徐志遠

（廣東財經(jīng)大學法學院，廣東 廣州 510320）

一、我國公司決議瑕疵之訴的司法濫用的現(xiàn)狀

在逐利的商場中，控制權角逐等內(nèi)部誘因，使得公司決議撤銷之訴很可能成為權利爭奪的工具，被非法利用。溯源公司決議瑕疵訴訟制度的產(chǎn)生，公司決議撤銷之訴的制度設計最早產(chǎn)生于德國，從該項制度濫觴之始，就受到濫用訴訟的困擾，并于近幾十年有愈演愈烈之勢。

在我國濫用撤銷權的情形自從《公司法司法解釋四》正式實施來比較普遍，筆者在北大法寶進行檢索，以“公司決議撤銷”“虛假訴訟”為關鍵字，查到相關案例20篇；以“公司決議撤銷”“惡意訴訟”發(fā)現(xiàn)案例23篇。一些法官認為涉公司訴訟，常不斷派生出其他訴訟，雖然大部分糾紛產(chǎn)生于股東之間，很大一部分體現(xiàn)在訴訟程序上需以公司為被告的撤銷公司決議之訴?？梢娫谒痉▽嵺`中，對惡意訴訟的控制應成為實務界關注之重點，故有必要在理論上對其進行探討，追根溯源。故本文的目的不在解決濫用訴訟侵權認定及其后果，而是目前公司決議撤銷之訴規(guī)定不完善的情況下，通過制度的完善而從源頭上減少司法實踐中濫用訴訟權利情形的發(fā)生。這就是在源頭上限制公司決議撤銷之訴，通過縮小司法主動介入的渠道，進而規(guī)制濫用訴訟的情形。

二、明確公司決議撤銷訴訟的原告主體資格

（一）未參會股東的訴訟主體資格的確定

股東未參會并非都是放棄了自己的權利，目前主要有四種情形，一是因為放棄表決權而未參加表決的股東；二是因臨時新增而未提前告知表決事項未參會股東；三是因為未通知而不知道股東會召開而未參加表決的股東；四是因召集通知瑕疵為表抗議而未參加公司表決的股東。其中，因召集程序不合法而未被通知到的股東，因公司召集程序的瑕疵，其對股東會的召開程序、內(nèi)容皆不知曉，其知情權、對股東會決議表決權皆受到嚴重侵害，其當然是公司瑕疵決議撤銷之訴的適格主體。因召集程序存在瑕疵而拒絕參加會議，亦或?qū)Ρ頉Q事項不感興趣而表決時新增表決事項時，股東為實現(xiàn)其表決權，雖未到場明確表示異議，出于制度利益考量，為保障程序正義和作為中小股東的權利，其可以向法院提起撤銷之訴。而權益未受侵害而未參會股東，有學者認為其應享有對瑕疵公司決議的撤銷權，其理由為未參加股東會議并不預示著其對公司決議程序、內(nèi)容的認可，且公司決議對其有約束力。筆者認為，此類型未參會股東即表明其對表決權利放棄，權利的放棄不僅表明其不對表決內(nèi)容表示支持抑或反對，還就意味著其放棄對公司決議的評價。出于其他各種原因而未參會者視為其對公司決議的表決權的放棄，其中隱含著放棄對股東會決議施加影響力，為保持股東會決議的穩(wěn)定和可預測性，避免“搭便車者”獲得更多權益，此類未參加公司決議股東不應享有公司決議撤銷權。

（二）前受股東與繼受股東的主體資格

根據(jù)《公司法》第22條第2款的規(guī)定，“享有股東會決議撤銷權的前提其必須是公司股東”。在司法實踐中，因股權轉(zhuǎn)讓常常導致股東資格發(fā)生變動，那么前受股東和繼受股東誰擁有訴訟的主體資格呢？

如何判決主體資格問題要分股東資格的時間點。目前，司法實踐中對于前受股東是否具有撤銷之訴的主體資格大部分法院認識比較一致，即只要在作出公司決議之后到法院作出判決之前的這一段時間內(nèi)喪失了公司股東身份，就喪失了撤銷之訴的的主體資格。筆者認為我國立法采取的是“決議形成當時所有規(guī)則”，即股東撤銷之訴的主體資格的判斷時間點是“決議形成時”其是否具有股東身份。因此，只要根據(jù)在起訴時具有原告具備股東資格，法院就可以進行受理，但如果再訴訟之后，判決之前股東對股權進行了轉(zhuǎn)讓，此時法院也刻意認定其喪失了主體資格。

（三）名義股東與隱名股東之間的撤銷權爭議

名義股東與隱名股東之間哪一方具有公司決議的撤銷權這一問題，在司法實踐中的認識不統(tǒng)一。而這一爭議實際上屬于股東資格確認的問題。即從是否具有利害關系和公示公信兩個角度進行分析，有的法院認為名義股東享有公司決議撤銷權，基于股東名冊或工商登記的公示公信力，善意第三人有相信名義股東具備股東資格，也有利于交易的安全，從這方面看名義股東是適格原告。但也有法院認為，股東資格要從實質(zhì)與形式兩個方面進行認定，即要履行實際出資和具備出資證明，而名義股東不具備這兩個要件，因此不是適格原告。

筆者認為工商登記具有公示公信力。從法律上來說，股東之間私下的約定是屬于私法調(diào)整的范圍，不能對抗具有法定公信力的外部公示制度，而從有限公司人合性的角度來看，隱名股東要成為顯名股東進而行使權力還需要公司股東過半數(shù)的同意，存在層層障礙，故筆者認為隱名股東不能享有撤銷權。

三、明確撤銷訴訟行使期間

撤銷權是一把雙刃劍，會給刁難和勒索打開方便之門?！豆痉ā返?2條規(guī)定了要對撤銷權的行使期限進行限制，即在決議作出之日起60日內(nèi)。然而在司法實踐中，各地法院針對不同的案件持有不同的觀點。有的法院認為《公司法》規(guī)定了股東的撤銷權以及行使撤銷權的除斥期間應當在當事人知道或應當知道公司決議內(nèi)容開始計算。有的法院認為，對于法律規(guī)定的除斥期間的60日應該從股東會決議作出之日起計算。同時，該60日期間不同于訴訟時效，不適用訴訟時效關于中止、中斷、延長的規(guī)定，期間屆滿，訴權即消滅。

我國設定了權利的除斥期間來限制股東撤銷權的濫用，就如何保障股東權利和防止股東權利被濫用這兩個達到平衡。筆者認為，要從除斥期間的起算點出發(fā)，即撤銷權的除斥期間要根據(jù)實際情況進行規(guī)定，對于知情股東除斥期間應當自作出股東會決議之日開始計算；對沒有參加股東會議并不知股東會議內(nèi)容的股東，要求自股東會決議之日開始計算不僅嚴苛也不利于其權利的保護，故應當自知道或者應當知道公司決議內(nèi)容之日開始進行計算。

四、明確裁量駁回制度的相關規(guī)定

裁量駁回制度獲得了大陸法系的普遍認可，而德國、日本等國家和地區(qū)是我國立法的施法對象，從法制體系引介完整性看，對我國具有借鑒意義。故當建立在我國特色國情上，積極探討裁量駁回制度的相關規(guī)定。

（一）明確適用情形

在我國法律規(guī)定中有兩種法院不支持原告的訴訟請求的情況，一種是法律上明文規(guī)定案件中這種情況應當予以駁回，另一種是法律沒有對駁回的情況進行詳細的規(guī)定。而將具體的裁量權交給法官，這便是裁量駁回。其實在司法實踐中對于撤銷權之訴很多情況應該屬于法定駁回的范圍。但是在現(xiàn)行的法律上，我國并沒有規(guī)定法定駁回的具體情形，從而在實踐原本屬于法定駁回的情形卻被大量地適用裁量駁回制度。所以，我國應該在法律規(guī)定裁量駁回制度的時候，要明確法定駁回的具體適用情況，從而使不需要自由裁量的回歸法定，對不需要自由裁量的問題統(tǒng)一法定駁回標準，提高司法效率，降低駁回的不確定性。以下兩個制度可以界定屬于法定駁回的范圍：

1.規(guī)定公司決議的治愈制度

治愈制度就是規(guī)定某些瑕疵可以因為公司重修召開會議作出無瑕疵的決議，從而彌補了之前的不足，對原來有瑕疵的決議進行了追認。目前，我國《公司法》羅列出了三種治愈的情形：第一是決議作出后，股東已經(jīng)書面或口頭同意了；第二是雖然沒有書面或口頭同意，但是股東以自己的行為表示了其已經(jīng)同意了決議的內(nèi)容；第三是先前決議出現(xiàn)了程序上的瑕疵，然后公司又重新進行了無瑕疵的決議，決議內(nèi)容保持不變。故我國應當規(guī)定公司決議治愈制度，除了違反強行法的強制性規(guī)定之外，對于程序性的瑕疵應當可以適用追認制度。

2.確立全體同意的治愈制度

在域外很多地區(qū)的《公司法》規(guī)定在公司決議存在程序瑕疵的情況下，如果全體股東或者代理人參加了會議而可以治愈之前的瑕疵。德國《公司法》規(guī)定，如果股東對于己經(jīng)作出的決議沒有異議，所有的股東都出席了會議，此時可以不按照股東大會的召集程序進行。法國《公司法》規(guī)定，沒有依法召集的公司決議可以撤銷，但是全體股東或者代理人出席了會議的，撤銷之訴不予受理。我國臺灣地區(qū)《民法》規(guī)定:“公司召開股東會議違反法律規(guī)定時，股東應該在決議作出之日的3個月內(nèi)提起撤銷之訴。如果股東對召集程序或決議方法，未當場表示異議的，不在這個范圍內(nèi)”。從以上可以看出，對于撤銷之訴，大部分國家(地區(qū))都因全體股東的出席而使瑕疵得到了治愈。但這也僅僅是基于召集程序上的瑕疵，而無效公司決議違反的是法律強制規(guī)定，其不能適用此種瑕疵治愈制度。

故筆者認為我國應該借鑒其他國家或地區(qū)的規(guī)定，如果公司決議存在一定的程序瑕疵，但原告己經(jīng)出席了該瑕疵公司決議，并在會議的舉行和表決中沒有提出異議，此時該程序性的瑕疵已經(jīng)因原告的行為而得到治愈，法院對于此種情況應當駁回。

（二）明確裁量駁回的適用范圍

對于裁量駁回的適用范圍，筆者認為，裁量駁回制度應該僅適用在公司決議過程中具備輕微程序瑕疵的情形。原因主要有以下幾點：一是有限公司具有特殊的組織形式，法律賦予公司章程自治的權利，基于公司的人合性，內(nèi)部有矛盾應該先在內(nèi)部進行處理，只有極其嚴重無法達成合意，才會通過司法機關進行裁決。司法機關是最后的一個保障線，不能過多特別是主動進入到解決公司內(nèi)部的糾紛，這樣不利于公司自治，也不利于維護大多數(shù)人的利益；二是很多糾紛不一定非要通過訴訟方式解決，裁量駁回有時候也無法解決實際問題，能解決也不一定是最適宜的。如果公司章程的規(guī)定存在一定的瑕疵，此時對公司決議進行撤銷會影響到公司的正常經(jīng)營，最合適的應該是通過召開股東會對章程進行修正；三是維護程序正義。程序正義的根本目的減少權利濫用，從而更好地維護實體正義，法律規(guī)定公司決議的程序規(guī)則，是為了防止在公司集體決議成為大股東個人的決議，從而使程序瑕疵損害到小股東的利益。

五、完善訴訟擔保的相關規(guī)定

（一）擔保的金額

《公司法》及其相關立法并非明確訴訟擔保的數(shù)額，由此導致在司法實踐中訴訟擔保制度適用上的困難。目前司法實踐中，雖公司要求訴訟擔保的情形較少，但訴訟擔保的數(shù)額確定觀點差之甚大。法院在確定擔保數(shù)額時，有極大的裁量權，金額如何確定有待法律或其他法規(guī)的明確。

在公司決議撤銷之訴中，被告公司所遭受的損失主要來自于兩個方面：一是訴訟費用，即公司參加訴訟的各種花費；二是原告請求法院要求被告暫停公司決議的執(zhí)行抑或訴訟保全所造成的損失。股東持股比例僅能代表股東對公司所享有表決權、收益的大小，在公司決議撤銷之訴中，其與被告公司的損失并沒有直接關聯(lián)，又因《公司法》未對撤銷權主體持股比例進行限定，如若對訴訟擔保數(shù)額確定對持股比例的考量，實則是股東的歧視對待。此外，公司決議的標的與訴訟擔保之間并無直接關系，

因訴訟擔保之目的是為預防股東濫用訴訟，保障公司的權益不受侵害。訴訟擔保的數(shù)額確定應與被告公司可能遭受損害相適應，否則就喪失了擔保的意義與價值。筆者認為被告公司可能遭受的損害不應考量公司敗訴的情形，因為公司損失獲得補償以其權益遭受非法損害為前提，而公司敗訴說明其所謂“權益”并無保護的必要，因為判決具有既判力，賦予了原告訴求合法的外衣。即便在其敗訴一段時間內(nèi)，發(fā)現(xiàn)判決錯誤，但此已與訴訟擔保功能無關，因此訴訟擔保數(shù)額不應考量被告敗訴的情形。

（二）擔保方式

對于采用何種擔保方式，我們法律明確規(guī)定了兩種方式，即用財產(chǎn)進行擔保和用信用進行擔保。在撤銷之訴的具體適用中，筆者認為應當根據(jù)具體的司法案例進行設定一定的標準損失額來判定，如果撤銷之訴對公司造成損失超過一定的損失額可以用財產(chǎn)與信譽相結合的混合擔保方式；在標準損失額以下可以只提供財產(chǎn)擔保。故采用何種的擔保方式是法官的自由裁量權，但也要在一定層面上設定相應的規(guī)則，再讓法官結合具體的司法案例的具體因素進行判定采用何種方式、何種比例，這樣才能更好地發(fā)揮法官的自由裁量權，達到制度該有的司法效力。

（三）擔保情形

對于何種情況下才需要提供擔保，目前我國法律只是規(guī)定提供擔保前提是公司提出請求，這種情況無疑加大了訴訟股東的訴訟負擔，在某種意義上擴大了公司的訴訟優(yōu)勢，不利于權利的主張。故筆者認為，此時公司應當向法院提供一定的證據(jù)，經(jīng)過法院裁量足以證明提起訴訟的股東的主觀目的是惡意的，此種惡意應當縮小限定為股東明知撤銷事由不存在而提起訴訟，此時公司才可以擁有原告股東向法院提供一定數(shù)額擔保的權利。