束 珊

(武漢大學(xué)，湖北 武漢 430072)

為了防止外國投資對美國國家安全造成不利影響，美國于2017年起開始對美國外國投資委員會進(jìn)行的外國投資國家安全審查相關(guān)制度進(jìn)行立法改革。美國參議院與眾議院對《外國投資風(fēng)險評估現(xiàn)代化法》進(jìn)行了幾輪討論和修改，最終《外國投資風(fēng)險評估現(xiàn)代化法》作為《2019財年國防授權(quán)法》的一部分于2018年生效?！锻鈬顿Y風(fēng)險評估現(xiàn)代化法》從審查范圍、“國家安全”考慮因素、審查程序等多個方面對美國國家安全審查制度進(jìn)行了改革，使得外國投資將面臨美國更為嚴(yán)苛的國家安全審查。在美國外國投資國家安全審查無法避免的情況下，中國政府和企業(yè)應(yīng)積極應(yīng)對，努力減少美國的外國投資國家安全審查對中國企業(yè)赴美投資可能產(chǎn)生的不利影響。

一、美國外國投資國家安全審查制度改革概況

美國外國投資委員會(The Committee on Foreign Investment in the United States，簡稱CFIUS)是審查可能導(dǎo)致美國企業(yè)被外國人控制交易的跨部門委員會，目的是確定受管轄交易對美國國家安全的影響。[1]美國外國投資委員會由11名政府機(jī)構(gòu)的首長和5名觀察員組成，美國財政部長擔(dān)任主席。為了更有效地防止特定外國投資對美國國家安全造成的不利影響，2017年11月，美國參議院參議員約翰·科寧(John Cornyn)、眾議院眾議員羅伯特·皮廷格(Robert Pittenger)分別在參議院和眾議院提出了制定《外國投資風(fēng)險評估現(xiàn)代化法》(Foreign Investment Risk Review Modernization Act，簡稱FIRRMA)，以改革美國外國投資國家安全審查制度。

2018年6月，參議院和眾議院分別通過各自版本的《外國投資風(fēng)險評估現(xiàn)代化法》，經(jīng)過兩院間的討論，參議院和眾議院就分歧達(dá)成一致，形成了《外國投資風(fēng)險評估現(xiàn)代化法》的最終版，《外國投資風(fēng)險評估現(xiàn)代化法》目前已作為《2019財年國防授權(quán)法》的一部分于2018年8月生效。

二、美國國家安全審查制度改革內(nèi)容

《外國投資風(fēng)險評估現(xiàn)代化法》的生效是自2007年《外國投資與國家安全法》(Foreign Investment and National Security Act of 2007)通過以來對外國投資美國國家安全審查制度進(jìn)行的最大規(guī)模的改革，改革重點主要體現(xiàn)在以下方面：

(一)擴(kuò)大美國外國投資委員會審查范圍

美國外國投資委員會的審查范圍是受管轄交易(covered transaction)。根據(jù)2008年美國頒布的《關(guān)于外國人兼并、收購和接管的管理條例》的規(guī)定，受管轄交易是指任何1988年8月23日以后被提議或?qū)⒁M(jìn)行的，涉及外國人的，可能導(dǎo)致美國企業(yè)被外國人控制的交易。[2]其中，“控制”是指通過擁有企業(yè)的多數(shù)股份或占支配地位的少數(shù)股份、董事會席位、代理投票、特殊股份、合同安排、正式或非正式的一致行動安排或其他方式，擁有確定、指導(dǎo)、決定影響企業(yè)的重大事項的權(quán)力，無論該權(quán)力是直接或間接行使，或是否被行使。[3]受管轄的交易類型具體包括：1.導(dǎo)致或可能導(dǎo)致外國人控制美國企業(yè)的交易，無論交易條款規(guī)定控制的實際安排如何。2.某外國人將其對一家美國企業(yè)的控制權(quán)轉(zhuǎn)讓給另一個外國人的交易。3.導(dǎo)致或可能導(dǎo)致某一實體或財產(chǎn)的任何部分被外國人控制的交易，如果實體或財產(chǎn)的這一部分構(gòu)成了美國企業(yè)。4.各方簽訂合同或其他類似的協(xié)議(包括成立新實體的協(xié)議)形成合資企業(yè)，但僅指一方或各方有美國業(yè)務(wù)，外國人可以通過合資企業(yè)控制美國業(yè)務(wù)的情況。[4]《外國投資風(fēng)險評估現(xiàn)代化法》生效前，美國外國投資委員會所審查的受管轄交易主要針對的是外國人的兼并、收購、接管行為，綠地投資不屬于美國外國投資委員會的審查對象。

2018年生效的《外國投資風(fēng)險評估現(xiàn)代化法》新列舉了四種受管轄交易，以擴(kuò)大美國外國投資委員會審查范圍，具體包括：1.外國人購買、租賃或租借位于美國的私有或公共房地產(chǎn)，如果該房地產(chǎn)位于航空港或海港內(nèi)或充當(dāng)航空港或海港的一部分；或者，該房地產(chǎn)臨近美國的軍事設(shè)施或涉及國家安全的美國政府的其他敏感設(shè)備或財產(chǎn)，從而可以讓外國人理所當(dāng)然地收集在此軍事設(shè)施、設(shè)備、財產(chǎn)里進(jìn)行的活動的情報或使得發(fā)生在此軍事設(shè)施、設(shè)備、財產(chǎn)的涉及國家安全的活動有受外國監(jiān)管的風(fēng)險。值得注意的是，美國外國投資委員會對房地產(chǎn)交易的審查權(quán)填補(bǔ)了綠地投資的空白，使審查不再局限于并購行為。2.外國人對美國企業(yè)進(jìn)行的任何其他投資，如果該美國企業(yè)(1)擁有、經(jīng)營、制造、供應(yīng)關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施或為關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施服務(wù)；或(2)生產(chǎn)、設(shè)計、測試、制造、制作或開發(fā)一種或多種關(guān)鍵技術(shù)；或(3)維護(hù)或收集美國公民的敏感個人數(shù)據(jù)，且該數(shù)據(jù)可能會以威脅美國國家安全的方式被使用?！锻鈬顿Y風(fēng)險評估現(xiàn)代化法》對關(guān)鍵技術(shù)的界定也進(jìn)一步擴(kuò)大，除了傳統(tǒng)的國防技術(shù)，《外國投資風(fēng)險評估現(xiàn)代化法》還規(guī)定《2018出口管制改革法》第1758節(jié)中確定的“新興和基礎(chǔ)技術(shù)”也屬于關(guān)鍵技術(shù)的范圍。3.任何外國人投資的美國企業(yè)中外國人權(quán)利的改變，如果該改變可能導(dǎo)致美國企業(yè)被外國人控制，或?qū)е隆?”中所描述的投資。4.任何其他為了逃避或規(guī)避美國外國投資委員會審查的交易、轉(zhuǎn)讓、協(xié)議或安排。[5]

(二) 增加“國家安全”考慮因素

根據(jù)《外國投資與國家安全法》，美國外國投資委員會審查交易是否危害國家安全的考慮因素主要包括：1.滿足預(yù)計的國防需要的國內(nèi)生產(chǎn)。2.國內(nèi)產(chǎn)業(yè)滿足國防需要的能力和實力，包括可利用的人力資源、產(chǎn)品、技術(shù)、材料和其他提供的物品和服務(wù)。3.國內(nèi)產(chǎn)業(yè)和商業(yè)活動被外國公民控制，這影響了美國滿足國家安全需要的能力和實力。4.被提出的或?qū)⒁M(jìn)行的向特定國家銷售軍用物品、設(shè)備、技術(shù)交易的潛在影響，這些特定國家主要包括被美國認(rèn)定為支持恐怖主義的國家、因涉及導(dǎo)彈擴(kuò)散受到關(guān)注的國家、因涉及生化武器擴(kuò)散受到關(guān)注的國家、對美國利益構(gòu)成潛在地區(qū)軍事威脅的國家，以及被美國列入“核不擴(kuò)散特別國家名單”的國家。5.被提議或?qū)⒁M(jìn)行的交易對影響美國國家安全領(lǐng)域的美國國際技術(shù)領(lǐng)導(dǎo)力的潛在影響。6.對美國關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施，包括主要的能源資產(chǎn)，造成的與國家安全有關(guān)的潛在影響。7.對美國關(guān)鍵技術(shù)造成的與國家安全有關(guān)的潛在影響。8.受管轄交易是否屬于外國政府控制的交易。9.視情況，尤其是當(dāng)交易屬于外國政府控制的交易而需要調(diào)查時，審查所涉及的國家對不擴(kuò)散控制體系的遵守情況，這些體系包括：條約和多邊供應(yīng)指引；該國家和美國的關(guān)系，尤其該國與美國在反恐合作上的記錄；對軍事應(yīng)用技術(shù)轉(zhuǎn)運或轉(zhuǎn)移的可能性，包括對國家出口管制法律法規(guī)的分析。10.美國對能源和其他關(guān)鍵資源和材料需求的長期預(yù)測。11.美國外國投資委員會在進(jìn)行特定的審查或調(diào)查時認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適當(dāng)考慮的其他諸如此類的因素。[6]

《外國投資風(fēng)險評估現(xiàn)代化法》在《外國投資與國家安全法》的基礎(chǔ)之上，新增加判斷交易是否危害國家安全的考慮因素，以加大美國外國投資委員會監(jiān)管力度。具體而言，增加的考慮因素包括：1.特別關(guān)注國家。特別關(guān)注國家是美國認(rèn)為會對美國國家安全造成重大威脅的國家。美國外國投資委員會會考慮一項受管轄的交易是否涉及一個特別關(guān)注國家，此特別關(guān)注國家是否有一個明確的或宣布的獲得一項關(guān)鍵技術(shù)或關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施戰(zhàn)略目標(biāo)，將影響美國在國家安全領(lǐng)域的領(lǐng)導(dǎo)地位。2.對美國法律的遵守情況。美國外國投資委員會會考慮與美國企業(yè)進(jìn)行過受管轄交易的外國人遵守美國法律和條例的歷史情況。3.美國公民個人信息安全。美國外國投資委員會會考慮受管轄交易是否可能直接或間接地暴露美國公民個人身份信息、基因信息或其他敏感數(shù)據(jù)，以便外國政府或外國人可以使用這些信息威脅國家安全。4.網(wǎng)絡(luò)安全。美國外國投資委員會會考慮是否受管轄交易可能對美國現(xiàn)有的網(wǎng)絡(luò)安全漏洞的加劇或?qū)W(wǎng)絡(luò)安全漏洞的產(chǎn)生有影響，或可能導(dǎo)致外國政府獲得參與針對美國的惡意網(wǎng)絡(luò)活動的重要能力，包括參與旨在影響聯(lián)邦政府任何選舉結(jié)果的活動。[7]

(三)完善審查程序

《外國投資風(fēng)險評估現(xiàn)代化法》對美國外國投資國家安全審查制度程序上的修改主要體現(xiàn)在：

第一，新增強(qiáng)制申報?！锻鈬顿Y風(fēng)險評估現(xiàn)代化法》在交易方自愿申報的基礎(chǔ)之上，新增強(qiáng)制申報制度，規(guī)定除非美國外國投資委員會通過條例另外進(jìn)行規(guī)定，若交易將導(dǎo)致美國企業(yè)的重大利益被外國人收購，且外國政府在此交易中有直接或間接的重大利益，交易方必須對此交易進(jìn)行強(qiáng)制申報。[8]《外國投資風(fēng)險評估現(xiàn)代化法》對強(qiáng)制申報制度的增加體現(xiàn)了美國外國投資委員會加強(qiáng)對外國國有企業(yè)和國有資本審查的趨勢。

第二，延長審查時限。《外國投資風(fēng)險評估現(xiàn)代化法》將美國外國投資委員會的審查期限從30天延長至45天，并且美國外國投資委員會主席在特殊情況下，可在45天審查期限的基礎(chǔ)上再延長15天。[10]《外國投資風(fēng)險評估現(xiàn)代化法》對審查期限的延長主要是源于實踐中判斷受管轄交易是否危及美國國家安全時問題變得更為復(fù)雜多樣。

第三，限制規(guī)定交易方尋求司法救濟(jì)的法院。《外國投資風(fēng)險評估現(xiàn)代化法》出臺前，如果交易方對美國外國投資委員會的行為或調(diào)查結(jié)果不滿，可以尋求司法救濟(jì)，法律對交易方法院的選擇無特別規(guī)定。然而，《外國投資風(fēng)險評估現(xiàn)代化法》新增規(guī)定，交易方只能在美國哥倫比亞特區(qū)聯(lián)邦巡回上訴法院對外國投資委員會的行為或調(diào)查結(jié)果進(jìn)行起訴。[10]此規(guī)定將進(jìn)一步限制投資者尋求司法救濟(jì)的渠道。

三、美國外國投資國家安全審查制度改革對中國企業(yè)赴美投資的影響

根據(jù)國商家務(wù)部、國家統(tǒng)計局、國家外匯管理局聯(lián)合發(fā)布的《2017年度中國對外直接投資統(tǒng)計公報》，2017年，中國對外直接投資流量為1582.9億美元，位居全球第三，僅次于美國、日本；中國對外投資存量為18090.4億美元，位居全球第二，僅次于美國。中國對外投資在全球外國投資中的影響力不斷擴(kuò)大。

美國是中國企業(yè)對外投資最重要的目的國之一。美國作為目前世界第一大經(jīng)濟(jì)體，擁有眾多受過良好教育的勞動力，擁有世界先進(jìn)的技術(shù)和優(yōu)秀的管理經(jīng)驗，擁有許多國際知名品牌。因此，投資美國企業(yè)有利于中國企業(yè)尋求國內(nèi)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整所需要的核心技術(shù)，有利于中國企業(yè)學(xué)習(xí)美國企業(yè)先進(jìn)的管理經(jīng)驗，有利于中國企業(yè)獲得知識產(chǎn)權(quán)、品牌等資源，促進(jìn)中國企業(yè)創(chuàng)新能力和競爭能力的提升。

中國企業(yè)對美投資一直更傾向于通過并購的方式，而不是綠地投資，原因在于，綠地投資需要中國企業(yè)自己選址、規(guī)劃、建設(shè)，籌建工作量大，建設(shè)周期長、速度慢。企業(yè)創(chuàng)建后，中國企業(yè)需要自己開拓目標(biāo)市場，常常面臨管理人員和技術(shù)人員匱乏、管理經(jīng)驗缺乏等問題。而與綠地投資不同的是，中國企業(yè)對美國現(xiàn)有企業(yè)進(jìn)行并購可以全部或部分地?fù)碛斜徊①彽拿绹髽I(yè)的資產(chǎn)、技術(shù)、知識產(chǎn)權(quán)等，這可以使中國投資者更好地利用被并購企業(yè)的現(xiàn)有資源，為中國投資者節(jié)省時間，有利于中國投資者迅速進(jìn)入美國的某一行業(yè)，獲得收益。2017年，中國企業(yè)在美國直接投資的290億美元中，97%是通過并購的方式進(jìn)行的，只有3%屬于綠地投資項目。[11]然而，并購交易正是美國外國投資委員會的主要審查對象。

近幾年，中國企業(yè)受到美國外國投資委員會審查的案件數(shù)量呈快速增長趨勢。統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，2005年中國對美投資企業(yè)受到美國外國投資委員會審查的案件數(shù)量為1件，占案件總量的1.56%。直到2011年，這一比重保持在10%以下。2012年起，中國企業(yè)受到審查案件數(shù)量激增，2012年為23件，占當(dāng)年審查案件總量的20.18%；2013年為21件，占當(dāng)年審查案件總量的21.65%；2014年為24件，占當(dāng)年審查案件總量的16.33%；2015年為29件，占當(dāng)年審查案件總量的20.28%。2012年至2015年，相較于美國外國投資委員會對其他國家、地區(qū)進(jìn)行的審查，中國企業(yè)受到美國外國投資委員會審查的案件數(shù)量和所占比重已連續(xù)四年位居第一。[12]

表1 2005—2015年中國對美投資企業(yè)受到美國外國投資委員會審查的情況

數(shù)據(jù)來源：美國外國投資委員會提交給國會的年度報告。

根據(jù)媒體的報道，僅就2018年上半年，就有8家中資企業(yè)并購美國企業(yè)的案件被美國外國投資委員會否決，具體包括：重慶財信集團(tuán)并購美國芝加哥證券交易所；螞蟻金服并購美國速匯金(Moneygram)；中國華芯投資并購科利登集團(tuán)(Xcerra)；海航集團(tuán)并購美國天橋資本(Skybridge Capital)；藍(lán)色光標(biāo)并購美國Cogint；中國重汽并購美國UQM科技公司；大北農(nóng)集團(tuán)并購美國華多農(nóng)業(yè)(Waldo Farm)；深圳新綸科技并購美國阿克倫公司(Akron Polymer)。[13]除此之外，還有相當(dāng)多的中國企業(yè)正在接受美國外國投資委員會的審查。

美國外國投資委員會持續(xù)不斷地對中國企業(yè)對美投資設(shè)置阻礙。美國政府似乎對來自中國的投資非?！懊舾小?，其中，中國國有企業(yè)的投資是美國外國投資委員會重點關(guān)注的對象。美國認(rèn)為，中國國有企業(yè)對美投資規(guī)模大，投資領(lǐng)域敏感性強(qiáng)，政府背景雄厚，政府在國有企業(yè)中擁有股權(quán)和決策權(quán)，中國國有企業(yè)對美投資可能暗藏政治意圖，對美國國家安全構(gòu)成潛在威脅。[14]然而，國有企業(yè)是中國對外投資的重要力量，在中國對美投資的企業(yè)中，國有企業(yè)占有很大比例。

美國公開宣稱外國投資國家安全審查制度改革很大程度上是針對中國投資，數(shù)據(jù)顯示，中國在美投資額從2016年的460億美元降至2017年的290億美元，2017年至少有80億美元的交易是由于不可商談解決的美國外國投資國家安全審查問題而被撤銷。[15]如今，《外國投資風(fēng)險評估現(xiàn)代化法》的生效意味著未來中國企業(yè)對美投資將面臨美國更為嚴(yán)苛的國家安全審查，存在更多的風(fēng)險和不確定性。

四、針對美國外國投資國家安全審查制度改革的應(yīng)對策略

美國外國投資委員會進(jìn)行的外國投資國家安全審查將長期存在，美國外國投資國家安全審查制度改革意味著美國外國投資委員會對國家安全的監(jiān)管加大。然而，美國外國投資國家安全審查是中國企業(yè)赴美投資必須面對且不可回避的問題，中國應(yīng)當(dāng)從以下三個方面積極應(yīng)對：

(一)全面深入了解美國外國投資國家安全審查制度

雖然已有很多有關(guān)美國外國投資委員會進(jìn)行外國投資國家安全審查的報道和案例，中國企業(yè)整體上對美國外國投資委員會進(jìn)行的國家安全審查仍然不夠重視和了解。根據(jù)美國中國總商會公布的《2017在美中資企業(yè)年度商業(yè)調(diào)查報告》，在受調(diào)查的企業(yè)中，59%的企業(yè)不了解美國外國投資委員會審查機(jī)制，調(diào)查數(shù)據(jù)幾乎與2016年的調(diào)查數(shù)據(jù)(60%)持平。[注]美國中國總商會與美國中國總商會基金會在2017年3月就在美中資企業(yè)投資與政策環(huán)境情況向超過500余家會員企業(yè)發(fā)放了調(diào)查問卷，并收回了213份有效回復(fù)。問卷的填寫人普遍為高層管理人員，他們所屬的公司來自不同行業(yè)和地區(qū)，規(guī)模各異，所有受訪企業(yè)在美維持或創(chuàng)造就業(yè)機(jī)會總數(shù)接近二十萬。一方面，美國外國投資委員會的監(jiān)管力度不斷加大，投資從被提議到完成的全過程都可能受到美國外國投資委員會的審查，美國外國投資委員會也可以參考更多的因素以判斷交易是否影響國家安全；另一方面，中國企業(yè)對美國外國投資委員會審查機(jī)制不夠了解。中國企業(yè)選擇對美投資時應(yīng)當(dāng)事先對美國外國投資委員會進(jìn)行的國家安全審查進(jìn)行全面了解。一旦確定投資目標(biāo)，中國企業(yè)應(yīng)當(dāng)進(jìn)行專業(yè)咨詢，對投資進(jìn)行風(fēng)險評估，科學(xué)策劃投資方案。如果認(rèn)為投資有受到美國外國投資委員會審查的可能性，中國企業(yè)可以在投資的準(zhǔn)備階段主動向美國外國投資委員會申請審查，根據(jù)美國外國投資委員會的審查結(jié)果確定是否繼續(xù)進(jìn)行投資，以免在投資進(jìn)行過程中或完成后因被美國外國投資委員會暫停、終止投資或商業(yè)活動而使企業(yè)遭受更大的損失。

(二)進(jìn)一步完善我國的外國投資國家安全審查制度

根據(jù)《中華人民共和國國家安全法》第五十九條規(guī)定，國家建立國家安全審查和監(jiān)管的制度和機(jī)制，對影響或者可能影響國家安全的外商投資、特定物項和關(guān)鍵技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)產(chǎn)品和服務(wù)、涉及國家安全事項的建設(shè)項目，以及其他重大事項和活動，進(jìn)行國家安全審查，有效預(yù)防和化解國家安全風(fēng)險。目前，我國的外國投資國家安全審查制度尚未成體系。我國現(xiàn)行的外國投資國家安全審查制度的基本依據(jù)主要是2006年由商務(wù)部、國資委、國稅總局、證監(jiān)會、國家外管局和國家工商行政管理總局六部門共同簽發(fā)的《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》及其修訂版2009年《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》，2011年國務(wù)院辦公廳發(fā)布的《關(guān)于建立外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的通知》，2011年商務(wù)部出臺的《實施外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的規(guī)定》。[16]這些規(guī)定存在效力層級低等問題。我國未成體系的外國投資國家安全審查制度使得中國企業(yè)赴美投資在接受嚴(yán)苛審查的同時，中國對美國企業(yè)在中國的投資行為沒有相對等的審查制度。中國在外國投資國家安全審查制度完善方面不斷作出積極努力，商務(wù)部于2015年1月公布了《中華人民共和國外國投資法(草案征求意見稿)》，該草案對外國投資國家安全審查制度進(jìn)行了專章規(guī)定，進(jìn)一步完善了國家安全審查的審查因素，明確了審查機(jī)構(gòu)、啟動程序及審查中可采取的措施，并增加了準(zhǔn)入許可和安全審查銜接的規(guī)定。[17]目前，商務(wù)部已形成《外國投資法》送審稿，相信《外國投資法》的正式實施將對外國投資者在華投資產(chǎn)生重大影響，對中國的外國投資國家安全審查制度的完善起到重要作用。

(三)促進(jìn)國家安全審查問題在中美雙邊投資協(xié)定框架下解決

國家安全事關(guān)國家主權(quán)，在國際層面很難達(dá)成共識，因此國家安全審查問題往往需要國家之間進(jìn)行個別協(xié)商。通常情況下，國家間簽訂的雙邊投資協(xié)定在規(guī)定國民待遇條款和最惠國待遇條款的同時，會規(guī)定國家安全例外條款，這會為東道國對外國投資行為進(jìn)行國家安全審查提供依據(jù)。目前，中美正在就雙邊投資協(xié)定展開談判，我國政府應(yīng)積極促進(jìn)國家安全審查問題在雙邊投資協(xié)定框架下中解決，為在美投資的中國企業(yè)爭取更加公平便利的投資環(huán)境。