—制止—報(bào)告”義務(wù)、“協(xié)助調(diào)查”義務(wù)。三者分別適用于相關(guān)事件發(fā)生的事前、事中、事后，已形成一個(gè)相對(duì)完整的義務(wù)鏈。但從中不難發(fā)現(xiàn)，當(dāng)前平臺(tái)對(duì)平臺(tái)中服務(wù)提供者的管理手段多采取協(xié)助式管理方式，仍然是以傳統(tǒng)的行政管理為后盾。平臺(tái)缺乏有效的管理手段的前提下，當(dāng)前政府卻又讓平臺(tái)承擔(dān)了大量的管理責(zé)任，使得管理能力與管理職責(zé)產(chǎn)生了異化。因此，可以構(gòu)建相應(yīng)的擔(dān)保制度，以彌合平臺(tái)本身管理能力不足的問(wèn)題。而針對(duì)于“私人廚房”而言，互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)可以積極運(yùn)用民法之中的擔(dān)保制度，通過(guò)抵押、保證等機(jī)制的運(yùn)用，在事前形成對(duì)“私人廚房”的后果威懾，形成類似于上文所提到的攤位固定的威懾效果。并且該制度與消費(fèi)者評(píng)價(jià)機(jī)制予以匹配，一面實(shí)現(xiàn)依憑消費(fèi)者的監(jiān)督實(shí)現(xiàn)平臺(tái)管理者管理效果的增強(qiáng)；另一方面，也加強(qiáng)了消費(fèi)者的監(jiān)督效果，進(jìn)而倒逼“私人廚房”市場(chǎng)行為的規(guī)范化。

（三）加強(qiáng)政府對(duì)平臺(tái)的監(jiān)督

為了實(shí)現(xiàn)在分享經(jīng)濟(jì)中的管理效果，政府應(yīng)不再僅僅采取傳統(tǒng)的“命令—服從”的高權(quán)行政規(guī)制手段，而應(yīng)創(chuàng)新行政規(guī)制手段，特別是事中監(jiān)管手段，以更好地監(jiān)督、引導(dǎo)網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)服務(wù)提供者的執(zhí)行行為。具體而言，政府可以以實(shí)驗(yàn)性規(guī)制的手段合理確定網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)服務(wù)提供者的執(zhí)行責(zé)任及可實(shí)施行為，以行政約談、信息規(guī)制為代表的手段柔性執(zhí)法，監(jiān)督網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)服務(wù)提供者的行為符合公益、合乎法律規(guī)定。從而實(shí)現(xiàn)對(duì)威懾效果和管理效果的傳遞，政府加強(qiáng)平臺(tái)的管理及監(jiān)督，倒逼平臺(tái)對(duì)“私人廚房”經(jīng)營(yíng)者的管理，從而實(shí)現(xiàn)管理效果的有效傳遞，進(jìn)而使整體行業(yè)實(shí)現(xiàn)規(guī)范化。

五、結(jié)語(yǔ)

許可之設(shè)定應(yīng)當(dāng)尊重政府、市場(chǎng)與社會(huì)之間的邏輯關(guān)系，即政府不能理所當(dāng)然地通過(guò)設(shè)定許可解決問(wèn)題，而應(yīng)以市場(chǎng)與社會(huì)作為解決社會(huì)問(wèn)題以及經(jīng)濟(jì)問(wèn)題的首選[10]。設(shè)定許可應(yīng)當(dāng)滿足事前的風(fēng)險(xiǎn)足夠大以至于需要通過(guò)相關(guān)經(jīng)營(yíng)許可手段對(duì)相關(guān)主體在能力上進(jìn)行審視和檢查，以確保具有相應(yīng)的資格，在“私人廚房”這一模式中由于其分享特征，對(duì)于廚房的使用不僅僅是單純?yōu)榱藢?duì)陌生人食物提供，更主要在于為了滿足自己家庭生活的需要，因此，在“私人廚房”這一模式下就將自身對(duì)食物生產(chǎn)的健康標(biāo)準(zhǔn)與對(duì)陌生人食物提供的標(biāo)準(zhǔn)予以綁定，出于“經(jīng)濟(jì)人”“利己”理論的邏輯，“私人廚房”食物提供者為他人提供食物便有了內(nèi)在約束機(jī)制，相對(duì)于小攤販等，其事前的風(fēng)險(xiǎn)便大為降低。此外，由于“私人廚房”生產(chǎn)的內(nèi)容一般為普通餐飲，并不具有較高的技術(shù)和安全要求，能夠滿足基本的安全衛(wèi)生便足以。綜上所述，“私人廚房”模式在事前并不具有較高的風(fēng)險(xiǎn)，且也不需要具有過(guò)高的職業(yè)技術(shù)要求，因此，事前設(shè)定許可則顯得不十分必要。對(duì)“私人廚房”的管理，應(yīng)當(dāng)以風(fēng)險(xiǎn)為導(dǎo)向，由于“私人廚房”面對(duì)的是不特定的陌生人，內(nèi)在道德約束效果便很難保障，所以需要外在行政監(jiān)督發(fā)揮有效的作用。但事中的風(fēng)險(xiǎn)借助于事前的能力審查來(lái)解決，則必然導(dǎo)致手段與問(wèn)題的錯(cuò)位，問(wèn)題自然無(wú)法得到真正解決。因此，面對(duì)“私人廚房”我們更多地應(yīng)是考慮事中的監(jiān)督，而并非對(duì)其事前能力的審查。平臺(tái)監(jiān)管模式可以很好的回應(yīng)這一問(wèn)題?！?/p>