李梅香

一、幾類產(chǎn)品特征的介紹

縱觀《專利審查指南》（2010版），筆者認為（2010版）提供了以下幾類產(chǎn)品特征。

形狀特征；構(gòu)造特征；使用已知方法名稱限定產(chǎn)品形狀或構(gòu)造的特征；使用已知材料限定產(chǎn)品形狀、構(gòu)造的特征；用途特征；性能、參數(shù)特征。

形狀特征，描述的產(chǎn)品形狀；產(chǎn)品的形狀是指產(chǎn)品所具有的、可以從外部觀察到的確定的空間形狀。

構(gòu)造特征，描述的產(chǎn)品的構(gòu)造；產(chǎn)品的構(gòu)造是指產(chǎn)品的各個組成部分的安排、組織和相互關(guān)系。

使用已知方法名稱或已知材料限定產(chǎn)品形狀或構(gòu)造的特征，需要能夠間接限定產(chǎn)品的形狀、構(gòu)造。

已知方法名稱或已知材料限定產(chǎn)品的形狀、構(gòu)造，分為微觀和宏觀兩個層面。

微觀層面：利用已知方法名稱或已知材料限定產(chǎn)品的形狀、構(gòu)造的肉眼不可見的微觀特性；例如，已知材料限定了是分子特性、原子特性、金相結(jié)構(gòu)等微觀特性限定產(chǎn)品的形狀或構(gòu)造；

宏觀層面：利用已知方法名稱或材料限定產(chǎn)品的形狀、構(gòu)造的肉眼可見的宏觀特性。例如，利用透明材料構(gòu)成的外殼，即限定了該產(chǎn)品的內(nèi)部結(jié)構(gòu)是可被觀察到的，這一個宏觀的形狀或構(gòu)造特點。又例如，特征“利用焊接方式連接兩個部件”，在兩個部件的連接處可以看到焊接留下來的焊錫；這種保留下來的焊錫實質(zhì)上也是產(chǎn)品的形狀、構(gòu)造的肉眼課件的宏觀特性。

用途特征，在《專利審查指南》（2010版）中并未對其進行定性描述，但是《專利審查指南》（2010版）在對用途特征進行舉例說明有如下描述：例如“起重機用吊鉤” 是指僅適用于起重機的尺寸和強度等結(jié)構(gòu)的吊鉤，其與具有同樣形狀的一般釣魚者用的“釣魚用吊鉤” 相比，結(jié)構(gòu)上不同，兩者是不同的產(chǎn)品。

從上述描述可知，《專利審查指南》（2010版）相當(dāng)于從反面給出了用途特征實質(zhì)上就是限定作用的特征。若從這一層面來說，用途特征就相當(dāng)于限定功能、效果的特征。

最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）第10條如下：權(quán)利要求中以功能或者效果表述的技術(shù)特征，即功能性特征，是指對于結(jié)構(gòu)、組分、步驟、條件或其之間的關(guān)系等，僅通過其在發(fā)明創(chuàng)造中所起的功能或者效果進行限定的技術(shù)特征。但是，當(dāng)事人舉證證明技術(shù)術(shù)語系本領(lǐng)域約定俗成的或者本領(lǐng)域普通技術(shù)人員可以僅通過權(quán)利要求即可直接、明確地確定其技術(shù)內(nèi)容的除外。

筆者認為結(jié)合《專利審查指南》（2010版）及上述司法解釋，也可認為用途特征實質(zhì)就是功能或效果特征。性能、參數(shù)特征，字面解釋可為：描述的產(chǎn)品的性能或參數(shù)；在《專利審查指南》（2010版）中“性能、參數(shù)”特征是組合出現(xiàn)，既沒有對“性能”和“參數(shù)”進行定性區(qū)分，也沒有對“性能”和“參數(shù)”進行舉例區(qū)分。如此《專利審查指南》（2010版）2. 3.2.5中以表述“性能、參數(shù)特征”作為一個整體進行出現(xiàn)；一些觀點認為：在對產(chǎn)品的限定及產(chǎn)品權(quán)利要求的解釋上兩者應(yīng)該等同，沒有差異。另一些觀點認為：“性能、參數(shù)特征”雖然作為一個整體出現(xiàn)，但是“性能”、“參數(shù)”之間用標(biāo)點符號“、”隔開，且根據(jù)字面意思理解“性能”和“參數(shù)”兩者還是有實質(zhì)的差別的。

“性能”的一種字面解釋是：產(chǎn)品的物理、化學(xué)的特性或參數(shù)。在這種字面解釋下，“性能”和“參數(shù)”實質(zhì)上是同一個意思的不同表示形式。“性能”的另一種字面解釋：產(chǎn)品的功能和性質(zhì)。若“性能”解釋為“功能”，則可能與實現(xiàn)的功能或效果相關(guān)，則此時若參數(shù)僅特指性能參數(shù)，“性能”與“參數(shù)”才對等。若采用這種解釋，則性能、參數(shù)特征，與前述的用途特征重疊了。如此則《專利審查指南》（2010版）沒有必要將這兩者進行區(qū)分。故筆者傾向后一種解釋，即性能、參數(shù)特征的“性能”和“參數(shù)”實質(zhì)是相同含義的不同表達，且是用于描述產(chǎn)品的物理、化學(xué)參數(shù)的特征。

所述性能、參數(shù)特征舉例來說，可以利用電磁參數(shù)、光學(xué)參數(shù)等方面的參數(shù)，常見的參數(shù)可包括：彈性系數(shù)、導(dǎo)電率等參數(shù)來限定產(chǎn)品的結(jié)構(gòu)。

二、幾類產(chǎn)品特征的法律法規(guī)適用的區(qū)別

（一）不同的產(chǎn)品特征，對《專利法》第2條的適用是不同的

產(chǎn)品權(quán)利要求限定的是請求保護的產(chǎn)品，涉及產(chǎn)品的形狀、構(gòu)造、原料、組分等描述的是產(chǎn)品的特點；在本文中將產(chǎn)品權(quán)利要求中所使用的特征稱之為產(chǎn)品特征。

根據(jù)《專利法》和《專利審查指南》（2010版）的規(guī)定，保護客體產(chǎn)品的申請類型可包括分為兩種，分別是發(fā)明和實用新型?！秾＠ā返?條第1款和第2款規(guī)定如下：發(fā)明，是指對產(chǎn)品、方法或者其改進所提出的新的技術(shù)方案。實用新型，是指對產(chǎn)品的形狀、構(gòu)造或者其結(jié)合所提出的適于實用的新的技術(shù)方案。

《專利審查指南》（2010版）有如下規(guī)定：一項發(fā)明創(chuàng)造可能既包括對產(chǎn)品形狀、構(gòu)造的改進，也包括對生產(chǎn)該產(chǎn)品的專用方法、工藝或構(gòu)成該產(chǎn)品的材料本身等方面的改進。但是實用新型專利僅保護針對產(chǎn)品形狀、構(gòu)造提出的改進技術(shù)方案。

由《專利法》及《專利審查指南》（2010版）的規(guī)定來看，若請求保護的產(chǎn)品的申請類型為實用新型，嚴(yán)格要求保護的是產(chǎn)品的形狀或結(jié)構(gòu)。

如此，利用已知材料限定產(chǎn)品微觀層面的產(chǎn)品權(quán)利要求，是不能滿足實用新型的特點的。故，若產(chǎn)品權(quán)利要求中所使用的產(chǎn)品特征類型不當(dāng)，則有可能產(chǎn)生不是實用新型的客體不適用的問題。

（二）不同的產(chǎn)品特征，對《專利法》第26條4款的適用是不同的

例如，利用用途或功能限定了產(chǎn)品權(quán)利要求某一個部件，在實務(wù)中經(jīng)常會收到審查員指出：不符合《專利法》第26條第4款規(guī)定的清楚性問題或支持性問題。若在說明書具體實施方式僅有1個或2個等較小數(shù)目時，而權(quán)利要求中功能描述進行了概括，則可能收到權(quán)利要求得不到說明書支持的審查意見。若利用功能描述的特征是發(fā)明點所在，僅以功能特征進行描述，則審查員認為本領(lǐng)域技術(shù)人員不清楚具體如何實現(xiàn)，則申請人可能收到權(quán)利要求不清楚的審查意見。

（三）不同產(chǎn)品特征，對產(chǎn)品權(quán)利要求的解釋力是不同的

例如《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第4條對功能性限定權(quán)利要求的保護范圍進行了詮釋：對于權(quán)利要求中以功能或者效果表述的技術(shù)特征，人民法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合說明書和附圖描述的該功能或者效果的具體實施方式及其等同的實施方式，確定該技術(shù)特征的內(nèi)容。若采用功能或效果來限定產(chǎn)品權(quán)利要求，該權(quán)利要求的保護范圍局限于說明書具體實施方式的記載及具體實施方式中的等同實施方式。而等同的實施方式的要求是非常嚴(yán)格的，進一步地，《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》對等同的實施方式有如下解釋：

與說明書及附圖記載的實現(xiàn)上述功能或者效果不可缺少的技術(shù)特征相比，被訴侵權(quán)技術(shù)方案的相應(yīng)技術(shù)特征是以基本相同的手段，實現(xiàn)相同的功能，達到相同的效果，且本領(lǐng)域普通技術(shù)人員在專利申請日無需經(jīng)過創(chuàng)造性勞動就能夠聯(lián)想到的，人民法院應(yīng)當(dāng)認定該相應(yīng)技術(shù)特征與功能性特征相同。如此綜上所述，若以功能或效果表達的技術(shù)特征，其在授權(quán)之后的保護范圍基本上可能局限于專利文件中具體實施方式所限定的有限實施方式。

由于不同產(chǎn)品特征在法律法規(guī)的適用上的差異，則需要在選擇產(chǎn)品特征持慎重態(tài)度，否則可能因為選擇的產(chǎn)品特征不當(dāng)，造成申請人的損失。

三、幾類產(chǎn)品特征的比對

基于產(chǎn)品特征的介紹，由于形狀特征和構(gòu)造的特征為直接限定的是產(chǎn)品的形狀和構(gòu)造，可以將形狀特征和構(gòu)造特征歸類產(chǎn)品的直接限定；而使用已知方法名稱限定產(chǎn)品形狀或構(gòu)造的特征；使用已知材料限定產(chǎn)品形狀、構(gòu)造的特征、用途特征及性能、參數(shù)特征可歸類為：并非直接限定產(chǎn)品形狀或構(gòu)造的間接限定。

一方面，直接限定清楚限定了產(chǎn)品的形狀和構(gòu)造；另一方面，直接限定可以通過產(chǎn)品的外觀或拆卸之后可以簡單檢測到的。如此若請求保護的產(chǎn)品被授予了專利權(quán)，在后續(xù)的侵權(quán)鑒定過程中自然也是相對容易的。故大部分情況下，很多專利工作者都被推薦或被要求使用直接限定。

但是在實際的申請中，產(chǎn)品權(quán)利要求可能有多種形狀或結(jié)構(gòu)實現(xiàn)同一個功能，此時用形狀特征或構(gòu)造特征都無法全面覆蓋所有的技術(shù)方案，出于特征上位的考慮，申請人或代理師不得不引入性能、參數(shù)特征、用途特征、或已知方法名稱或已知材料來進行產(chǎn)品限定。

例如，針對一個產(chǎn)品包括：部件A和部件B；部件A和部件B可以通過螺釘連接、通過卡鉤連接、通過鏈條連接等多種連接結(jié)構(gòu)進行連接。在撰寫該產(chǎn)品權(quán)利要求時，為了全面覆蓋所有的實施方式，將部件A和部件B的連接結(jié)構(gòu)，將該連接結(jié)構(gòu)直接通過用途特征“連接件”進行限定，限定該連接件是連接部件A或部件B的，但是該連接件的具體形狀或構(gòu)造，在獨立權(quán)利要求或所有權(quán)利要求中都未明確限定。

此時，在權(quán)利要求中枚舉發(fā)明人已經(jīng)想到的各個連接結(jié)構(gòu)的形狀或構(gòu)造特征，一方面，不滿足權(quán)利要簡要概括的要求；另一方面，在權(quán)利要求中枚舉發(fā)明人已經(jīng)想到的各個連接結(jié)構(gòu)的形狀或構(gòu)造特征，很可能遺漏當(dāng)前未想到的但是同樣可以實現(xiàn)該功能的連接結(jié)構(gòu)，從而沒有很好的保護發(fā)明人的發(fā)明構(gòu)思。因此，一般申請人或?qū)＠韼煻紩朕k法，利用性能、參數(shù)、用途、已知方法名稱及已知材料名稱等來間接限定來表達產(chǎn)品的形狀或構(gòu)造。故從專利申請的實務(wù)來講，引入間接限定幾乎是不可以避免的。

總之，針對存在多種等不同形狀或構(gòu)造的并列實施方式的技術(shù)方案，若直接用形狀特征或構(gòu)造特征，都不能涵蓋所有的實施方式。此時，局限于形狀特征及結(jié)構(gòu)特征的覆蓋范圍小的特點，申請人或?qū)＠韼熅筒坏孟确艞壷苯酉薅?，并考慮其他間接限定。有鑒于此，本部分會進一步從不同方面比對幾類產(chǎn)品特征的優(yōu)劣：

對于申請類型為發(fā)明的產(chǎn)品權(quán)利要求，上述幾類產(chǎn)品特征可以任意使用。而對于申請類型為實用新型的產(chǎn)品權(quán)利要求，間接限定的使用都是有一定的約束條件的。

在《專利審查指南》（2010版）中明確規(guī)定，權(quán)利要求中應(yīng)當(dāng)盡量避免使用功能或者效果特征來限定實用新型，特征部分不得單純描述實用新型功能，只有在某一技術(shù)特征無法用結(jié)構(gòu)特征來限定，或者技術(shù)特征用結(jié)構(gòu)特征限定不如用功能或者效果特征來限定更為恰當(dāng)，而且該功能或者效果在說明書中有充分說明時，使用功能或者效果特征來限定實用新型才可能是允許的。筆者在實際工作中，也收到過類似指出請求實用新型保護的產(chǎn)品權(quán)利要求不符合第2條第2款的規(guī)定。

第一種答復(fù)方式是將說明書中的用途特征下位的形狀特征或構(gòu)造特征添加到權(quán)利要求中。第二種答復(fù)方式是在意見陳述中承認功能特征限定的部件本身是已知的，而請求實用新型保護的是該功能特征對應(yīng)的部件與其他部件的組合等。若是采用第一種答復(fù)方式，可認定為是能夠用形狀特征或構(gòu)造特征描述，不符合使用用途特征的情況。而采用第二種答復(fù)方式時，顯然說明書中沒有其他記載（即認為使用用途特征才合適的情況）。但是這種答復(fù)方式相當(dāng)于承認了該用途特征自身是現(xiàn)有的，然而這可能存在技術(shù)方案捐獻的風(fēng)險。

若使用已知方法名稱的限定產(chǎn)品形狀或構(gòu)造，一方面要求該方法一定是本領(lǐng)域技術(shù)人員已知的，故該已知方法名稱并不能包含新的技術(shù)內(nèi)容；另一方面，針對申請類型為實用新型的類型，若已知方法名稱并不能間接表明產(chǎn)品的宏觀形狀或構(gòu)造，也是不允許的。

筆者認為已知方法名稱應(yīng)用在產(chǎn)品權(quán)利要求中，一般是限定某一個部件的形成方式，或者，限定多個部件之間的相互作用的產(chǎn)生方式。若這種形成方式或產(chǎn)生方式使用的是已知方法名稱，并不改變產(chǎn)品的形狀和結(jié)構(gòu)，則不能應(yīng)用于已知名稱來限定請求實用新型保護的產(chǎn)品權(quán)利要求中。

例如，用已知溶液A浸泡過的物品B，該物品A被浸泡過后，產(chǎn)品形狀或構(gòu)造并未發(fā)生改變，則該物品B和未被已知溶液浸泡過的物品B區(qū)分開，不能請求實用新型的保護。

再例如，焊接方式連接部件C和部件D；焊接方式是已知方法名，本領(lǐng)域技術(shù)人員所公知的，焊接方式會使用到焊接媒介；若部件C和部件D使用焊接方式連接，則部件C和部件D連接之后，在部件C和部件D的連接位置處必然保留有焊接媒介（例如，焊錫），故從該焊接方式這一已知方法名稱，可以確定出包含有部件C和部件D的產(chǎn)品，還包括焊接媒介，且焊接媒介位于部件C和部件D的連接位置處。故相對于使用螺釘連接部件C和部件D，是可以清楚從形狀和構(gòu)造上區(qū)分開的。故焊接方式就是一種可以清楚的間接限定產(chǎn)品形狀或構(gòu)造的特征。

若使用已知材料的限定產(chǎn)品形狀或構(gòu)造，同樣一方面要求該材料一定是本領(lǐng)域技術(shù)人員已知的，故該已知方法名稱并不能包含新的技術(shù)內(nèi)容；另一方面，針對申請類型為實用新型的類型，若已知材料限定的是產(chǎn)品宏觀層面的形狀或構(gòu)造才被允許。若已知材料限定的是產(chǎn)品的分子、原子、金相層面的微觀層面的人眼不可見的形狀或構(gòu)造特征，這也是會出現(xiàn)實用新型保護客體不適用的問題的。

針對性能、參數(shù)特征也要求能夠間接限定產(chǎn)品的形狀或結(jié)構(gòu)。在《專利審查指南》（2010版）中沒有明確規(guī)定其在實用新型的產(chǎn)品權(quán)利要求中的使用。若按照實用新型僅保護產(chǎn)品的形狀或構(gòu)造的規(guī)定，筆者認為借助上述已知材料限定產(chǎn)品形狀或構(gòu)造的使用，可以用于延展到性能、參數(shù)特征。即若性能、參數(shù)特征不能描述產(chǎn)品形狀或構(gòu)造的宏觀層面的形狀或構(gòu)造，則可能同樣不能用于請求實用新型保護的產(chǎn)品權(quán)利要求；否則同樣會出現(xiàn)實用新型保護客體不適用的問題。

形狀特征、構(gòu)造特征在進行侵權(quán)鑒定時，可直接是字面侵權(quán)，侵權(quán)解釋力強；且形狀或構(gòu)造都是可以觀察或測量的，侵權(quán)鑒定容易。對于使用已知方法名稱限定的產(chǎn)品的形狀、構(gòu)造，若被訴侵權(quán)人可以舉證自己并非使用產(chǎn)品權(quán)利要求中所使用的已知方法名稱，就得到了被訴侵權(quán)產(chǎn)品，則法院會認定不侵權(quán)；故侵權(quán)解釋力一定程度上弱于形狀特征、構(gòu)造特征。使用已知方法名稱限定產(chǎn)品的形狀或構(gòu)造，侵權(quán)請求方可能需要收集被訴侵權(quán)方使用該已知方法名稱制作被訴侵權(quán)產(chǎn)品的證據(jù)，這一證據(jù)收集難度大。

對于使用已知材料限定的產(chǎn)品的形狀、構(gòu)造。針對有些已知材料不用鑒定就可以認定侵權(quán)，例如，使用透明材料制作的外殼，透明材料限定的是產(chǎn)品的形狀或構(gòu)造的宏觀特點，可以不通過鑒定機構(gòu)的專業(yè)鑒定就能認定。若對于請求發(fā)明保護的產(chǎn)品，保護的是產(chǎn)品形狀或構(gòu)造的微觀特征，則需要通過材料鑒定才能確定。且在一些特定情況下，針對使用已知材料雖然可以通過材料的鑒定請求法院認定對方侵權(quán)；若被訴請求方提供相反證據(jù)，則可即便通過材料鑒定認為最終的產(chǎn)品是一樣的，但是使用的原始已知材料不同的情況下，依然會被認定不侵權(quán)。因此，該特征的侵權(quán)解釋力及鑒定難度的難易程度，取決于該已知材料限定的是產(chǎn)品形狀或構(gòu)造的宏觀特點還是微觀特點。

對于性能、參數(shù)特征，可以通過測量被訴侵權(quán)產(chǎn)品的性能、參數(shù)來進行被訴侵權(quán)產(chǎn)品的侵權(quán)鑒定，侵權(quán)解釋力也很強。但是劣勢在于：需要通過對被訴侵權(quán)產(chǎn)品進行性能、參數(shù)的測量，侵權(quán)鑒定本身的難度增大。

對于用途特征，根據(jù)司法解釋，用途特征的侵權(quán)解釋力僅限于說明書記載的具體實施方式及說明書具體實施方式的等同方式。如此，申請人或?qū)＠韼熢鞠肜糜猛咎卣鳙@得一個較大的保護范圍，若說明書沒有記載足夠多的實施方式，則同樣會落空；故用途特征的侵權(quán)解釋力取決于說明書的記載。用途特征可以通過直接應(yīng)用產(chǎn)品就可以得到，侵權(quán)鑒定相對容易。

四、幾類產(chǎn)品特征的使用建議

基于上述幾類產(chǎn)品權(quán)利要求的比對，筆者給出了幾類產(chǎn)品特征的使用推薦順序。

第一順位：形狀特征、構(gòu)造特征；

第二順位：性能、參數(shù)特征；

第三順位：用途特征、使用已知方法名稱或已知材料來限定產(chǎn)品的形狀或構(gòu)造。

在布局產(chǎn)品權(quán)利要求時，還是建議根據(jù)實際情況選擇所使用的產(chǎn)品特征的類型。例如，若請求保護的產(chǎn)品的形狀或構(gòu)造相對單一，且比較容易利用形狀特征或構(gòu)造特征描述時，首選形狀特征或構(gòu)造特征；若依然選用用途特征，則效果未必明顯，可能還會引入額外的司法程序。若選擇了使用已知方法名稱或已知材料來限定產(chǎn)品的形狀或構(gòu)造，有可能會出現(xiàn)侵權(quán)鑒定難度大及被訴侵權(quán)人還可能有機可乘。

若無法使用形狀特征或構(gòu)造特征進行清楚限定或者無法覆蓋所有的實施方式的情況下，筆者建議優(yōu)先考慮性能、參數(shù)特征，雖然在侵權(quán)鑒定上有一定難度，但是從侵權(quán)解釋力和侵權(quán)鑒定的難度等多個方面來說，是僅次于形狀特征或構(gòu)造特征的。

若形狀特征，構(gòu)造特征、性能、參數(shù)特征均無法覆蓋所有的實施方式的情況下，可以考慮在獨立權(quán)利要求中使用用途特征；然后在從屬權(quán)利要求使用其他產(chǎn)品特征進行輔助。例如，在從屬權(quán)利要求中使用覆蓋部分實施方式的形狀特征、構(gòu)造特征、性能、參數(shù)特征，使用已知方法名稱或已知材料來限定產(chǎn)品的形狀或構(gòu)造進行中位概括。進行中位概括時，各種產(chǎn)品特征的推薦使用順序，依然是：

第一順位：形狀特征、構(gòu)造特征；

第二順位：性能、參數(shù)特征；

第三順位：用途特征、使用已知方法名稱或已知材料來限定產(chǎn)品的形狀或構(gòu)造。

進一步地，若使用已知方法名稱或已知材料來限定產(chǎn)品的形狀或構(gòu)造比較容易規(guī)避，而當(dāng)前具體實施方式有足夠多的情況下，則優(yōu)先使用用途特征；否則可以選擇使用已知方法名稱或已知材料來限定產(chǎn)品的形狀或構(gòu)造。

總之，在專利申請撰寫時，申請人或?qū)＠韼熆梢愿鶕?jù)具體需求，選擇幾類產(chǎn)品特征來構(gòu)建產(chǎn)品權(quán)利要求；為了更好的保護產(chǎn)品權(quán)利要求，在描述同一個部件或部件的相互關(guān)系時，建議也考慮使用多種產(chǎn)品特征進行描述，一方面是方便審查階段、授權(quán)后的無效程序中有供備選的產(chǎn)品特征進行替代；另一方面，可以利用不同的產(chǎn)品特征進行權(quán)利要求的實現(xiàn)保護范圍從大到小的多梯度布局或全面保護。

五、結(jié) 語

綜上所述，在申請產(chǎn)品保護時，選擇產(chǎn)品特征，需要對產(chǎn)品特征適用的申請類型、侵權(quán)解釋力及侵權(quán)鑒定的難易程度等多方面進行綜合考慮，而不應(yīng)局限于發(fā)明人的技術(shù)描述。