莫曉宇，陳春強(qiáng)

四川大學(xué)法學(xué)院，四川 成都 610207

引 言

目前，無論是風(fēng)險刑法理論的支持者或是反對者均有否認(rèn)“風(fēng)險”是風(fēng)險社會理論和風(fēng)險刑法理論聯(lián)結(jié)點(diǎn)的趨勢，而轉(zhuǎn)向“安全”問題。基于這點(diǎn)，本文試圖論證“風(fēng)險”概念作為風(fēng)險社會理論與風(fēng)險刑法理論的聯(lián)結(jié)點(diǎn)，完全可以實現(xiàn)風(fēng)險社會學(xué)理論與刑法理論之間的無縫銜接，進(jìn)而解決風(fēng)險刑法理論的正當(dāng)性問題?！帮L(fēng)險刑法”不必改名“安全刑法”或“預(yù)防刑法”。關(guān)于我國是否進(jìn)入風(fēng)險社會，有“肯定說”“準(zhǔn)風(fēng)險社會說”“局部風(fēng)險社會說”，更有甚者（作為風(fēng)險刑法理論的積極支持者）是完全放棄了探討我國是否處于風(fēng)險社會，指出“是否處于風(fēng)險社會影響不大，沒必要過分糾結(jié)”[1]。風(fēng)險社會的風(fēng)險現(xiàn)實是風(fēng)險刑法之于中國的理論背景和現(xiàn)實依據(jù)，必須予以正面回答，也完全可以直面回答。風(fēng)險刑法理論的本意是為了防控風(fēng)險、創(chuàng)造安全，不論刑罰前置還是增設(shè)危險犯，均只是手段之一，應(yīng)根據(jù)現(xiàn)實需要進(jìn)行抉擇，而不是最終目的?；蛘哒f，現(xiàn)階段研究的重心應(yīng)當(dāng)在風(fēng)險社會給現(xiàn)代社會帶來何種具體挑戰(zhàn)以及如何應(yīng)對，而不是法益概念的流變、刑事責(zé)任根據(jù)的結(jié)構(gòu)性嬗變和刑罰目的理論的多元化發(fā)展等缺乏實證主義根據(jù)的假說。進(jìn)一步來講，現(xiàn)階段的研究大膽假設(shè)有余，小心求證不足，更有本末倒置之嫌，有必要再次討論。

1 風(fēng)險刑法的正當(dāng)性根據(jù)：從風(fēng)險社會到風(fēng)險刑法的理論跨越

論及風(fēng)險刑法理論，必先闡釋與之緊密銜接的風(fēng)險社會理論。風(fēng)險社會理論產(chǎn)生于20世紀(jì)80、90年代，最早由德國社會學(xué)家烏爾里?！へ惪颂岢?。風(fēng)險社會理論在描述工業(yè)化和現(xiàn)代化這一歷史發(fā)展階段的同時，揭示了隱藏在工業(yè)化背后的潛在威脅，呼吁重新發(fā)現(xiàn)因短缺的社會財富分配邏輯而忽略的現(xiàn)代性風(fēng)險，同時以“風(fēng)險”的重新發(fā)現(xiàn)作為風(fēng)險控制和推動現(xiàn)代性政治、法律和理念變革的契機(jī)。風(fēng)險社會理論認(rèn)為當(dāng)前社會正處于失控狀態(tài)[2]。

1.1 風(fēng)險刑法的社會學(xué)基礎(chǔ)：風(fēng)險社會理論

首先，風(fēng)險社會是一種歷史發(fā)展階段。貝克把社會形態(tài)分為三種類型：前現(xiàn)代社會、工業(yè)社會和風(fēng)險社會。前現(xiàn)代社會指的是19世紀(jì)早期前的歐洲封建社會，工業(yè)社會指的是19世紀(jì)早期到20世紀(jì)中期的古典現(xiàn)代社會，而風(fēng)險社會是指20世紀(jì)中葉以后逐漸成型的自反性現(xiàn)代社會[3]44-46。從貝克劃分社會形態(tài)的時間角度考慮，工業(yè)社會指的是第一次工業(yè)革命到第二次工業(yè)革命之間的社會發(fā)展期。風(fēng)險社會則是伴隨著第三次科技革命的開始而展開的，源于工業(yè)化的加速推進(jìn)（圖1）。

圖1 貝克劃分的三種社會形態(tài)與工業(yè)革命對應(yīng)時間線

工業(yè)社會時代所有的關(guān)注焦點(diǎn)都放在解決物質(zhì)資料短缺和大力發(fā)展生產(chǎn)力上，人們選擇性忽略甚至不得不忽略工業(yè)化帶來的副作用。社會風(fēng)險通過國家的政治、法律等制度合法化（即有組織的不負(fù)責(zé)性）。在此基礎(chǔ)之上，風(fēng)險系統(tǒng)伴隨著財富的生產(chǎn)而不斷積蓄力量。第三次科技革命在帶來生產(chǎn)力指數(shù)式增長的同時，也使現(xiàn)代性的風(fēng)險和潛在威脅積蓄到了一個前所未知的程度。風(fēng)險社會理論正是為了揭露和反撥現(xiàn)代性的風(fēng)險而出現(xiàn)的。“從工業(yè)社會向風(fēng)險社會轉(zhuǎn)變的過程，就是從短缺的社會財富分配邏輯向晚期現(xiàn)代性的風(fēng)險分配邏輯轉(zhuǎn)變的過程?！盵4]由此可見，風(fēng)險社會本質(zhì)上仍是一個工業(yè)化的社會。而且風(fēng)險社會理論重心本就不在于風(fēng)險本身與工業(yè)社會時代相比在性質(zhì)上有所變化，而在于風(fēng)險分配邏輯對財富分配邏輯的日益取代[5]20。

其次，風(fēng)險社會是指世界風(fēng)險社會。社會風(fēng)險是現(xiàn)代性的陰暗側(cè)面，是現(xiàn)代性所引致的全球化相關(guān)的一些后果?！八^的社會風(fēng)險，不是個人風(fēng)險，在一個關(guān)鍵的方面，即它們的威脅的全球性以及它們的現(xiàn)代起因，與中世紀(jì)表面上類似的東西有本質(zhì)的區(qū)別?！盵3]18-19即風(fēng)險社會理論所說的風(fēng)險，不是個人風(fēng)險，而是從人類社會的總體上考慮的結(jié)果，“風(fēng)險社會指的是世界風(fēng)險社會”[6]24。風(fēng)險社會不是某個具體國家或地區(qū)的歷史發(fā)展階段，而是對整個人類社會所處時代特征的形象描繪。這些全球風(fēng)險有兩個特征：一是原則上世界上的每一個人都會受到它們的影響和沖擊；二是要應(yīng)對和解決它們需要在全世界范圍內(nèi)的共同努力[7]。風(fēng)險社會不只是一個關(guān)于風(fēng)險的歷史反駁性的認(rèn)知概念，還是一個已經(jīng)成型的全球性的秩序和公共空間。

最后，風(fēng)險社會的社會風(fēng)險相對增多。吉登斯從風(fēng)險發(fā)生的原因與人的關(guān)系入手，將風(fēng)險分為非人為的外部風(fēng)險和人為制造的風(fēng)險（內(nèi)部風(fēng)險）。外部風(fēng)險就是來自人類外部的、傳統(tǒng)的，由大自然的不變性和固定性所引起的，一定程度上不可控的風(fēng)險；被人為制造出來的風(fēng)險則是由于人類在發(fā)展生產(chǎn)、改造世界的過程中所產(chǎn)生的風(fēng)險[8]。在風(fēng)險社會到來前，單薄的生產(chǎn)力水平使得外部風(fēng)險一直居于主導(dǎo)地位，內(nèi)部風(fēng)險的影響被長期忽略。而工業(yè)化所帶來的生產(chǎn)力的指數(shù)式增長，使得物質(zhì)資料逐漸趨于飽和。在此基礎(chǔ)之上，人類的安全意識開始覺醒，對危險的敏感和對安全的強(qiáng)烈需求，使得外部風(fēng)險所占主導(dǎo)地位的風(fēng)險結(jié)構(gòu)開始轉(zhuǎn)變?yōu)橛赏獠匡L(fēng)險和內(nèi)部風(fēng)險共同主導(dǎo)?？梢灶A(yù)見，內(nèi)部風(fēng)險會逐漸超過外部風(fēng)險成為現(xiàn)代風(fēng)險結(jié)構(gòu)中的主導(dǎo)內(nèi)容，這是人們安全意識覺醒的必然表現(xiàn)。隨著人們對風(fēng)險關(guān)注視野和角度的開闊，風(fēng)險在此意義上相對增多了。

風(fēng)險社會不能從字面理解為充滿社會風(fēng)險，對人類的生存發(fā)展已經(jīng)構(gòu)成緊迫現(xiàn)實威脅，迫使人類必須在自由與安全之間做出妥協(xié)的社會。也就是說，風(fēng)險社會的到來不意味著現(xiàn)在的社會比較于以前更危險了，只是人們的安全意識增強(qiáng)了[9]。因為風(fēng)險不完全是實在意義上的，風(fēng)險具有非實質(zhì)性（社會定義）和實質(zhì)性（行動的產(chǎn)物）“并存”的特征。風(fēng)險同時也是一種構(gòu)想，一種社會定義，當(dāng)人們發(fā)現(xiàn)它、相信它時，它就將變得真實且富有影響力。概言之，風(fēng)險社會的社會風(fēng)險相對增多，但絕不意味著風(fēng)險社會就是危險社會。

1.2 風(fēng)險刑法理論的產(chǎn)生及其含義

對應(yīng)“風(fēng)險社會”這一社會學(xué)名詞，德國刑法學(xué)者最早提出了“風(fēng)險刑法”的概念，旨在順應(yīng)風(fēng)險社會的要求對刑法進(jìn)行修正[10]。風(fēng)險刑法一方面是現(xiàn)代刑法在應(yīng)對風(fēng)險過程中“自覺”的結(jié)果，是作為現(xiàn)代刑法體系的同質(zhì)組成部分而存在的。“風(fēng)險刑法是在實然層面作為現(xiàn)代刑法的一部分存在著，并不是風(fēng)險刑法理論者自己創(chuàng)造或者臆想出來的?！盵5]20①2011年2月25日通過的《刑法修正案（八）》在增設(shè)危險駕駛罪、降低環(huán)境污染犯罪的入罪門檻等方面的規(guī)定受到社會矚目，被認(rèn)為是風(fēng)險刑法觀的產(chǎn)物。但從中國知網(wǎng)的檢索結(jié)果來看，2011年以前（即危險駕駛罪入刑之前），以風(fēng)險刑法為關(guān)鍵詞的文章不足十篇，相關(guān)的立法建議更少。所謂的危險駕駛罪是風(fēng)險刑法觀的產(chǎn)物的觀點(diǎn)，顯然是某些風(fēng)險刑法理論支持者自己臆想出來的。這也更佐證了風(fēng)險刑法是現(xiàn)代刑法在應(yīng)對風(fēng)險的過程中“自覺”這一命題。另一方面，一些社會風(fēng)險可以轉(zhuǎn)變?yōu)樾谭ㄖ械奈ｋU，換句話說，風(fēng)險刑法正在侵蝕現(xiàn)代刑法體系。那么，社會風(fēng)險與刑法危險有何異同，風(fēng)險社會中的風(fēng)險是如何進(jìn)入刑法視野的呢？

1.2.1 “風(fēng)險”與刑法中的“危險”的異同

風(fēng)險社會中的“風(fēng)險”，與早期的“危險”相對，是現(xiàn)代性的產(chǎn)物，是文明的風(fēng)險。當(dāng)然，它也絕不是什么新的東西，只是它在工業(yè)化試圖征服貧困的努力中被長期忽略了[5]17。風(fēng)險社會之風(fēng)險內(nèi)生于工業(yè)社會本身，是現(xiàn)代性的必然伴生物。

風(fēng)險社會中的風(fēng)險具有如下幾個特點(diǎn)：（1）從根源上，風(fēng)險是內(nèi)生的，是“人化”的產(chǎn)物。（2）在影響上，風(fēng)險的空間影響是全球性的，風(fēng)險的時間影響是持續(xù)性的。（3）在特征上，大部分風(fēng)險后果嚴(yán)重，但發(fā)生的可能性低。（4）在應(yīng)對方法上，風(fēng)險的不確定性是現(xiàn)有的風(fēng)險計算方法、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償方法都難以從根本上解決的[6]40。

有學(xué)者在比較刑法“危險”和風(fēng)險社會“風(fēng)險”之異同時指出：危險和風(fēng)險的相同之處在于，危險和風(fēng)險都是人為制造出來的，都是對未來的一種可能判斷，在空間上都有延展性；不同之處在于，危險對法益僅具有消極作用，而風(fēng)險具有合法性、開拓性，甚至有啟蒙功能[11]。不可否認(rèn)，風(fēng)險社會理論中的風(fēng)險并不等同于刑法中的危險，兩種概念在外延上也許存在一些交叉，但絕不等同。一些風(fēng)險刑法理論的積極支持者在二者等同的基礎(chǔ)上展開論證，無疑在論證的起始已滑向謬誤。上述風(fēng)險的前三點(diǎn)特征和刑法中的危險相比可能區(qū)別不大，問題的關(guān)鍵在于刑法中的危險具有確定的法益侵犯性，而風(fēng)險是在短缺的社會財富分配邏輯中被長期忽略和容忍的，不具有法益侵害性；風(fēng)險與危險相比，發(fā)生的概率具有極大的不確定性。例如有學(xué)者指出，社會風(fēng)險主要指的是具有極大不確定性的技術(shù)風(fēng)險，這種不確定的風(fēng)險不能直接納入刑法的調(diào)整范圍[12]。

1.2.2 社會風(fēng)險向刑法危險的轉(zhuǎn)化

風(fēng)險發(fā)生的概率是難以估計的，人們無法準(zhǔn)確預(yù)估風(fēng)險是否發(fā)生以及何時發(fā)生，從而難以把握引起風(fēng)險的行為在多大程度上是可以犯罪化的。但風(fēng)險刑法理論也并非要把所有風(fēng)險都用刑法加以規(guī)制，而是把某些高概率促成風(fēng)險發(fā)生或者引起重大社會危害的高概率風(fēng)險因素犯罪化。這與犯罪的本質(zhì)是法益侵犯并不沖突。一方面，隨著社會的進(jìn)步和人民生活水平的提高，刑法保護(hù)法益的范圍也在發(fā)生變化。法益是可以通過立法加以創(chuàng)設(shè)的。某種利益原本不認(rèn)為（或者沒有意識到）屬于法益，現(xiàn)在可以通過立法予以創(chuàng)設(shè)，由刑法進(jìn)行保護(hù)（例如環(huán)境資源），從而成為現(xiàn)代刑法體系的一部分。當(dāng)然，增設(shè)法益必須考慮正當(dāng)性、必要性和適度性以及刑法立法阻卻事由等限制條件[13]。另一方面，“刑法保護(hù)法益的界限為刑事政策性準(zhǔn)則，法益侵害與刑事政策共同構(gòu)成了刑事立法正當(dāng)性的依據(jù)”[14]。對于多發(fā)的、群眾呼聲強(qiáng)烈的并且刑事立法上有急切需要的社會風(fēng)險問題，需要在作為社會安全堅強(qiáng)后盾的刑法中有所反應(yīng)，通過刑事政策將其入罪加以規(guī)制。此時，風(fēng)險社會之風(fēng)險轉(zhuǎn)變?yōu)樾谭ㄖ械奈ｋU。這正是刑法規(guī)范安撫國民、創(chuàng)造安全的職責(zé)所在。而且，“刑法是社會的，必然要隨著社會變遷而發(fā)生相應(yīng)的嬗變。刑法唯有滿足當(dāng)時社會基本現(xiàn)實的要求，才能從社會中、從一般民眾那里獲得普遍遵守的力量。刑法也唯有時刻關(guān)注民眾的所思、所想、所愿，才能不斷修正自己的方向，從而始終與社會同步”[15]。

總之，社會風(fēng)險和刑法危險存在著動態(tài)交叉關(guān)系。風(fēng)險向危險的轉(zhuǎn)化大概是這樣一個過程：風(fēng)險社會中的風(fēng)險具有高度不確定性的特點(diǎn)，一般情況下難以犯罪化，但當(dāng)某類風(fēng)險在一定時期高發(fā)并且造成了大量人員傷亡或財產(chǎn)損失，人民群眾對安全和保護(hù)的需求以直接和強(qiáng)烈的方式通過媒體、網(wǎng)絡(luò)等渠道反映至立法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)，立法者認(rèn)為有立法的必要性，并基于社會安全的需要，預(yù)防此類案件的發(fā)生，將某種行為認(rèn)定（或擬制）為危險行為，通過刑事政策用刑法予以禁止?！缎谭ㄐ拚福ò耍吩鲈O(shè)“危險駕駛罪”就是一個極好的佐證。

1.2.3 風(fēng)險刑法的含義和理論價值

由上可知，風(fēng)險刑法是指在反思、控制和預(yù)防現(xiàn)代性的副作用的過程中，通過刑事政策將某些引起重大社會危害的高概率風(fēng)險因素犯罪化所形成的刑法規(guī)范之總稱。

就風(fēng)險刑法理論的價值而言，理論層面在于總結(jié)歸納作為現(xiàn)代刑法一部分的風(fēng)險刑法相關(guān)法律素材，研究風(fēng)險刑法的概念、內(nèi)容和結(jié)構(gòu)，分析罪刑關(guān)系，將有關(guān)內(nèi)容組成一個完整的話語體系。在實踐層面，就是根據(jù)社會狀況不斷完善現(xiàn)有的刑法制度，以恰當(dāng)?shù)貞?yīng)對傳統(tǒng)風(fēng)險和新型風(fēng)險?；蛘哒f，在平衡權(quán)利保障與社會保護(hù)之間，從現(xiàn)有體系中努力發(fā)展出合適的控制標(biāo)準(zhǔn)，確定刑法適當(dāng)干預(yù)的界限[16]。

2 風(fēng)險刑法的現(xiàn)實基礎(chǔ)：風(fēng)險的重新發(fā)現(xiàn)與刑法的嬗變

中國是否處于風(fēng)險社會？是即將步入風(fēng)險社會還是已經(jīng)處于風(fēng)險社會，又或是局部風(fēng)險社會？這是對中國風(fēng)險現(xiàn)實的基礎(chǔ)性追問，這一問題不明確的話，風(fēng)險刑法理論在中國就無法邏輯展開。這是風(fēng)險刑法理論積極支持者必須慎重思考的前提性問題，必須首先予以理清。

2.1 中國已經(jīng)步入風(fēng)險社會

作為風(fēng)險刑法理論的支持者，魏東指出：“隨著經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的全球化，中國已步入風(fēng)險社會行列?！盵17]勞東燕指出：“作為一個后發(fā)現(xiàn)代型國家，中國在短短數(shù)十年之內(nèi)迅速地變成一個準(zhǔn)風(fēng)險社會?！盵18]焦旭鵬指出，目前，中國社會正在步入風(fēng)險社會，雖然這種風(fēng)險是局部的而非全面的。中國仍有部分地區(qū)正在完成從前現(xiàn)代社會到工業(yè)社會轉(zhuǎn)型的任務(wù)，與此同時又要應(yīng)對局部地區(qū)正從工業(yè)社會向風(fēng)險社會轉(zhuǎn)變的各種社會問題，這構(gòu)成了當(dāng)下中國法治進(jìn)程中復(fù)調(diào)式社會背景[19]。總之，大多數(shù)風(fēng)險刑法理論的支持者持相同或類似觀點(diǎn)，認(rèn)為正是轉(zhuǎn)型期的社會現(xiàn)實使中國正式步入（或正在步入）風(fēng)險社會。

但這種說法值得商榷。正如前文所述，風(fēng)險社會并不是歷史分期意義上的社會類型，而是對目前整個人類所處時代特征的形象描繪。只能說人類社會處于風(fēng)險社會時代，而不能講某個具體國家是風(fēng)險社會，更不能講某個國家的局部地區(qū)處于風(fēng)險社會。同時，風(fēng)險社會是伴隨著第三次科技革命而展開的，因此只能講人類正處于第三次科技革命的進(jìn)程中，而不能講某個國家處于第三次科技革命中，更不能講某個國家的東部發(fā)達(dá)地區(qū)處于第三次科技革命中，而西部落后地區(qū)仍處于工業(yè)革命時期。盡管風(fēng)險的來源具有多樣性和復(fù)雜性，而就風(fēng)險自身而言卻是“平等主義的”，不會放過世界的每一個角落。當(dāng)然，平等主義不是平均主義，正如各個國家和地區(qū)科技發(fā)展的水平是不同的，“風(fēng)險的全球性并不意味著風(fēng)險在全球是平均分布的。恰恰相反，環(huán)境風(fēng)險的第一定律是：污染與貧困形影相隨”[6]6-7。

綜上，從貝克劃分社會形態(tài)的時間考慮，中國處于風(fēng)險社會，而且早在20世紀(jì)40、50年代已經(jīng)進(jìn)入貝克所說的全球風(fēng)險社會。以此，既不能說中國正步入風(fēng)險社會，也不能說中國局部地區(qū)處于風(fēng)險社會。當(dāng)然，中國相較于西方社會又有所不同。貝克談及中國的社會現(xiàn)狀時特別強(qiáng)調(diào)：“在中國，它所具有的一個特征也導(dǎo)致了其與西方社會的一大區(qū)別，這就是‘壓縮的現(xiàn)代化’。這種現(xiàn)代化既加強(qiáng)了風(fēng)險的產(chǎn)生，又沒有給風(fēng)險的制度化預(yù)期和管理留下時間?！盵20]即是說，相較于西方社會，中國的社會環(huán)境更加復(fù)雜，形勢更加嚴(yán)峻，應(yīng)對風(fēng)險的必要性更加迫切。就風(fēng)險社會理論而言，某個具體國家是否處于風(fēng)險社會似乎是個偽命題，因為風(fēng)險社會理論的理論價值在于風(fēng)險的重新發(fā)現(xiàn)，而發(fā)現(xiàn)只有時機(jī)和早晚的問題。

2.2 重新發(fā)現(xiàn)中國的風(fēng)險

習(xí)近平總書記在中國共產(chǎn)黨第十九次全國代表大會報告中旗幟鮮明地指出：“中國特色社會主義進(jìn)入新時代，中國社會主要矛盾已經(jīng)轉(zhuǎn)變?yōu)槿嗣袢找嬖鲩L的美好生活需要和不平衡不充分的發(fā)展之間的矛盾”。其中，“美好生活需要”不僅包括物質(zhì)文化需要這些原本的客觀“硬需要”，還新增了其衍生出的幸福感、滿足感、安全感和人的尊嚴(yán)、權(quán)利等具有強(qiáng)烈主觀色彩的“軟需要”[21]。

中國社會大眾對安全感、幸福感的強(qiáng)烈需要，正是安全意識和自我價值覺醒的表現(xiàn)。而近些年來頻發(fā)的食品藥品問題、環(huán)境問題、道路交通問題等社會公共安全問題，卻讓公眾充滿焦慮和恐懼?？梢哉J(rèn)為，前現(xiàn)代社會甚至工業(yè)社會的驅(qū)動力都可以概括為“我餓！”，解決嚴(yán)重匱乏的物質(zhì)資料是前社會發(fā)展的主要原動力；而風(fēng)險社會的驅(qū)動力則可以表述為“我害怕！”，對威脅自身安全的焦慮的共同性代替了需求的共同性[3]57。而且不言自明的是，這種焦慮只會增多而不會減少。因為隨著物質(zhì)資料的極大豐富，必然會影響人的精神世界，豐富人的想象力?！叭说南胂罅O大地增加人類社會中恐懼的種類和強(qiáng)度……我們知道的越多、懂得的越多，我們的擔(dān)心與憂慮就會越多?！绻覀兿胂筝^少，我們就會感到更加安全……人所獨(dú)有的形而上恐怖，在世界上任何地方都不可能被緩和”[22]。換言之，隨著社會主要矛盾轉(zhuǎn)變和人們安全意識的覺醒，大眾對美好生活和自身價值的追求，使社會風(fēng)險被無限放大，風(fēng)險正是在此意義上相對增多了。確實，如果還處在那個生產(chǎn)力水平低下、物資嚴(yán)重匱乏的年代，當(dāng)人們隨時可能因饑荒而死亡時，談?wù)撍^的安全感、幸福感甚至人的尊嚴(yán)都是不切實際的。而緊隨我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和社會轉(zhuǎn)型而來的必然是大眾安全意識的覺醒和對實現(xiàn)自身價值的渴望。我國社會主要矛盾的轉(zhuǎn)變提供了一個重新發(fā)現(xiàn)風(fēng)險的契機(jī)，風(fēng)險現(xiàn)實是我國處于風(fēng)險社會的真正的決定者。而風(fēng)險的相對增多，社會的現(xiàn)實需要正是風(fēng)險刑法產(chǎn)生的社會基礎(chǔ)。

2.3 中國社會的風(fēng)險現(xiàn)實與刑法的嬗變

在全球風(fēng)險社會的時代背景下，現(xiàn)代性的社會風(fēng)險呈現(xiàn)出嚴(yán)重危及公共安全和公共利益的特征，這對人們賴以生產(chǎn)生活的社會公共秩序構(gòu)成了極大的威脅。尤其在中國大力倡導(dǎo)依法治國的今天，因私力救濟(jì)手段受限，大眾抵御風(fēng)險、保衛(wèi)自身安全的能力，特別是防范和抵御危害公共安全犯罪的能力相對弱化。打擊和預(yù)防這些嚴(yán)重危及公共安全行為的重任必須也只能交由國家來完成。面對這些讓公眾不安全感與日俱增的公共安全問題，“人民日益增長的美好生活的需要”應(yīng)由法律來保駕護(hù)航。對于其中多發(fā)的、立法上有急切必要性的問題，更有必要在作為社會安全堅強(qiáng)后盾的刑法上有所反應(yīng)。因為“社會公共安全是根植于人類社會的最基本部分，是政治國家和市民社會共同的生活基礎(chǔ)，具有終極意義”[23]275。目前，應(yīng)對各類嚴(yán)重危及公共安全的行為往往采取以下三種措施：通過提高法定刑來震懾犯罪；刑法提前介入，防患于未然；在刑事訴訟程序上適當(dāng)放寬偵辦機(jī)關(guān)的程序和期限等。相較于西方社會，我國刑法中法定刑本身就相對偏高，而刑事訴訟程序則較為寬松，刑法提前介入可謂現(xiàn)階段不得已的唯一選擇。當(dāng)然，刑法既不應(yīng)該在刑事政策的擠壓下變成簡單的威懾工具，也不應(yīng)該在嚴(yán)峻的風(fēng)險現(xiàn)實面前毫不作為，而應(yīng)主動融入風(fēng)險刑法理論的話語體系，理性地識別值得刑法處罰的風(fēng)險因素，并有針對性地制定刑法對策，在有限的可操作空間內(nèi)為風(fēng)險規(guī)制提供強(qiáng)而有力的支持[24]。

從世界范圍來看，進(jìn)入21世紀(jì)以后，在風(fēng)險社會理論的大背景下，以德國和日本為代表的西方發(fā)達(dá)國家，積極地通過刑事立法，將環(huán)境資源、公共秩序以及人的尊嚴(yán)等抽象的、價值判斷色彩濃厚的利益作為刑法保護(hù)法益；同時，刑罰前置化，大量增設(shè)預(yù)備犯、持有犯等犯罪形式[25]。而從我國近些年的立法實踐來看，也表現(xiàn)為應(yīng)對風(fēng)險而加強(qiáng)刑事立法這一旨趣，尤其體現(xiàn)在《刑法修正案（八）》中。表現(xiàn)為刑法的處罰范圍越來越寬，不斷創(chuàng)設(shè)新的犯罪種類，增設(shè)新的犯罪形態(tài)（危險犯、預(yù)備犯增多），刑法保護(hù)早期化等等，來應(yīng)對各種社會不安全因素。因為國家的權(quán)力來自人民，權(quán)力的行使必須符合人民的意志。近些年我國加快了以刑法修正案的方式增設(shè)犯罪的頻率，這正是當(dāng)今社會國民不安的表現(xiàn)，而國家對市民的刑法保護(hù)是一項基本的公共服務(wù)內(nèi)容[26]。

中國社會主要矛盾的轉(zhuǎn)變是關(guān)系全局的歷史性變化，要求我們在繼續(xù)保持穩(wěn)定持續(xù)發(fā)展的基礎(chǔ)上，更好地滿足人民群眾對民主法治、公平正義、安全有序的社會環(huán)境的需求，更好地推動人的全面發(fā)展和社會的全面進(jìn)步。而社會主要矛盾轉(zhuǎn)變的過程中所呈現(xiàn)出的社會風(fēng)險問題，在質(zhì)上表現(xiàn)為嚴(yán)重危害公共安全和公共利益，在量上表現(xiàn)為風(fēng)險的相對增多。而從刑法的應(yīng)對上來看，現(xiàn)階段似乎只能選擇刑法提前介入，強(qiáng)化刑法的預(yù)防機(jī)能?？梢哉f，正是我國社會主要矛盾轉(zhuǎn)變過程中所呈現(xiàn)出的一系列社會問題引起了刑法學(xué)者的關(guān)注，才有風(fēng)險社會理論和風(fēng)險刑法理論的引入；也正是風(fēng)險刑法理論能滿足我國社會現(xiàn)實的需要，學(xué)者討論的熱潮才會此起彼伏。

3 風(fēng)險刑法理論的立法追求：現(xiàn)實與展望

風(fēng)險社會應(yīng)當(dāng)由風(fēng)險刑法理論予以積極應(yīng)對，風(fēng)險刑法是系統(tǒng)地處理現(xiàn)代性自身引致的風(fēng)險和不安全感的有效措施。所謂的積極應(yīng)對指的是，在承認(rèn)刑法“自覺”的前提下，風(fēng)險刑法理論為風(fēng)險現(xiàn)實提供一個合理解釋機(jī)制和應(yīng)對問題的模式。即，正視刑法體系正在經(jīng)歷的變化，分析其原因，進(jìn)行體系化的研究，同時為立法司法提供理論支撐和行動指南。這絕不意味著需要通過大量增設(shè)刑法條文，把盡可能多的內(nèi)容歸入風(fēng)險刑法體系，而是把某些引起重大社會危害的高概率風(fēng)險因素犯罪化。換句話說，筆者是風(fēng)險刑法理論的積極響應(yīng)者，而不是風(fēng)險刑事立法的號票者。在此立場之上，筆者以為風(fēng)險刑法理論的中國展開主要包含兩個層次的內(nèi)容。

3.1 實然層面

在實然層面，主要從學(xué)者的研究角度出發(fā)。到目前為止，風(fēng)險刑法理論還沒有形成一套完整而有系統(tǒng)的理論體系。既然風(fēng)險刑法是作為現(xiàn)代刑法的同質(zhì)組成部分而存在著，并且有自己獨(dú)特的時代背景和特征，與傳統(tǒng)刑法相區(qū)別，因此，研究風(fēng)險刑法的概念、內(nèi)容和結(jié)構(gòu)，將有關(guān)法律素材組成一個有機(jī)結(jié)合的知識體系，自然意義重大。刑法教義學(xué)的研究自然不能也不應(yīng)該無視其客觀存在。因為法教義學(xué)以尊重現(xiàn)行法為前提，實定法既是法教義學(xué)的研究對象，也為法教義學(xué)的研究活動劃定了界限[27]。

3.2 應(yīng)然層面

在應(yīng)然層面，為應(yīng)對社會風(fēng)險，從風(fēng)險的基本特征出發(fā)，筆者從宏觀角度入手，對刑法的嬗變提出四點(diǎn)展望。

3.2.1 刑法效力要重視跨國有效性和普遍有效性

為了克服一些全球性的挑戰(zhàn)，應(yīng)對全球風(fēng)險，刑法需要呈現(xiàn)一定程度的跨國有效性和普遍有效性。隨著全球化的加速推進(jìn)，意識形態(tài)的影響正在逐步減小，世界上主流國家在有關(guān)國際人權(quán)以及國際刑法所強(qiáng)調(diào)的根本性問題上已然達(dá)成一致，并主張用刑事手段懲治侵犯人權(quán)行為。社會風(fēng)險的全球性要求刑法在某些領(lǐng)域呈現(xiàn)跨國有效性，即刑法既要保護(hù)本國法益，也要保護(hù)國際法益。比如對于全人類都普遍認(rèn)同的跨國犯罪，如新型恐怖主義①所謂新型恐怖主義，是指以高科技為手段，通過信息網(wǎng)絡(luò)平臺，跨國、跨區(qū)域地遙控操作，并使用生化武器等新型大規(guī)模殺傷性武器的恐怖主義行為。、劫持航空器、環(huán)境污染等犯罪。即使本國從未或極少有此類犯罪的發(fā)生，也有必要在刑法中有所反映。又如在世界反恐形勢下，我國也響應(yīng)號召加強(qiáng)了反恐刑事立法，嚴(yán)密法網(wǎng)，尤其體現(xiàn)在《刑法修正案（九）》中。再以德國的刑事法為例，德國《違反國際法的犯罪法典》第1條明確指出：“本法適用于所有違反本法指明的國際法的刑事法罪和在其中指明的重罪，即使這種重罪是在外國實施的，并且與德國沒有關(guān)系。”[28]盡管關(guān)于此類犯罪是否有普遍管轄權(quán)仍存在較大爭議，而事實是刑法的效力確實呈現(xiàn)出跨國和普遍有效性。

3.2.2 刑事立法要突出預(yù)防性和前瞻性

針對風(fēng)險的延續(xù)性和造成后果的嚴(yán)重性的特點(diǎn)，刑事立法應(yīng)當(dāng)突出預(yù)防性和前瞻性。在社會轉(zhuǎn)型過程中，中國刑法規(guī)范的調(diào)整已經(jīng)呈現(xiàn)出明顯的預(yù)防性刑法特征。而且這種國家刑罰權(quán)的擴(kuò)張趨勢明顯不只是一時興起的潮流，相反，它們是對社會轉(zhuǎn)型的刑事政策反應(yīng)。換句話說，支撐性的底層結(jié)構(gòu)的社會基礎(chǔ)沒有變化，刑法體系的預(yù)防性走向就不會消失[29]。這意味著，在很長的一段時間內(nèi)，風(fēng)險社會的社會結(jié)構(gòu)沒有變化，刑法體系的預(yù)防走向恐怕會一直持續(xù)下去。并且，如果認(rèn)為預(yù)防的重心被有組織的不負(fù)責(zé)任性所長期忽略的技術(shù)風(fēng)險，那么可以預(yù)見，技術(shù)進(jìn)步永不停息，預(yù)防的必要性必定只會增加而不會減少。為應(yīng)對風(fēng)險，應(yīng)當(dāng)提倡“早發(fā)現(xiàn)，早治療”，強(qiáng)化刑事立法的前瞻性。以環(huán)境污染為例，當(dāng)代資本主義在世界范圍內(nèi)重新配置資源，把高耗能、高污染的“問題”產(chǎn)業(yè)向廣大發(fā)展中國家轉(zhuǎn)移。我國作為一個發(fā)展中的大國，如果沒有一個開放的、發(fā)展的眼光看待資源環(huán)境問題，加強(qiáng)應(yīng)對環(huán)境資源的刑事立法，如何能做到既要金山銀山也要綠水青山呢？

3.2.3 刑罰體系要走向嚴(yán)密性和輕緩化

針對風(fēng)險的不確定性和有組織的不負(fù)責(zé)任性，要求刑罰體系走向嚴(yán)密性和輕緩化，即所謂的法網(wǎng)嚴(yán)密而刑罰輕緩。隨著人們安全意識的覺醒，社會的安全閥會隨著現(xiàn)代化程度的不斷提升而逐漸扭緊，嚴(yán)密刑事法網(wǎng)已經(jīng)成為不可阻擋的歷史潮流。這在風(fēng)險刑法中體現(xiàn)得尤為明顯。風(fēng)險刑法的刑罰目的在于抵制風(fēng)險，通過刑罰的適用懲罰已然（特別預(yù)防）而防患于未然（一般預(yù)防）。風(fēng)險事故往往造成的后果嚴(yán)重，但發(fā)生的可能性低。即從表面上看責(zé)任刑較重，預(yù)防刑較輕，其實不然。以技術(shù)風(fēng)險為例，風(fēng)險由兩部分疊加構(gòu)成：一是科技成果本身具有的風(fēng)險（不確定性、有組織的不負(fù)責(zé)任性，被容忍的風(fēng)險）；二是不規(guī)范操作提升的風(fēng)險。值得刑法處罰的僅在于實施提升風(fēng)險的行為。再以危險駕駛罪為例，危險駕駛行為的社會風(fēng)險由兩部分疊加構(gòu)成：一是人們?nèi)萑痰娘L(fēng)險—— 駕駛行為本身所具有的社會風(fēng)險；二是實施《刑法》第133條之一規(guī)定的4種具體類型的危險駕駛行為提升的風(fēng)險。在造成疊加風(fēng)險的危害結(jié)果下，結(jié)果無價值的只在于實施第二部分行為所提升的風(fēng)險，這是危險駕駛罪法定刑較低的最根本原因。即，在風(fēng)險刑法中大多數(shù)犯罪的責(zé)任刑和預(yù)防刑均相對較小，立法時法定刑應(yīng)當(dāng)隨之降低，最終實現(xiàn)刑罰輕緩化。

3.2.4 應(yīng)對方法要強(qiáng)調(diào)刑事一體化

借鑒儲槐植刑事一體化論要的內(nèi)涵和精義，即規(guī)制犯罪的相關(guān)事項應(yīng)深度融通、形成和諧整體，必須強(qiáng)調(diào)刑法內(nèi)部結(jié)構(gòu)合理（內(nèi)部協(xié)調(diào)）與刑法運(yùn)作前后制約（外部協(xié)調(diào)）[23]21。在應(yīng)對風(fēng)險的方法上，筆者認(rèn)為也應(yīng)強(qiáng)調(diào)刑事一體化。不同的是筆者以為，為應(yīng)對風(fēng)險需要相關(guān)制度、法律相互融通形成和諧整體也包括兩層含義，即刑法內(nèi)部協(xié)調(diào)和刑法與其他制度、法律等的外部協(xié)調(diào)。

所謂內(nèi)部協(xié)調(diào)是指現(xiàn)代刑法面對危及社會公共安全的風(fēng)險行為應(yīng)當(dāng)進(jìn)行積極的自身調(diào)整，包括效力范圍、定罪標(biāo)準(zhǔn)、歸責(zé)原則、刑罰的體系和功能等。即在正視社會轉(zhuǎn)型期的風(fēng)險現(xiàn)實的基礎(chǔ)上，重新定位現(xiàn)代刑法與科技進(jìn)步、文明發(fā)展的協(xié)調(diào)互動關(guān)系，積極轉(zhuǎn)變立法觀念，使刑事立法既保持傳統(tǒng)刑法的基本品質(zhì)又眷顧到社會發(fā)展；既實現(xiàn)刑法懲罰惡害、恢復(fù)公平正義和權(quán)利保障的目標(biāo)，又積極發(fā)揮現(xiàn)代刑法維護(hù)社會安全、穩(wěn)定社會秩序的目的[13]。所謂的外部協(xié)調(diào)是指促成風(fēng)險事故頻發(fā)的社會原因力強(qiáng)大，控制風(fēng)險的最優(yōu)方案是控制社會。即，通過協(xié)調(diào)刑法和其他制度、法律的關(guān)系，使風(fēng)險在產(chǎn)生和發(fā)展的各個階段都有相應(yīng)的權(quán)限分工，從而形成一個互相協(xié)調(diào)、有機(jī)統(tǒng)一、動態(tài)平衡的整體，把社會生產(chǎn)和生活維持在盡可能高的有序狀態(tài)。

4 結(jié) 語

從貝克劃分社會形態(tài)的時間及其原意可以得知，風(fēng)險社會伴隨著第三次科技革命的展開，本質(zhì)仍是一個工業(yè)化的社會。風(fēng)險社會是指世界風(fēng)險社會，而不是某個國家或者地區(qū)的歷史發(fā)展階段。風(fēng)險社會的社會風(fēng)險相對增多，但并不意味著風(fēng)險社會就是危險社會。風(fēng)險社會中的風(fēng)險不能等同于刑法危險，二者存在動態(tài)交叉關(guān)系，社會風(fēng)險可以通過刑事政策轉(zhuǎn)變?yōu)樾谭ㄖ械奈ｋU。中國早在20世紀(jì)40、50年代就已經(jīng)進(jìn)入貝克所說的風(fēng)險社會，而社會主要矛盾轉(zhuǎn)變的社會現(xiàn)實提供了一個重新發(fā)現(xiàn)風(fēng)險的契機(jī)。社會風(fēng)險在質(zhì)上表現(xiàn)為嚴(yán)重危害公共安全和公共利益，在量上表現(xiàn)為風(fēng)險的相對增多，從刑法的應(yīng)對上來看，只能選擇刑法提前介入。風(fēng)險社會應(yīng)該由風(fēng)險刑法理論予以積極應(yīng)對，風(fēng)險刑法是系統(tǒng)地處理現(xiàn)代化自身引致的危險和不安全感的有效措施。但這絕不意味著需要通過大量增設(shè)刑法條文，把盡可能多的內(nèi)容歸入風(fēng)險刑法體系，而是把某些社會急切需要并且引起重大社會危害的高概率風(fēng)險因素犯罪化。風(fēng)險刑法理論的中國展開主要包含兩部分的內(nèi)容：在實然層面，從學(xué)者的研究角度出發(fā)，研究風(fēng)險刑法的概念、內(nèi)容和結(jié)構(gòu)，將有關(guān)法律素材組成一個有機(jī)結(jié)合的知識體系。在應(yīng)然層面，從風(fēng)險的特征出發(fā)，為應(yīng)對社會風(fēng)險，刑事立法應(yīng)當(dāng)突出預(yù)防性和前瞻性，刑罰體系應(yīng)當(dāng)走向嚴(yán)密性和輕緩化。同時，在某些領(lǐng)域，刑法效力應(yīng)當(dāng)呈現(xiàn)出跨國和普遍有效性。最后為應(yīng)對風(fēng)險需要相關(guān)制度、法律相互融通形成和諧整體。