郭 杰

(中國社會(huì)科學(xué)院馬克思主義學(xué)院，北京 100732)

作為全面開放新格局的戰(zhàn)略重點(diǎn)，“一帶一路”建設(shè)肩負(fù)著推動(dòng)形成“陸海內(nèi)外聯(lián)動(dòng)、東西雙向互濟(jì)”格局的重任。伴隨“一帶一路”建設(shè)的持續(xù)推進(jìn)，國內(nèi)中西部地區(qū)產(chǎn)業(yè)在獲得快速帶動(dòng)式發(fā)展的同時(shí)，東部沿海地區(qū)的民營企業(yè)對于“一帶一路”沿線國家直接投資的意愿和實(shí)際投資的規(guī)模也在顯著增大。如何在共商共建共享原則之下,為我國民營企業(yè)“一帶一路”沿線國家投資提供完善有力的法律保障，增強(qiáng)民營企業(yè)走出去的獲得感和安全感，是進(jìn)一步完善我國對外投資法律體系的當(dāng)務(wù)之急。

1 完善我國民營企業(yè)對外投資法律體系迫在眉睫

“一帶一路”倡議的提出和2014年國務(wù)院常務(wù)會(huì)議決定全面取消境外投資核準(zhǔn)的決定[注]2014年10月8日，國務(wù)院總理李克強(qiáng)主持召開國務(wù)院常務(wù)會(huì)議，會(huì)議決定再次修訂政府核準(zhǔn)的投資項(xiàng)目目錄，促進(jìn)有效投資和創(chuàng)業(yè)。，特別是黨的十九大之后一系列擴(kuò)大開放的舉措，對民營企業(yè)對外投資均產(chǎn)生了較大的推動(dòng)作用。當(dāng)前，在“一帶一路”沿線國家中，越來越多的中國民營企業(yè)積極投資建廠拓展海外發(fā)展空間。但是，在我國對外投資法律體系尚未完善的情況下，以“自籌資金、自主經(jīng)營、自負(fù)盈虧、自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)”為海外運(yùn)營特征的民企出海，其所面臨的海外投資風(fēng)險(xiǎn)可能被放大。為此，完善我國民營企業(yè)對外投資法律體系迫在眉睫。

1.1 既有對外投資法律體系存在的三大問題

第一，對外直接投資立法工作滯后。由于立法周期較長且程序復(fù)雜，對外投資領(lǐng)域的立法進(jìn)程明顯滯后于實(shí)際發(fā)展需求。同時(shí)，出于對法律穩(wěn)定性和威嚴(yán)性的考慮，全國人民代表大會(huì)尚未出臺(tái)一部國家層面的專項(xiàng)法律，而只是以政府性文件和行政規(guī)章來規(guī)范復(fù)雜多變的對外投資。此外，就目前我國對外投資既有規(guī)章的內(nèi)容而言，也僅僅涉及到投資的審批、稅收等方面，且存在規(guī)范的站位不高、宏觀性不強(qiáng)等問題。

第二，監(jiān)管體制和立法欠科學(xué)。我國現(xiàn)行的對外直接投資管理，是根據(jù)國有企業(yè)對外直接投資的特點(diǎn)而設(shè)計(jì)的；而對涉及到我國民營企業(yè)從事對外直接投資的活動(dòng)，依然缺少相關(guān)法律關(guān)注和政策扶持，導(dǎo)致我國民營企業(yè)在與國有企業(yè)參與國際市場競爭中處于劣勢。在立法層面上，給予我國民營企業(yè)對外投資合理關(guān)注，已經(jīng)成為大勢所趨。

第三，對外投資保險(xiǎn)制度缺失。隨著“一帶一路”從愿景走向現(xiàn)實(shí)，我國民營企業(yè)對外投資規(guī)模和數(shù)量將進(jìn)一步擴(kuò)大。同時(shí)，由于市場經(jīng)濟(jì)所提倡的市場主體自主經(jīng)營、自負(fù)盈虧的特點(diǎn)，我國民營企業(yè)對外直接投資將面臨著巨大的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)和政治風(fēng)險(xiǎn)，這些現(xiàn)實(shí)問題都亟需建立對外投資保險(xiǎn)制度為中國對外投資提供“國家保障”。

1.2 推進(jìn)對外投資法律體系持續(xù)完善的發(fā)力點(diǎn)

首先，完善對外投資法律關(guān)系的相關(guān)內(nèi)容?；凇耙粠б宦贰遍L遠(yuǎn)布局,國家應(yīng)盡快制定一部保護(hù)、鼓勵(lì)和管理對外直接投資的專門性法律。做到該法律對“對外投資中相關(guān)的基本概念”界定明確、對“對外投資主體享有的權(quán)利與義務(wù)”范圍明確，對“各主管部門的權(quán)限”劃分明確。同時(shí)，應(yīng)賦予該法律“上位法”的地位，其他調(diào)整對外投資法律關(guān)系的行政法規(guī)和部門規(guī)章，則相對位于“下位”,其他對外投資法律關(guān)系的行政法規(guī)和部門規(guī)章中，凡與該基本法(或法規(guī))不抵觸的內(nèi)容應(yīng)該繼續(xù)有效，內(nèi)容矛盾抵觸的應(yīng)及時(shí)予以修訂。

其次，加強(qiáng)國內(nèi)法規(guī)定，與多邊協(xié)定、雙邊協(xié)定的高效銜接。解決此矛盾，建議可通過《憲法修正案》的方式明確規(guī)定，我國參加或者締結(jié)的國際條約在我國國內(nèi)的法律效力。具體內(nèi)容可定義為：“中華人民共和國根據(jù)締結(jié)、或參加的國際條約，由中華人民共和國的立法機(jī)關(guān)審核通過后即視為與國內(nèi)法的同等效力；除中華人民共和國聲明保留的，或出現(xiàn)不同規(guī)定的，以國際條約為準(zhǔn)”。從而使國內(nèi)法與多邊、雙邊協(xié)定規(guī)定之間完美銜接。

最后，健全對外投資監(jiān)管法律制度?，F(xiàn)有的監(jiān)管制度主要針對“國字號(hào)”企業(yè),特別是央企加以規(guī)范。由于我國投資主體呈現(xiàn)開放格局，非公有制經(jīng)濟(jì)在我國國民生產(chǎn)總值的比重越來越大，加之“一帶一路”戰(zhàn)略利好支撐，決定了數(shù)量眾多的小額對外投資將在我國對外投資總額中呈現(xiàn)逆襲的趨勢。所以，建立相關(guān)法規(guī)的配套研究從而打破小額對外投資的藩籬意義重大。然而現(xiàn)實(shí)的情況是，對投資者中的民營企業(yè)的監(jiān)管，存在較大的制度缺位。如今,中國的基本經(jīng)濟(jì)制度是公有制為主體、多種所有制經(jīng)濟(jì)共同發(fā)展。合理有效地監(jiān)管民營企業(yè)投資者是中國對外投資法律保護(hù)制度中應(yīng)有之義。

2 海外投資保險(xiǎn)法的承保范圍需要密切結(jié)合“一帶一路”建設(shè)實(shí)際

資本輸出國通常將海外投資保險(xiǎn)制度用做鼓勵(lì)、支持和保護(hù)本國私人海外投資的一種主要法律手段。隨著國家對外開放步伐不斷加快，“一帶一路”建設(shè)亟需海外投資保險(xiǎn)法律為民企出海護(hù)航保駕，使其“安全走出去、安心走出去”。參照國際實(shí)踐，根據(jù)審批機(jī)構(gòu)與業(yè)務(wù)經(jīng)營機(jī)構(gòu)是否分離，設(shè)立海外投資保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)可分為“一體制”和“分離制”兩種模式。截至目前，我國尚沒有設(shè)置完備的海外投資承保與審批機(jī)構(gòu)。立足于現(xiàn)實(shí)國情，我國較適合采用“分離制”的模式，來設(shè)置我國海外投資保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)。

在“一帶一路”沿線國家多是新興經(jīng)濟(jì)體和發(fā)展中國家，很多處于地緣政治的敏感地帶、恐怖主義人員及活動(dòng)頻繁的高風(fēng)險(xiǎn)領(lǐng)域和多民族、多宗教、多文明交融的地區(qū)，一旦踏出國門，中國民營企業(yè)需被動(dòng)適應(yīng)與國內(nèi)截然不同的商業(yè)規(guī)則。特別是在“一帶一路”沿線國家投資，還將同時(shí)面臨東道國政權(quán)更迭、反華排華、法律和語言對接不暢等各類風(fēng)險(xiǎn)。這些風(fēng)險(xiǎn)隨時(shí)可能轉(zhuǎn)化成為現(xiàn)實(shí)危害，給我國民營企業(yè)海外利益造成損失。為此，這里聚焦討論海外投資保險(xiǎn)法的承保范圍。其中主要涉及與民營企業(yè)海外投資息息相關(guān)的政府違約險(xiǎn)和恐怖主義險(xiǎn)[注]恐怖主義險(xiǎn)是指恐怖主義者基于某種政治目的針對某國投資者或特定的投資者采取暴力行為而給投資者造成的損失的風(fēng)險(xiǎn)、遲延支付險(xiǎn)[注]遲延支付險(xiǎn)是指投資者的投資所生之到期債權(quán)、應(yīng)得利潤所生之到期債權(quán)的全部或一部分因東道國延期支付致使不能得到保證或完全不能收益的風(fēng)險(xiǎn)。、營業(yè)中斷險(xiǎn)[注]營業(yè)中斷險(xiǎn)是指因政治風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生造成投資者的營業(yè)暫時(shí)中斷而遭受損失的風(fēng)險(xiǎn)。。

2.1 關(guān)于政府違約險(xiǎn)

設(shè)立政府違約險(xiǎn)宗旨在于：加強(qiáng)“一帶一路”沿線東道國，與我國民營企業(yè)投資者之間所訂立國家契約的穩(wěn)定性，保證民營投資者在沿線國家的運(yùn)輸、電力、電信、建筑、小商品、境外農(nóng)業(yè)合作等項(xiàng)目的投資安全。

適用情形如下：當(dāng)東道國政府違約或毀約，又存在拒絕司法、司法不能或司法不公的情況下，民營企業(yè)投資者無法及時(shí)求助于司法或仲裁機(jī)關(guān)，對此作出公正的判決或裁決；或雖有一紙判決或裁決，但利益相關(guān)方怠于履行或無力履行，致使投資者利益受損，承保機(jī)構(gòu)即予以賠償。

結(jié)合國家契約爭議解決的特殊性，建議暫時(shí)不應(yīng)將其納入承保范圍。理由如下：

第一，依據(jù)“卡爾沃主義[注]卡爾沃(Carlo Calvo)是一名國際法學(xué)家，曾擔(dān)任過阿根廷外長。1868年，他在自己的《國際法理論與實(shí)踐》一書中提出了此著名的主張，即屬于一國領(lǐng)域內(nèi)的外國人同該國國民有同等受到保護(hù)的權(quán)力，不應(yīng)要求更大的保護(hù)。當(dāng)受到任何侵害時(shí)，應(yīng)依賴所在國政府解決，不應(yīng)由外國人的本國出面要求任何金錢上的補(bǔ)償，以反對大國濫用外交保護(hù)?？栁种髁x的積極意義基本上為國際社會(huì)所肯定?！钡闹鲝垼瑖移跫s爭議的訴訟管轄權(quán)，受到一定程度的限制。即：當(dāng)東道國政府出現(xiàn)違約情況時(shí)，東道國會(huì)“善意”地要求投資者，首先向當(dāng)?shù)卣跋嚓P(guān)機(jī)構(gòu)尋求解決，堅(jiān)持國內(nèi)法管轄，把“用盡”當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則，做為以外交手段來解決爭議的充分條件。這不僅交涉周期冗長，而且認(rèn)證過程繁瑣。那么，基于我國單邊投資保證制度，啟用我國外交保護(hù)權(quán)來解決契約爭議，存在門檻和限制的同時(shí)，代位權(quán)求償權(quán)往往又得不到行使，從而使保險(xiǎn)的目的落空。

第二，雖然“漢城公約[注]《多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)公約》(Convention Establishing the Multilateral Investment Guarantee Agency，MIGA公約)簡稱《漢城公約》，1985年10月11日在世界銀行年會(huì)上通過，于1988年4月12日正式生效。根據(jù)該公約建立了多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)，屬于世界銀行集團(tuán)的成員，但他同時(shí)又是獨(dú)立的國際組織。中國于1988年4月28日簽署《MIGA公約》，兩天后即交存了批準(zhǔn)書。”已將政府違約險(xiǎn)納入承保范圍，但此公約于全球而言，不具有剛性約束，其本身也只是號(hào)召：為國與國之間的投資風(fēng)險(xiǎn)，提供一個(gè)行使國際保險(xiǎn)提供經(jīng)濟(jì)保障的場所；而對于締約國之間的海外投資保險(xiǎn)制度，卻沒有更多具體的條款涉及到；對各國立法與公約規(guī)定之間，是否需保持一致，態(tài)度也不明朗。最終，致使該公約并沒有成為各國提供國際投資保險(xiǎn)的榜樣規(guī)范。因此，“一帶一路”國家戰(zhàn)略中，我國海外投資保險(xiǎn)制度適用與之不一致，同我國應(yīng)承擔(dān)的國際義務(wù)并無矛盾之處。在制定我國企業(yè)的投資保險(xiǎn)法時(shí)，應(yīng)綜合我國已經(jīng)締結(jié)的多邊或雙邊條約，以使預(yù)立的國內(nèi)保險(xiǎn)制度與之遙相呼應(yīng)。所以，建議暫時(shí)不把政府違約險(xiǎn)，納入其我國承保機(jī)構(gòu)應(yīng)承保范圍。

2.2 關(guān)于恐怖主義險(xiǎn)、遲延支付險(xiǎn)、營業(yè)中斷險(xiǎn)

我國民營企業(yè)參與跨國投資的歷程較短，應(yīng)對政治風(fēng)險(xiǎn)的經(jīng)驗(yàn)和防范相對不足。同時(shí)，海外投資保險(xiǎn)立法和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的不足，也是我們的短板；其他多數(shù)國家也都未將這三類險(xiǎn)種納入承保范圍，所以未能提供參考先例，為我國提供借鑒。此外，考慮到我國承保機(jī)構(gòu)承保太多的險(xiǎn)種，也會(huì)使本以緊張的財(cái)力、物力和人力資分散。但是，伴隨我國綜合國力的不斷增強(qiáng)，國際地位和國際影響力的顯著提升，可以總結(jié)既有的立法和司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，在立法上可采用增加法律選擇靈活性的方法，以試驗(yàn)國的方式大膽探索，具體立法細(xì)節(jié)，視今后我國民營企業(yè)在“一帶一路”建設(shè)中，所處的現(xiàn)實(shí)環(huán)境和民營企業(yè)的現(xiàn)實(shí)需求，適時(shí)決定開設(shè)此類險(xiǎn)種。

3 加強(qiáng)與“一帶一路”沿線國家雙邊、多邊投資條約的締結(jié)，保護(hù)我國民營企業(yè)海外投資

“一帶一路”沿線國家國情不同，民族諸多，宗教、文化迥異，生產(chǎn)力發(fā)展水平不一，要素稟賦和區(qū)位環(huán)境存在差距?；诖?，達(dá)成多邊協(xié)定的現(xiàn)實(shí)難度較大。即使最終各方能夠形成共識(shí)，也難免多是建立在規(guī)則標(biāo)準(zhǔn)的妥協(xié)和執(zhí)行力度縮水的基礎(chǔ)之上。相比而言，雙邊投資協(xié)定簽訂主體僅有締約國兩方，一般只需照顧彼此關(guān)注且爭議因素較少，可充分顧及彼此利益最終達(dá)成雙贏。雙邊投資協(xié)定由于規(guī)定了締約國之間因“條約的解釋、履行而產(chǎn)生爭議”及“外國投資者與東道國政府間，因投資而產(chǎn)生爭議”的解決途徑與程序，使其能夠較好地處理雙邊經(jīng)貿(mào)往來中出現(xiàn)的問題。因此，許多國家廣泛采用雙邊投資協(xié)定來規(guī)避跨國投資風(fēng)險(xiǎn)。

此外，隨著國際投資的一些爭端問題納入WTO規(guī)則體系內(nèi)，WTO爭議解決機(jī)制也可以適用于我國民營企業(yè)在“一帶一路”沿線國的海外投資。根據(jù)1966年10月正式生效的《關(guān)于解決國家和其他國家國民投資爭端公約》成立的“國際投資爭端解決中心”，對于企業(yè)海外投資爭議的解決就提供了有力的保障。同時(shí)，我們可以對根據(jù)1988年4月12日正式生效的《多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)公約》所建立的多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)(“世界銀行集團(tuán)”的第5個(gè)成員)多加留意。雖然該機(jī)構(gòu)的宗旨傾向于為發(fā)達(dá)國家在其他發(fā)展中國家的投資提供擔(dān)保，但是也應(yīng)當(dāng)創(chuàng)造條件將其協(xié)調(diào)處理對外投資的指導(dǎo)性方式方法向外延展發(fā)揮對標(biāo)參照的示范作用。

4 發(fā)揮好外交保護(hù)在我國民企海外投資保護(hù)中的堅(jiān)強(qiáng)后盾作用

在“一帶一路”建設(shè)帶動(dòng)世界經(jīng)濟(jì)版圖深度調(diào)整的背景下，通過與“一帶一路”沿線國家之間簽訂一系列的雙邊投資保護(hù)協(xié)定，來調(diào)整國家之間的投資行為，規(guī)避并解決因投資引起的爭端，是趨勢使然。此前，作為投資貿(mào)易爭端解決方式之一的外交保護(hù)則呈現(xiàn)出邊緣化的傾向。但是，外交保護(hù)制度作為解決爭端的托底手段，其地位是不可動(dòng)搖的。伴隨全球化的持續(xù)深入發(fā)展，我國與他國(地區(qū))之間簽訂的雙邊(多邊)投資保護(hù)協(xié)定總量居多，但是，具體到“一帶一路”沿線國的各個(gè)國家仍然是較少的。

那么，一旦出現(xiàn)爭端，投資東道國若存在拖延訴訟和待遇歧視等情況的；或投資者和其母國，對東道國國內(nèi)司法救濟(jì)失去信任時(shí)，投資者母國為保護(hù)本國投資者的利益，可以根據(jù)國家屬人管轄權(quán)慣例，通過政治外交途徑，行使外交保護(hù)權(quán)。所以，建議加大對海外投資的民營企業(yè)家及海外務(wù)工人員的外交保護(hù)。

在經(jīng)濟(jì)全球化趨勢不可逆擋，地區(qū)經(jīng)濟(jì)合作高潮迭起的背景下，“一帶一路”經(jīng)濟(jì)貿(mào)易合作為我國民營企業(yè)走出去提供了難得的發(fā)展機(jī)遇；同時(shí)又帶來不可預(yù)見的各種風(fēng)險(xiǎn)。中國民營企業(yè)在“走出去”參與“一帶一路”建設(shè)過程中，還會(huì)對諸多法律保護(hù)手段存在巨大需求。在新時(shí)代背景下，借助完備的法律體系保障我國民營企業(yè)在“一帶一路”沿線國家建設(shè)中的投資安全，同時(shí)確保我國公民在國外的合法權(quán)益不受侵害，無疑會(huì)極大地助力“一帶一路”建設(shè)深入推進(jìn)。