項(xiàng)婷婷

(湘潭大學(xué) 法學(xué)院，湖南 湘潭 411105；淮南師范學(xué)院 法學(xué)院，安徽 淮南 232038)

由于刑法調(diào)整的是具有特殊重要性的社會(huì)關(guān)系，且刑罰的嚴(yán)厲性，決定了刑法立法必須采用特定的理性的方法與技術(shù)，而不能任由其他形式僭越于刑法立法之上。然而，司法實(shí)踐中，刑法解釋僭越刑法立法的現(xiàn)象卻時(shí)常發(fā)生?！靶谭ń忉尰顒?dòng)，實(shí)際是對(duì)成文刑法規(guī)范的一種反思以及根據(jù)反思結(jié)論對(duì)刑法規(guī)范的再整合，從而使刑法規(guī)范的內(nèi)在效力在面對(duì)現(xiàn)實(shí)時(shí)能夠達(dá)到相對(duì)合理化、科學(xué)化而存在的?！盵1]97這意思是說，如果能夠通過刑法解釋使刑法規(guī)范達(dá)到合理性、科學(xué)性，那么就不必修改刑法。但是，刑法解釋者在解釋刑法時(shí)，往往自覺或不自覺地脫離了刑法規(guī)范的范疇，出現(xiàn)了僭越刑事立法的現(xiàn)象，模糊了刑法解釋與刑法立法的界限，這不僅僅影響了刑法規(guī)范適用的效果，而且也將阻礙刑事法治的進(jìn)程。

一、刑法解釋僭越立法現(xiàn)象的類型及表現(xiàn)形式

刑法解釋依據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)可以作出不同的劃分?！皩?duì)刑法解釋我們可以依照主體的效力區(qū)分為刑法規(guī)范解釋和刑法適用解釋兩種?！盵2]15刑法規(guī)范解釋主要是指刑法立法解釋和刑法司法解釋，而刑法適用解釋主要是指法官在具體案件中作出的解釋。同樣地，刑法解釋僭越立法現(xiàn)象，根據(jù)刑法解釋主體的效力不同，可以分為刑法規(guī)范解釋僭越立法與刑法適用解釋僭越立法兩種類型。刑法規(guī)范解釋是有權(quán)機(jī)關(guān)作出的刑法解釋，最終表現(xiàn)為立法解釋和司法解釋形式；而刑法適用解釋是由全國(guó)各級(jí)法院的法官在具體案件中進(jìn)行的解釋，最終表現(xiàn)為判決書說理的形式。由于我國(guó)并非判例法國(guó)家，法官并無“造法”的權(quán)力，法官僅僅是依據(jù)刑法規(guī)范或刑法規(guī)范解釋進(jìn)行解釋，加之這種刑法適用解釋較之刑法規(guī)范解釋的非普遍效力，決定了刑法解釋僭越立法現(xiàn)象主要集中體現(xiàn)為刑法規(guī)范解釋對(duì)刑法立法的僭越。

除此之外，根據(jù)刑法解釋權(quán)限的不同，刑法解釋僭越立法現(xiàn)象還可以分為有權(quán)、無權(quán)刑法解釋僭越立法的現(xiàn)象。前者是指解釋主體本身具有刑法解釋權(quán)，但超越了應(yīng)有權(quán)限，從而僭越了刑法立法權(quán)；后者是指解釋主體本身無法定解釋權(quán)，其超越了實(shí)有職權(quán)，從而僭越了刑法立法權(quán)。

刑法解釋僭越刑法立法有以下幾種表現(xiàn)：

(一)刑法立法解釋和司法解釋數(shù)量激增，虛置了立法權(quán)。

刑法立法解釋的使用是一個(gè)逐步發(fā)展的過程?！皬臋?quán)力淵源角度上來看，全國(guó)人大常委會(huì)的解釋權(quán)是對(duì)其立法權(quán)的一種補(bǔ)充，但在某些情況下，全國(guó)人大常委會(huì)的解釋權(quán)代替了立法權(quán)，使得其立法解釋的數(shù)量與立法規(guī)定的數(shù)量嚴(yán)重失衡?！盵2]1001979年《刑法》頒布之前，只有一部刑法立法解釋，即1956年的《關(guān)于被剝奪政治權(quán)利的人可否充當(dāng)辯護(hù)人的決定》。1979年《刑法》施行后到1997年現(xiàn)行《刑法》修訂前，我國(guó)并沒有通過法定程序就刑法問題作出專門的解釋。從現(xiàn)行刑法實(shí)施以來立法機(jī)關(guān)頒布立法解釋的情況來看，截止目前，全國(guó)人大常委會(huì)已經(jīng)頒布了14部立法解釋。立法解釋不僅頻繁，而且致使刑法立法解釋與刑法規(guī)范的創(chuàng)設(shè)之間界限發(fā)生模糊，進(jìn)而出現(xiàn)刑法立法權(quán)虛置的現(xiàn)象。從新刑法實(shí)施后，最高人民法院、最高人民檢察院出臺(tái)了各類司法解釋，包括對(duì)各地辦案機(jī)關(guān)提出問題批復(fù)的數(shù)量和頻率激增，這主要源自于將罪刑法定原則的理解過于簡(jiǎn)單，或者一旦出現(xiàn)刑法規(guī)定不明確時(shí)，就不知所措，或草率下判，從而造成刑法立法權(quán)的虛置。

(二)刑法立法解釋功能逾越了刑法立法功能。

第一，刑法立法解釋與刑法立法均能對(duì)某一具體法律問題很好地解決，但是權(quán)力行使者卻使用立法解釋的形式實(shí)施了刑法立法的行為。刑法立法解釋權(quán)與刑法立法權(quán)原本屬于兩種不同性質(zhì)的權(quán)力，但實(shí)踐中出現(xiàn)了刑法立法解釋權(quán)替代立法權(quán)的現(xiàn)象，主要根源于兩種不同權(quán)力的行使主體的同一?；谕恢黧w，在選擇適用刑法立法解釋和刑法立法時(shí)，通常會(huì)選擇既簡(jiǎn)便又能迅速有效解決問題的方法。于是，刑法立法解釋權(quán)代替刑法立法權(quán)現(xiàn)象的出現(xiàn)成為必然。但從應(yīng)然角度而言，刑法解釋權(quán)與刑法立法權(quán)無論是著眼點(diǎn)上還是內(nèi)容上都有很大的不同。析言之，“立法權(quán)是立法者根據(jù)社會(huì)境況運(yùn)用法律語(yǔ)言而形成的表明法律規(guī)范的法律載體的權(quán)力，重心在于構(gòu)建共性的法律，形成法律文本……而刑法的立法解釋權(quán)則是對(duì)立法機(jī)關(guān)所形成的法律文本的一種闡釋和說明，目的在于刑法規(guī)范的正確適用，重心在于關(guān)注共性法律與事實(shí)的互動(dòng)關(guān)系?！盵3]398

第二，刑法立法解釋無法很好地解決具體的問題，只能通過立法的形式解決，但實(shí)際上卻沒有通過制定刑法修正案等立法活動(dòng)進(jìn)行，而是用刑法立法解釋的形式代替了刑法立法。如“拒不執(zhí)行判決、裁定罪的規(guī)定本身存在較大的立法缺陷，立法解釋對(duì)犯罪對(duì)象的解釋并未彌補(bǔ)這一缺陷，同時(shí)還存在著立法解釋沒有涉及及且涉及也無法解決的犯罪在主體上的缺陷?！盵4]13在刑法規(guī)范相當(dāng)不明確的情況下，刑法立法解釋已經(jīng)無法發(fā)揮其功用，因?yàn)樾谭⒎ń忉屖窃谝延行谭ㄒ?guī)定的約束下，對(duì)其規(guī)定含義的闡明，不存在超過刑法規(guī)定內(nèi)容之外的解釋。而刑法立法一般是對(duì)已有刑法沒有明確規(guī)定的情形下，作出新的規(guī)定；即使是針對(duì)已有內(nèi)容的補(bǔ)充或者修改，也不會(huì)像刑法立法解釋那樣受已有刑法內(nèi)容的約束。如果此時(shí)仍然被迫使用刑法立法解釋的方法，要么會(huì)出現(xiàn)刑法立法解釋的無用性，要么就會(huì)出現(xiàn)刑法立法解釋僭越立法的現(xiàn)象。

(三)刑法司法解釋的立法化，僭越了刑法立法。

司法解釋的立法化，主要是指司法機(jī)關(guān)在行使司法解釋權(quán)力時(shí)，已經(jīng)帶有了“立法”的意味，對(duì)刑法規(guī)范闡釋、說明的活動(dòng)已經(jīng)上升為創(chuàng)設(shè)刑法規(guī)范的活動(dòng)，其實(shí)質(zhì)與立法活動(dòng)無異。那么這種性質(zhì)的司法解釋究竟屬于解釋的范疇還是屬于立法的范疇？通常情況下，判斷某一行為是立法活動(dòng)還是行政活動(dòng)或司法活動(dòng)并不在于行為的主體，而在于行為的內(nèi)容。只要某一行為是為了一般性地確定抽象的行為規(guī)則，不管采取該行動(dòng)的是立法機(jī)關(guān)還是行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)或其他的組織，都可以視為是在行使立法權(quán)，屬于立法的范疇。[5]4因此，只要刑法司法解釋是為了一般性地確定抽象的行為規(guī)則，不管解釋主體是權(quán)力機(jī)關(guān)還是司法機(jī)關(guān)，都可以認(rèn)定為是立法行為?；诖?，我們可以推導(dǎo)出，刑法司法解釋立法化的現(xiàn)象其實(shí)質(zhì)就是司法機(jī)關(guān)實(shí)施的創(chuàng)設(shè)刑法的行為，屬于立法行為現(xiàn)象。當(dāng)然，立法性的刑法創(chuàng)設(shè)和司法性的刑法創(chuàng)設(shè)有明顯的區(qū)別，正如亨利·哈特和阿爾貝特·賽克斯指出的：司法解釋的基本職責(zé)是決定與待決案件相關(guān)的法律條文究竟提供什么樣的指示。在解釋之際，法院必須尊重立法機(jī)構(gòu)作為首要的政策決定者的地位，并遵循一定的、有位階差異的解釋方法和解釋準(zhǔn)則。[6]19但司法性刑法創(chuàng)設(shè)的結(jié)果是導(dǎo)致了刑法司法解釋僭越立法現(xiàn)象的產(chǎn)生。

二、刑法解釋僭越立法現(xiàn)象的社會(huì)危害表征

刑法解釋與刑法立法是兩種不同的法律活動(dòng)，刑法解釋僭越立法具有嚴(yán)重的社會(huì)危害，主要表征如下：

(一)模糊了刑法解釋與刑事立法的界限，不利于維護(hù)刑法的權(quán)威性。

解釋是以一定的客體(往往是文本)為前提的，是在對(duì)文本所包含的意義的理解基礎(chǔ)上的闡發(fā)。[7]25刑法解釋即是把包含在刑法文本中的意義即立法意蘊(yùn)闡發(fā)出來的活動(dòng)，但刑法解釋的內(nèi)容并不能超出刑法規(guī)范的應(yīng)有之義。刑事立法是對(duì)刑法規(guī)范的創(chuàng)設(shè)、修改與廢止的一項(xiàng)立法活動(dòng)。其中，刑法修改作為立法的一種方式，全國(guó)人大及常委會(huì)修改刑法時(shí)行使的是立法權(quán)；在刑法立法解釋中，全國(guó)人大及常委會(huì)行使的是解釋權(quán)，僅僅享有對(duì)刑法規(guī)范解釋的權(quán)限。不同性質(zhì)的兩種權(quán)力內(nèi)容要嚴(yán)格區(qū)分，不能將刑法的立法權(quán)和刑法的解釋權(quán)混為一談。刑法司法解釋的主體是最高人民法院和最高人民檢察院，其與刑法修改的主體是完全不同的。因此，無論是刑法立法解釋還是刑法司法解釋，都不應(yīng)該以刑法解釋之名行刑法立法之實(shí)，否則與刑法修改理性的主體要求是相悖的。

進(jìn)言之，解釋者利用刑法解釋的形式進(jìn)行刑法修改活動(dòng)，僭越于立法之上，完全違背了刑法修改理性的主體要求。刑法解釋僭越立法現(xiàn)象，其實(shí)質(zhì)就是使原本屬于刑法解釋的活動(dòng)升格為刑事立法活動(dòng)，將本屬于刑事立法的內(nèi)容在刑法解釋中得到解決，這樣不僅會(huì)導(dǎo)致刑法解釋與刑事立法界限的模糊，而且不利于刑法的穩(wěn)定性和可預(yù)測(cè)性。

(二)造成社會(huì)保護(hù)機(jī)能與人權(quán)保障機(jī)能的失衡，不利于社會(huì)機(jī)能的實(shí)現(xiàn)。

刑法的解釋離不開刑法的機(jī)能，不了解刑法本身在適用過程中具有的作用，就不能正確地解釋刑法?！靶谭ǖ臋C(jī)能具有若干方面的內(nèi)容，選擇或偏重其中某一方面的機(jī)能的話，對(duì)建構(gòu)整個(gè)犯罪論體系和進(jìn)行刑法解釋的看法和理解也會(huì)不同?！盵8]112因此，脫離刑法機(jī)能進(jìn)行的刑法解釋是不合理的，也是不可取的。而刑法解釋僭越刑法立法現(xiàn)象，存在造成刑法內(nèi)部機(jī)能失衡的風(fēng)險(xiǎn)。

刑法解釋者通過過度解釋或者是創(chuàng)設(shè)性解釋，實(shí)質(zhì)上地修改刑法規(guī)范內(nèi)容，不僅擴(kuò)大了刑法的犯罪圈，而且加大了刑罰的處罰力度，凸顯了刑法的社會(huì)保護(hù)機(jī)能。但必須要考慮到，刑法保護(hù)社會(huì)關(guān)系的廣泛性及刑罰懲罰的嚴(yán)厲性，偏離了刑法所具有的謙抑性。刑法的謙抑性體現(xiàn)了刑法的人權(quán)保障機(jī)能。僭越刑事立法的刑法解釋，的確“可以嚴(yán)密刑事法網(wǎng)，增強(qiáng)刑法適用的效用，這看似是為應(yīng)對(duì)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的各種突發(fā)挑戰(zhàn)提供了強(qiáng)有力的措施，但無視刑法謙抑性的做法卻可能導(dǎo)致刑法社會(huì)保護(hù)機(jī)能和人權(quán)保障機(jī)能之間嚴(yán)重失衡，更加不利于實(shí)現(xiàn)刑法的公平正義。”[9]46另外，從刑法解釋的時(shí)間效力角度來看，刑法立法解釋并沒有新的刑法規(guī)范的出現(xiàn)，對(duì)解釋頒布之前的案例同樣適用；而刑法立法由于形成了新的刑法規(guī)范的內(nèi)容，并不能完全適用于新刑法規(guī)范頒布之前未判決的案件。在刑法解釋僭越刑法立法的情形下，以刑法立法解釋的形式可以溯及既往，對(duì)公民個(gè)人而言，必然是以在犧牲人權(quán)保障機(jī)能為代價(jià)基礎(chǔ)上而實(shí)現(xiàn)的社會(huì)保護(hù)機(jī)能。

(三)導(dǎo)致立法解釋權(quán)、司法解釋權(quán)以及立法權(quán)之矛盾，并極大削弱了刑法立法權(quán)。

首先，刑法立法解釋僭越立法現(xiàn)象，會(huì)進(jìn)一步加深刑法立法解釋權(quán)與司法解釋權(quán)之間的矛盾。從刑法解釋的內(nèi)部關(guān)系來看，刑法解釋包括刑法立法解釋與刑法司法解釋，這兩者在內(nèi)容上并無不同，都是針對(duì)某一具體的特定問題對(duì)刑法規(guī)范本身進(jìn)行的解釋。不同的是，刑法解釋中立法解釋權(quán)與司法解釋權(quán)的效力位階，刑法立法解釋的效力高于刑法司法解釋的效力導(dǎo)致刑法解釋權(quán)力分配存在矛盾。而這一解釋權(quán)力分配的矛盾主要源自于刑法立法解釋與刑法司法解釋、刑法司法解釋之間的利益糾葛。當(dāng)然，當(dāng)刑法司法解釋相互間存在爭(zhēng)議時(shí)，由刑法立法解釋作出最終裁決，這并不是刑法立法解釋權(quán)對(duì)刑法司法解釋權(quán)的侵奪，恰恰是為了平息紛爭(zhēng)，刑法司法解釋權(quán)對(duì)刑法立法解釋權(quán)的適度讓渡。當(dāng)刑法解釋僭越立法時(shí)，僅就刑法司法解釋對(duì)刑法立法解釋讓渡的這部分解釋權(quán)而言，刑法立法解釋權(quán)已經(jīng)提升為一種立法權(quán)，而這樣一來，這一刑法立法解釋僭越立法的現(xiàn)象，將進(jìn)一步加深刑法立法解釋權(quán)與刑法司法解釋權(quán)之間的矛盾，并造成二者的巨大失衡。

其次，刑法立法解釋僭越立法現(xiàn)象，使刑法立法解釋權(quán)與立法權(quán)矛盾滋生，并極大地削弱了刑法立法權(quán)。立法權(quán)與解釋權(quán)在《憲法》與《立法法》中作為兩種不同的權(quán)力予以并列規(guī)定，以力圖區(qū)分兩者。然而，實(shí)踐中立法權(quán)與解釋權(quán)相互交叉混亂適用的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生。“通常認(rèn)為，立法解釋權(quán)實(shí)際包含了對(duì)立法權(quán)的適用，但由于權(quán)力主體的雙重性導(dǎo)致的權(quán)力雙重性，直接影響了立法解釋權(quán)同立法權(quán)的正當(dāng)區(qū)分，也導(dǎo)致立法解釋權(quán)同司法解釋權(quán)之間無法正確區(qū)分。”[10]63如，全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于刑法第九章瀆職罪主體適用問題的解釋》對(duì)《刑法》第93條第1款關(guān)于國(guó)家工作人員含義的解釋。該解釋擴(kuò)大了國(guó)家機(jī)關(guān)的范圍，將原本不屬于國(guó)家機(jī)關(guān)的“依照法律、法規(guī)規(guī)定行使國(guó)家行政管理職權(quán)的組織或者受國(guó)家機(jī)關(guān)委托代表國(guó)家機(jī)關(guān)行使職權(quán)的組織”擬制為國(guó)家機(jī)關(guān)。然而，法律擬制是立法的權(quán)限，并非刑法解釋的權(quán)限。權(quán)力機(jī)關(guān)實(shí)際上是對(duì)《刑法》第93條第1款進(jìn)行的一種立法活動(dòng)，而非刑法解釋活動(dòng)。析言之，這一刑法立法解釋超越了刑法規(guī)范本身的內(nèi)容，擴(kuò)大了原有解釋權(quán)的行使，已經(jīng)不僅僅停留在簡(jiǎn)單地解釋層面，而是開啟了刑法立法的功能，對(duì)于某些刑法模糊用語(yǔ)的界定具有了定紛止?fàn)幍男Ч?。因此，這種立法權(quán)與立法解釋權(quán)混亂使用的現(xiàn)象，實(shí)則刑法立法解釋僭越立法的現(xiàn)象。一方面，模糊了立法權(quán)和解釋權(quán)之間的界限，導(dǎo)致刑法立法權(quán)和立法解釋權(quán)矛盾的產(chǎn)生；另一方面，使刑法規(guī)范呈現(xiàn)一種開放性的體系狀態(tài)，并進(jìn)一步衍變成開放的法的續(xù)造行為，最終將大大削弱刑法立法權(quán)。

最后，刑法司法解釋僭越刑法立法，導(dǎo)致司法解釋權(quán)與立法權(quán)的矛盾產(chǎn)生。刑事司法解釋機(jī)關(guān)在進(jìn)行司法解釋時(shí)，突破了立法原意，以刑事司法解釋代替刑法立法規(guī)范，有明顯的刑法立法化傾向。從效力上來看，刑法司法解釋在司法實(shí)踐中的效力不亞于刑法立法。一方面，刑法司法解釋是由最高人民法院和最高人民檢察院作出的，具體適用于各級(jí)司法機(jī)關(guān)。由于法院上下級(jí)之間的監(jiān)督與被監(jiān)督的關(guān)系、檢察院上下級(jí)之間的監(jiān)督與被監(jiān)督以及領(lǐng)導(dǎo)和被領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)系，由最高司法機(jī)關(guān)作出的司法解釋必然會(huì)在各司法機(jī)關(guān)內(nèi)部順利運(yùn)行。另一方面，刑法司法解釋的形成匯集了各級(jí)法院和檢察院的經(jīng)驗(yàn)，內(nèi)容具體明確，且具有較強(qiáng)的針對(duì)性，能有效地解決司法實(shí)務(wù)工作中的具體問題。因此，相比較刑法立法這種形式，各級(jí)司法機(jī)關(guān)更愿意援引使用?？梢?，刑法司法解釋的效力并不亞于甚至?xí)接谛谭⒎ǖ男Я?。這顯然與應(yīng)然角度的刑法立法的效力應(yīng)該高于刑法司法解釋效力是相悖的。這種司法機(jī)關(guān)以司法解釋的形式突破刑事立法的界限或者代替刑事立法創(chuàng)設(shè)規(guī)范的現(xiàn)象，不僅嚴(yán)重混淆了刑法解釋權(quán)和立法權(quán)，極大地破壞了刑事法律的權(quán)威，而且是對(duì)刑事立法權(quán)或者刑事立法解釋權(quán)的嚴(yán)重侵犯。

三、刑法解釋僭越刑法立法的規(guī)避策略

如上所述，刑法解釋僭越刑法立法現(xiàn)象具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，要想最大限度地發(fā)揮刑法解釋與刑法立法的作用，最終實(shí)現(xiàn)刑事法治的發(fā)展，可以從以下三個(gè)方面對(duì)這一現(xiàn)象予以規(guī)避。

(一)樹立正確的刑法解釋觀念

刑法解釋僭越立法現(xiàn)象的出現(xiàn)并非偶然，這與當(dāng)前解釋觀念有著密切的關(guān)系。要規(guī)避刑法解釋僭越立法現(xiàn)象，必須樹立正確的刑法解釋觀念。

伴隨著實(shí)質(zhì)導(dǎo)向的目的解釋觀念，刑法解釋僭越立法的現(xiàn)象處于高發(fā)的危險(xiǎn)狀態(tài)。實(shí)質(zhì)刑法觀的出現(xiàn)，迎來了實(shí)質(zhì)解釋論的主張。該種刑法解釋觀念認(rèn)為，刑法解釋不能局限于法條的字面含義，必須以法條的保護(hù)法益為指導(dǎo)，對(duì)構(gòu)成要件進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，將不值得科處刑罰的行為排除在外，基于處罰的必要性及合理性，對(duì)刑法進(jìn)行擴(kuò)張解釋。[11]49-51與此相應(yīng)，目的解釋所追尋的亦是刑法規(guī)范背后的目的，也不僅僅停留在刑法規(guī)范本身的字面含義。目的解釋從實(shí)現(xiàn)法規(guī)范的目的出發(fā)對(duì)刑法的構(gòu)成要件進(jìn)行解釋，通過對(duì)目的的實(shí)質(zhì)法益進(jìn)行考量和權(quán)衡得出符合法條背后利益格局的解釋結(jié)論，為實(shí)現(xiàn)以法益的侵害性和保護(hù)的必要性作為解釋指導(dǎo)的實(shí)質(zhì)解釋提供了支點(diǎn)。[12]80法益成為目的解釋與實(shí)質(zhì)解釋的連接點(diǎn)，進(jìn)而形成了當(dāng)下實(shí)質(zhì)導(dǎo)向的目的解釋論的主導(dǎo)思想。正是這一刑法解釋觀念的影響，導(dǎo)致刑法解釋內(nèi)容具有不確定性而可能被濫用，進(jìn)而出現(xiàn)刑法解釋僭越立法的現(xiàn)象。因?yàn)闊o論是實(shí)質(zhì)解釋還是目的解釋，都未能在罪刑法定原則的框架下給予一個(gè)合理的解釋標(biāo)準(zhǔn)或準(zhǔn)則。

要規(guī)避刑法解釋僭越立法這一現(xiàn)象，首先必須樹立正確的刑法解釋觀念。刑法解釋必須堅(jiān)持罪刑法定原則，將人權(quán)保障原則優(yōu)位于法益保護(hù)原則考慮，即遵循罪刑法定原則之下的法益保護(hù)解釋觀念。一方面，應(yīng)以文本要義為中心，適當(dāng)強(qiáng)調(diào)實(shí)質(zhì)解釋，既不過分強(qiáng)調(diào)法律文本，亦不過分強(qiáng)調(diào)法益保護(hù)；另一方面，應(yīng)正確看待解釋者與法律文本之間的關(guān)系，雖然“解釋者也積極參與了規(guī)范的形成，其在規(guī)范意義的建構(gòu)過程中的作用并不遜立法者”[13]25，但不能將刑法解釋與刑法立法相等同。

(二)盡可能保障刑法立法的適時(shí)性

隨著十個(gè)刑法修正案的陸續(xù)出臺(tái)，我們的刑法立法觀念也在不斷更新，刑法修正案成為刑法修改的主要方式。在我國(guó)現(xiàn)行刑法修改過程中，雖然體現(xiàn)了刑法修改理性的一面，確立了刑法修改較為合理的修改原則、修改方式以及修改技術(shù)等刑法修改體制，但刑法修改的非理性因素仍有顯現(xiàn)。如果說刑法修改滯后尚屬于“失位”即未及時(shí)到位的話，那么，刑法修改的缺失則屬于典型的“失位”即根本未到位。如最高人民法院、最高人民檢察院于2001年7月3日頒布的《關(guān)于辦理偽造、販賣偽造的高等院校學(xué)歷、學(xué)位證明刑事案件如何適用法律問題的解釋》中規(guī)定：“明知是偽造高等院校印章制作的學(xué)歷、學(xué)位證明而販賣的，以偽造事業(yè)單位印章罪的共犯論處?！痹撍痉ń忉寣ⅰ懊髦莻卧於溬u”的行為作為“偽造”行為的共犯處理，明顯僭越了刑法立法。如果認(rèn)為片面共犯行為應(yīng)當(dāng)作為犯罪處理，屬于刑法立法缺失的問題，應(yīng)當(dāng)通過刑法修改共犯成立條件的方式來改變，而不是通過刑法解釋僭越立法的方式來解決。因此，只有我們注重刑法立法的適時(shí)性，才能保證立法者對(duì)不斷變化的社會(huì)關(guān)系作出及時(shí)的反應(yīng)，才不至于被動(dòng)立法，才能避免刑法解釋僭越立法現(xiàn)象的發(fā)生。因?yàn)樾谭ń忉尡刃谭⒎ǜ弑憬菪Ч?，解釋者在行使解釋?quán)時(shí)，肆意擴(kuò)張自己的解釋權(quán)，利用刑法解釋的形式超出了刑法規(guī)范本身應(yīng)有的含義進(jìn)行解釋，從而替代了刑法立法。如果我們?cè)谛谭ㄐ薷臅r(shí)，堅(jiān)持適時(shí)立法大大縮減刑法立法內(nèi)容與社會(huì)事實(shí)之間的不符合性，那么，刑法解釋僭越刑法立法而被選擇適用的幾率將會(huì)大大減少。當(dāng)然，刑法立法的適時(shí)并不是說要濫用刑法立法權(quán)，而是要在避免刑法立法的失位和缺失的情況下，保持積極且穩(wěn)定的刑法修改步伐。

(三)構(gòu)建刑法解釋僭越立法的撤銷和避免機(jī)制

規(guī)避刑法解釋僭越立法現(xiàn)象，筆者認(rèn)為，應(yīng)該從兩個(gè)層面著手：一是已然層面，構(gòu)建“亡羊補(bǔ)牢”式的事后補(bǔ)救機(jī)制；二是未然層面，構(gòu)建“防患于未然” 式的事前防范機(jī)制。前者是指刑法解釋僭越立法的撤銷機(jī)制，主要是對(duì)已經(jīng)僭越刑法立法的刑法解釋進(jìn)行修改、補(bǔ)充或者廢止；后者是指刑法解釋僭越立法的避免機(jī)制，主要是預(yù)防和減少刑法解釋僭越立法現(xiàn)象的產(chǎn)生。

刑法解釋僭越立法的撤銷機(jī)制作為規(guī)避刑法解釋僭越立法現(xiàn)象的事后補(bǔ)救措施，就已經(jīng)發(fā)生的僭越現(xiàn)象作出處理，使已經(jīng)發(fā)生的僭越現(xiàn)象不復(fù)存在，從而以盡量恢復(fù)原貌的方式協(xié)調(diào)刑法解釋與刑法立法之間的關(guān)系。

建立刑法解釋僭越立法的撤銷機(jī)制，主要包括刑法立法解釋僭越立法的撤銷機(jī)制和刑法司法解釋僭越立法的撤銷機(jī)制兩種。依據(jù)我國(guó)《憲法》和《立法法》的規(guī)定，無論是撤銷僭越立法的刑法立法解釋還是撤銷僭越立法的刑法司法解釋，不僅應(yīng)當(dāng)由特定的撤銷主體行使撤銷權(quán)，而且應(yīng)當(dāng)遵循一定的嚴(yán)格的撤銷程序。具體來說，刑法立法解釋僭越立法的撤銷可以由國(guó)務(wù)院、中央軍事委員會(huì)、最高人民法院、最高人民檢察院、全國(guó)人大各專門委員會(huì)向全國(guó)人大提出進(jìn)行審查要求，進(jìn)而由全國(guó)人大主席團(tuán)決定是否提交審查該提案并提交大會(huì)表決。當(dāng)然，表決是否應(yīng)撤銷的判斷依據(jù)，主要在于該刑法立法解釋的內(nèi)容是否超過了刑法文本、是否超越了刑法立法解釋的權(quán)限或者所解釋的內(nèi)容是否與刑法文本相沖突。若刑法立法解釋確實(shí)符合上述判斷依據(jù)，則可以予以撤銷；若刑法立法解釋的內(nèi)容是與時(shí)俱進(jìn)的，且應(yīng)當(dāng)為刑法保護(hù)的法益，則可以通過刑法修正的方式，將刑法解釋上升為刑法立法內(nèi)容，從而形成刑法立法解釋的自然撤銷。而刑法司法解釋僭越立法的撤銷可以由全國(guó)人大常委會(huì)提起，或者國(guó)務(wù)院、中央軍事委員會(huì)、最高人民法院、最高人民檢察院、全國(guó)人大各專門委員會(huì)向全國(guó)人大常委會(huì)提起審查。同樣地，在審查過程中，判斷該刑法司法解釋是否應(yīng)當(dāng)撤銷依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)可以參照刑法立法解釋撤銷的標(biāo)準(zhǔn)。這樣以來，刑法解釋僭越刑法立法的事后救濟(jì)才不會(huì)成為空談。

刑法解釋僭越立法的避免機(jī)制屬于規(guī)避刑法解釋僭越立法現(xiàn)象的事前防范和事中檢驗(yàn)措施。當(dāng)刑法立法內(nèi)容完善、刑法解釋達(dá)到了合理性要求，刑法解釋僭越立法的現(xiàn)象理應(yīng)會(huì)避免。因此，刑法解釋僭越立法的避免機(jī)制的構(gòu)建具體包括以下兩個(gè)層面：

其一，就法律層面而言，應(yīng)當(dāng)細(xì)化《立法法》中有關(guān)刑法解釋程序尤其是刑法司法解釋程序的內(nèi)容，從而避免刑法解釋僭越立法現(xiàn)象的發(fā)生。2015年修正的《立法法》第104條第1款增加了關(guān)于司法解釋的規(guī)定，主要從三個(gè)方面予以限定，即：司法解釋應(yīng)當(dāng)主要針對(duì)具體的法律條文；司法解釋應(yīng)當(dāng)符合立法的目的、原則和原意；遇有法律的規(guī)定需要進(jìn)一步明確具體含義以及法律制定后出現(xiàn)新的情況，需要明確適用法律依據(jù)的，應(yīng)當(dāng)向全國(guó)人大常委會(huì)提出法律解釋的要求或者提出制定、修改有關(guān)法律的議案。但是這一規(guī)定仍有需要進(jìn)一步完善的地方。比如，將司法解釋限定為“主要”針對(duì)具體的法律條文，為不針對(duì)具體法律條文而有可能僭越立法的司法解釋提供了缺口。尤其體現(xiàn)在刑法解釋中，如果可以針對(duì)具體法律條文之外的內(nèi)容作出解釋，那么無疑會(huì)僭越刑法立法。另外，刑法解釋者通過解釋法律，將一些經(jīng)驗(yàn)事實(shí)提升為法律解釋內(nèi)容，一經(jīng)發(fā)布就具有普遍適用的效力。從這個(gè)角度來說，刑法解釋權(quán)不同于其他的一般權(quán)力，因此，應(yīng)在《立法法》中對(duì)刑法解釋權(quán)的相關(guān)內(nèi)容予以細(xì)化，用立法的形式規(guī)范刑法解釋。

其二，就解釋層面而言，應(yīng)當(dāng)確立刑法解釋結(jié)論妥當(dāng)與否的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)，并使之成為刑法解釋僭越立法避免機(jī)制的重要組成部分。刑法解釋的合理性、妥當(dāng)性，應(yīng)當(dāng)經(jīng)由一定的標(biāo)準(zhǔn)予以檢驗(yàn)，這樣的檢驗(yàn)直接決定了刑事司法的權(quán)威。或者說，刑法解釋的權(quán)威不是來自于其本身，而是通過刑事司法中對(duì)刑法解釋的適用而實(shí)現(xiàn)。當(dāng)然，刑事司法人員在具體適用刑法解釋時(shí)，究竟應(yīng)當(dāng)以什么為標(biāo)準(zhǔn)來檢驗(yàn)這一解釋是否合理成為問題的關(guān)鍵。國(guó)內(nèi)外學(xué)者對(duì)此檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)存在不同的觀點(diǎn)，大部分學(xué)者“從三個(gè)角度對(duì)刑法解釋結(jié)論進(jìn)行檢驗(yàn)，一是是否超出法條文義限度，二是是否符合刑法目的，三是在刑法之外填充其他價(jià)值，如常識(shí)、民意、刑事政策、法律共同體共識(shí)等?！盵14]93對(duì)于“是否超出法條文義限度”的判斷是沒有任何爭(zhēng)議的，這也符合了罪刑法定原則。但關(guān)于后兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，存有質(zhì)疑，如刑法目的具有主觀價(jià)值判斷性，缺乏統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，法律共同體共識(shí)等的形成在我國(guó)目前卻有所差距。這樣的標(biāo)準(zhǔn)很難成為刑法解釋合理與否的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)?；诖耍P者認(rèn)為，刑法解釋是否合理的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)將主觀與客觀相結(jié)合，結(jié)合我國(guó)實(shí)際情況，將主觀見之于客觀，這樣才有利于具體檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)行。具體來說，應(yīng)當(dāng)在客觀基礎(chǔ)上尋找主觀價(jià)值判斷的依據(jù)，如基于法益侵害程度的處罰必要性的判斷，基于法條文義限度內(nèi)的正義底線的判斷等等。也就是說，刑法解釋僭越立法的規(guī)避亦應(yīng)當(dāng)考慮刑法解釋自身的合理與否的檢驗(yàn)，通過刑法解釋技術(shù)使刑法解釋與刑法立法兩者關(guān)系更加協(xié)調(diào)。

刑法解釋僭越立法的撤銷機(jī)制和刑法解釋僭越立法的避免機(jī)制都是規(guī)避刑法解釋僭越立法現(xiàn)象的重要舉措，二者對(duì)于預(yù)防和減少刑法解釋僭越立法現(xiàn)象都有著舉足輕重的作用。兩者相較，刑法解釋僭越立法的撤銷機(jī)制畢竟屬于事后機(jī)制，而刑法解釋僭越立法的避免機(jī)制屬于事前和事中機(jī)制。因此，從效果層面來說，毋庸置疑，“防患于未然”遠(yuǎn)遠(yuǎn)比“亡羊補(bǔ)牢”的效果好，刑法解釋僭越立法的事前、事中防范機(jī)制更應(yīng)該成為刑法解釋工作中的重要方面。只有構(gòu)建刑法解釋僭越立法的避免機(jī)制，做到“防患于未然”，才能從根本上將刑法解釋僭越立法的現(xiàn)象扼殺在搖籃之中，從而預(yù)防和減少這一現(xiàn)象的發(fā)生，使刑法解釋活動(dòng)更加規(guī)范化、法律化。