●海淀區(qū)人民檢察院課題組/文

為深入推進(jìn)職務(wù)犯罪檢察專業(yè)化建設(shè)，促進(jìn)法律共同體之間的溝通與交流，著力破解司法辦案中的突出問題，為民營經(jīng)濟(jì)發(fā)展貢獻(xiàn)檢察智慧。2019 年6 月12 日，海淀區(qū)檢察院舉辦“萬柳法治思辨——行賄犯罪的理論與實(shí)踐”論壇。來自北京大學(xué)、清華大學(xué)、中國人民大學(xué)、國家檢察官學(xué)院等單位的專家學(xué)者，以及最高人民檢察院、北京市監(jiān)察委、北京市人民檢察院及四個分院、北京市京都律師事務(wù)所、德恒律師事務(wù)所、海淀區(qū)監(jiān)察委、區(qū)法院等系統(tǒng)內(nèi)外的實(shí)務(wù)界人士共80 余人參與了本次活動。論壇圍繞保護(hù)民營企業(yè)健康發(fā)展政策背景下行賄犯罪的理論與實(shí)踐問題，結(jié)合典型案例分四個議題進(jìn)行了深入研討與交流。

議題一：在行賄犯罪中，單位意志如何認(rèn)定？總公司、分公司、自然人的刑事責(zé)任如何認(rèn)定？如何區(qū)分單位犯罪與個人犯罪？

案例一：自2015 年始，東山市圖書館在南湖圖書大廈的采購量增長明顯。為了在業(yè)務(wù)往來中獲得競爭優(yōu)勢，時任南湖圖書大廈團(tuán)購服務(wù)部經(jīng)理的甲某應(yīng)時任東山市圖書館館長乙某的要求，利用其對于實(shí)際采購折扣額在考核標(biāo)準(zhǔn)之上的自主定價權(quán)為乙某辦理圖書公司儲值卡。（具體操作過程為甲某按照圖書碼洋8折的價格與東山市圖書館簽訂圖書采購合同，后以7折的價格在南湖市圖書公司財務(wù)進(jìn)行圖書銷售報賬，用其中1 折的差價為乙某辦理儲值卡。）2015 年至2017年期間，甲某分多次給予乙某圖書儲值卡，價值共計人民幣60 余萬元。對于甲某給予乙某60 余萬元儲值卡如何定性的問題，在實(shí)踐中有兩種不同的意見。第一種意見認(rèn)為，甲某的行為構(gòu)成行賄罪；第二種意見認(rèn)為，甲某的行為構(gòu)成單位行賄罪。

案例二：2015 年至2016 年間，東山市圖書館的設(shè)備采購項目進(jìn)行招標(biāo)，為獲得上述項目，寧波西江公司第二分公司負(fù)責(zé)人丙某與東山市圖書館館長乙某取得聯(lián)系，并約定按合同一定的比例給予乙某好處費(fèi)。后丙某所在公司順利獲得了該項目，并給予乙某好處費(fèi)40 萬元人民幣。本案中，與東山市圖書館簽訂合同的公司是寧波西江公司，項目款也是打到寧波西江公司，有證據(jù)能夠證明第二分公司財務(wù)相對獨(dú)立。關(guān)于丙某給予乙某好處費(fèi)一事，丙某記得跟總公司的經(jīng)理提過一句，但是沒有其他證據(jù)能夠證實(shí)。對于本案中的涉案單位，第一種意見認(rèn)為，犯罪單位是寧波西江公司；第二種意見認(rèn)為，犯罪單位是寧波西江公司第二分公司。

北京市人民檢察院第一分院第二檢察部檢察官助理陳禹橦指出，對單位意志的認(rèn)定，目前有“單位名義說”“單位決策說”“單位利益說”“行賄資金來源說”等觀點(diǎn)。她個人認(rèn)為應(yīng)堅持“單位行為性質(zhì)”與“違法所得歸屬”雙重判斷標(biāo)準(zhǔn)。經(jīng)過單位領(lǐng)導(dǎo)直接或間接的許可（包括默示），或者符合單位業(yè)務(wù)操作程序、慣例的員工行為可以視為體現(xiàn)單位意志的單位行為，成立單位犯罪。但是如果“違法所得歸屬于個人”則是法律和司法解釋明確規(guī)定的排除單位犯罪適用的法定事由。關(guān)于案例二，一般情況下應(yīng)認(rèn)定作出行賄決定、實(shí)施行賄行為的分公司為犯罪主體，但同時要綜合考慮總公司在業(yè)務(wù)、財務(wù)等方面對下屬分支機(jī)構(gòu)的實(shí)際控制情況。

北京市人民檢察院第二分院第二檢察部檢察官張翠松認(rèn)為，單位行賄和個人行賄，無論是從入罪的標(biāo)準(zhǔn)，還是從法定刑的配置，差別都很大。刑事政策對單位行賄和個人行賄的認(rèn)定有一定的影響。對一線的司法辦案人員來說，既要把握法律規(guī)定的底線，又要體現(xiàn)司法智慧。對單位行賄的認(rèn)定，核心取決于兩個要件：即意志要件和利益歸屬要件。一是意志要件，就是單位要件，由單位集體決定的或是由法人直接決定的，實(shí)踐中確實(shí)是特別少。因此，也就出現(xiàn)像案例一中這種中層決定能不能體現(xiàn)單位的意志，或者雖然不是單位的意志，但影不影響認(rèn)定為單位行賄。二是利益歸屬要件。在單位意志和單位行為明確的情況下，可能利益歸屬不重要。但如果在單位意志不明確的情況下，利益歸屬是一個更重要的要件。

北京市人民檢察院第四分院第一檢察部負(fù)責(zé)人張劍認(rèn)為，一是單位意志的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)以誰受益誰擔(dān)責(zé)為基本原則，有明確反證證明行為人行為明顯超出單位意志為特例免責(zé)條款，不能僅以單位在案發(fā)后的否認(rèn)就成為免責(zé)依據(jù)；二是單位主體的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)以認(rèn)定獨(dú)立人格的法人單位為基本原則，以認(rèn)定部門、分支機(jī)構(gòu)為特例條款。只有部門和分支機(jī)構(gòu)同時存在獨(dú)立的名義、獨(dú)立的意志、獨(dú)立的利益時，方可考慮認(rèn)定為犯罪主體；三是單位意志、單位行為認(rèn)定存在爭議時，利益歸屬是認(rèn)定單位犯罪的重要因素。但如果單位意志、單位行為很明確，仍應(yīng)以單位犯罪的法律規(guī)定為認(rèn)定依據(jù)，不應(yīng)受利益歸屬因素的制約。

北京市德恒律師事務(wù)所高級合伙人王兆峰認(rèn)為，無論是單位犯罪和個人犯罪的分野，還是單位責(zé)任和部門的厘定，都要考慮兩方面因素：一是犯罪構(gòu)成規(guī)定和理論；二是刑事政策。犯罪構(gòu)成是基本框架，而刑事政策是調(diào)整基本框架的螺絲刀。就設(shè)定的案例一來講，認(rèn)定單位犯罪還是個人犯罪，雖然有決策說、名義說、財產(chǎn)來源說、利益歸屬說等多種觀點(diǎn)，但是這些觀點(diǎn)可以歸納為兩類，一類重視主觀，一類重視客觀。他個人贊同主觀說，認(rèn)為只有出于單位的意志才能定單位犯罪，而單位意志的表現(xiàn)方式則不限于開會討論，可以是領(lǐng)導(dǎo)決斷，也可以是員工根據(jù)單位規(guī)章行事等等。

關(guān)于案例二，他認(rèn)為要堅持罪責(zé)自負(fù)，如果確實(shí)出于部門意志，上級單位根據(jù)實(shí)際和規(guī)定，對這種意志不知情，也沒有理由認(rèn)定放任的話，還是傾向于定部門為責(zé)任主體。

清華大學(xué)周光權(quán)教授點(diǎn)評指出，關(guān)于單位犯罪認(rèn)定，理論上有很多的學(xué)說，但這些學(xué)說都有一定的片面性。對單位犯罪的認(rèn)定要回到《刑法》第30 條“單位實(shí)施的危害社會的行為”上來，結(jié)合《刑法》第13條對“犯罪概念”的界定，如何理解“危害社會的行為”是關(guān)鍵。對其進(jìn)行解讀，要堅持責(zé)任主義的立場，堅持“主客觀相統(tǒng)一”原則。單位犯罪判斷的主觀方面就是單位意志的認(rèn)定。與自然人犯罪的認(rèn)定相區(qū)別，在單位犯罪中單位意志的判定非常重要。在自然人犯罪中，比如砍一刀，或者盜竊行為，主、客觀判斷很容易完成。但單位犯罪中單位意志，也就是主觀方面的判斷相比自然人犯罪主觀方面的判斷要復(fù)雜，也更加重要。“誰能夠代表單位”“足以代表單位的客觀行為有沒有”是判斷單位犯罪的關(guān)鍵。而“利益歸屬于誰”則不重要?？赡茉谵k案實(shí)踐中，需要考慮“利益歸屬”，但在刑法規(guī)定中，“利益歸屬”是輔助性的。比如：在自然人犯罪中，張三盜竊后馬上將財物給李四，沒有人質(zhì)疑盜竊罪成立。為什么在自然人犯罪中不影響犯罪認(rèn)定的因素在單位犯罪中成為重要判斷因素呢？他認(rèn)為值得研究。單位意志的表現(xiàn)有多種形態(tài)：一是就事論事，就某項利益，單位決策層通過開會討論等形式，形成單位決策，這是最典型的；二是由單位事前制定統(tǒng)一政策，能夠?qū)崿F(xiàn)單位利益，這也體現(xiàn)單位意志。比如案例一中的團(tuán)購部經(jīng)理能夠通過差價折扣，在財務(wù)把賬報出來，就是體現(xiàn)了單位意志；三是其他形式，單位負(fù)責(zé)人的個人決策，或者業(yè)務(wù)員的決策，事后得到單位認(rèn)可等等。

另外，周光權(quán)教授認(rèn)為“行賄款的來源”很重要，實(shí)務(wù)中有一個案例，股東只有夫妻兩人的一家建筑企業(yè)設(shè)立為有限責(zé)任公司，行賄款在單位記賬為“購設(shè)備款”。司法機(jī)關(guān)認(rèn)為這是夫妻店，利益都?xì)w屬于個人了，認(rèn)定為個人犯罪。但他認(rèn)為還是認(rèn)定為單位犯罪為宜。因為“利益歸屬”是輔助性的。再者，刑法上的判斷要考慮與公司法的關(guān)系，要尊重公司法的規(guī)定，目前的刑事規(guī)范限制太嚴(yán)，應(yīng)注重保持法秩序的統(tǒng)一。

關(guān)于案例二，行賄行為由分公司人員實(shí)行，體現(xiàn)了分公司的意志，總公司的決策層沒有行為，也沒有意志體現(xiàn)。按主客觀相統(tǒng)一的原則，認(rèn)定總公司犯罪有難度。利益歸屬在這個案件中同樣不重要。

議題二：行賄犯罪中，自首情節(jié)與“被追訴前主動交代”情節(jié)能否同時適用？

案例三：王某系某房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)有限公司經(jīng)紀(jì)人，為購房人提供房產(chǎn)交易、二手房屋過戶等中介服務(wù)。2014年11 月，王某在辦理海淀區(qū)某二手房屋過戶過程中，為了使購房人非法少繳、不繳二手房交易稅費(fèi)，給予稅務(wù)機(jī)關(guān)工作人員李某好處費(fèi)10 萬元。2017 年2 月，監(jiān)察機(jī)關(guān)在調(diào)查地稅系列案件過程中，發(fā)現(xiàn)王某涉嫌犯罪的案件線索。2017 年3 月1 日，王某經(jīng)電話通知，到監(jiān)察機(jī)關(guān)如實(shí)交待涉嫌行賄的事實(shí)。2017 年3 月2 日，監(jiān)察機(jī)關(guān)對王某涉嫌行賄案立案調(diào)查。關(guān)于本案的量刑情節(jié)問題，有三種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，王某在調(diào)查機(jī)關(guān)掌握線索后接受談話，不構(gòu)成自首，僅構(gòu)成被追訴前主動交待；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，王某經(jīng)電話通知后主動投案，構(gòu)成自首，同時構(gòu)成被追訴前主動交待，兩個情節(jié)同時適用；第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，王某構(gòu)成自首，也構(gòu)成被追訴前主動交待，但優(yōu)先適用分則條款，自首情節(jié)不再重復(fù)適用。

海淀區(qū)人民檢察院第二檢察部檢察官助理孔涵認(rèn)為，根據(jù)既往的判例，本案不應(yīng)認(rèn)定為自首。按照2009 年“兩高”《關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件認(rèn)定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）的精神，在調(diào)查機(jī)關(guān)已經(jīng)掌握線索或者事實(shí)的情況下通知行為人來接受調(diào)查談話、訊問的，雖然調(diào)查談話、訊問尚未開始，但電話通知隨即開展調(diào)查活動，行為人就屬已受到調(diào)查談話、訊問，無法認(rèn)定自首。但這一規(guī)定是否與《刑法》第67 條第1 款沖突，值得繼續(xù)探討。對職務(wù)犯罪自首的認(rèn)定最終還是應(yīng)當(dāng)回到總則的規(guī)定當(dāng)中，而不能超出立法原意對自首認(rèn)定加以限制。

在同時構(gòu)成總則的自首情節(jié)和分則被追訴前主動交待的情況下，自首條款與被追訴前主動交待這兩個條款可以理解為一種量刑情節(jié)的法條競合，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用《刑法》390 條第2 款的特別條款，避免重復(fù)評價。

北京市人民檢察院第三檢察部副主任金明霞認(rèn)為，行賄人在被追訴前主動交待與自首在時空條件上存在重合，實(shí)質(zhì)上是一個行為，如果同時適用，有重復(fù)評價之嫌。自首規(guī)定在總則，被追訴前主動交待規(guī)定在分則，總則具有統(tǒng)領(lǐng)指導(dǎo)作用，除非總則沒有規(guī)定相關(guān)內(nèi)容，否則應(yīng)優(yōu)先適用總則規(guī)定。從本案的數(shù)額分析，行賄10 萬元，屬犯罪情節(jié)較輕，適用自首更有利于被告人，因為除了可以從輕、減輕，還可以在情節(jié)較輕的案件中免除處罰。

她指出，基于對相關(guān)案例的分析調(diào)研，檢法對于掌握線索后，電話通知到案，如實(shí)供述，能否成立自首，存在分歧。尤其對2009 年職務(wù)犯罪案件自首立功意見，應(yīng)如何理解和適用，檢法宜統(tǒng)一認(rèn)識。

另外，有觀點(diǎn)提出對于掌握線索的具體內(nèi)容應(yīng)進(jìn)一步分析，如果是直接證據(jù)，則認(rèn)定為坦白；如是間接證據(jù)，則可以認(rèn)定為自首。對于這樣的細(xì)分，她認(rèn)為值得研究。她指出，自首是法定從寬情節(jié)，從寬要在現(xiàn)行法律框架內(nèi)，要于法有據(jù)，需要具體案件具體分析，發(fā)揮檢察智慧，確保案件辦理三個效果的統(tǒng)一。

海淀區(qū)人民法院刑庭庭長徐進(jìn)認(rèn)為，《刑法》第390 條第2 款關(guān)于“行賄人在被追訴前主動交代行賄行為的，可以從輕或者減輕處罰”的規(guī)定，是寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策在刑法分則中的具體體現(xiàn)，同時也是針對貪污賄賂犯罪手段隱蔽、查證困難的特點(diǎn)所進(jìn)行的特別安排。上述規(guī)定與《刑法》總則第67 條規(guī)定的自首情節(jié)存在重疊和交叉，但有明顯區(qū)別。自首的構(gòu)成要件有兩個，即主動投案和如實(shí)供述，而對刑法分則中對行賄人從寬處罰的特別規(guī)定對到案方式?jīng)]有特別的要求，只強(qiáng)調(diào)供述的自愿性。因此，兩者不是一般法與特別法的關(guān)系，不能采用特別法優(yōu)先的適用原則。實(shí)踐中既存在兩種情節(jié)同時具備，也存在只符合對行賄人從寬處罰的特別規(guī)定的情形。從維護(hù)被告人的合法權(quán)益的角度出發(fā)，在兩種情節(jié)同時具備的情況下，應(yīng)當(dāng)同時適用，對被告人的所有從輕情節(jié)進(jìn)行全面評價，從而做到罰當(dāng)其罪。他指出，反對兩種情節(jié)同時適用的主要理由是擔(dān)心這樣會導(dǎo)致重復(fù)評價、影響量刑公正。這就要求對量刑的方法和邏輯有一個正確的認(rèn)識，其實(shí)量刑不是簡單的一加一等于二，不是幾個從輕從重情節(jié)的簡單加減，更不能機(jī)械地?fù)Q算成數(shù)學(xué)公式。法官量刑是一個比較復(fù)雜的思維過程，是法官在確定基本案情和量刑情節(jié)后，結(jié)合法律規(guī)定、價值判斷甚至生活經(jīng)歷等多重因素，對具體案件作出的綜合評價，最終實(shí)現(xiàn)個案的公正，單純強(qiáng)調(diào)同案同判、否定個案差異，是不符合客觀規(guī)律的，也是無法實(shí)現(xiàn)的。因此，有關(guān)“重復(fù)評價”的擔(dān)心本身就是一個偽命題。

最高人民檢察院第三檢察廳張志強(qiáng)處長認(rèn)為，自首情節(jié)與被追訴前主動交待情節(jié)不宜同時適用，因為禁止重復(fù)評價原則不僅是定罪原則，也是量刑原則。兩者之間是想象競合關(guān)系，只能選擇對行賄人最有利的一個量刑情節(jié)，正如所有的自首都同時符合坦白條件，但只認(rèn)定自首一個情節(jié)，是同樣的道理。

他指出，監(jiān)察機(jī)關(guān)辦理公職人員職務(wù)犯罪案件，與公安機(jī)關(guān)辦理一般刑事案件的程序不同。經(jīng)電話通知，能夠主動到案的情況，在公安機(jī)關(guān)辦理案件中較難發(fā)生，但在職務(wù)犯罪案件中經(jīng)常性發(fā)生。實(shí)踐中大量被調(diào)查人都是經(jīng)組織通知，主動到指定地點(diǎn)接受調(diào)查的，如果經(jīng)電話通知到案在認(rèn)定上與普通刑事案件采取同樣的標(biāo)準(zhǔn)，絕大多數(shù)公職人員職務(wù)犯罪案件都成立自首，自首將成為職務(wù)犯罪的一種“標(biāo)配”；另外，按此標(biāo)準(zhǔn)，被調(diào)查人是否成立自首，將完全取決于監(jiān)察機(jī)關(guān)的工作方式，不僅隨意性大，而且容易滋生其他問題。

中國人民大學(xué)黃京平教授點(diǎn)評指出，本案的討論實(shí)際形成四種觀點(diǎn)，除了案例三給出的三種，還出現(xiàn)了第四種，即認(rèn)為，同時構(gòu)成情況下，自首優(yōu)先適用。他認(rèn)為本案既成立自首，也成立被追訴前主動交待，且兩者可以同時適用。這里有個前提，即設(shè)立《刑法》390 條的目的。有觀點(diǎn)認(rèn)為，390 條是67 條的特別規(guī)定，所以適用時自然排除67 條的規(guī)定。他個人更傾向于認(rèn)為：390 條是67 條之外，對行賄案件的嫌疑人從制度安排上給予的一種特別優(yōu)惠。兩者是并列的規(guī)定，而不是對立，或者排斥關(guān)系。理由有二：一是借助另外一種制度來解釋當(dāng)前的問題。從認(rèn)罪認(rèn)罰從寬處罰制度出臺的背景來看，以往我們給予認(rèn)罪、自首人的從寬幅度還不夠大，不能滿足司法的需求。二是行受賄案件證據(jù)收集的特點(diǎn)，以及中國語境下行受賄案件案發(fā)的證據(jù)特點(diǎn)，即現(xiàn)金交易，缺少客觀性證據(jù)，對言詞證據(jù)的依賴性強(qiáng)。以上決定390 條第2 款的條文設(shè)計有獨(dú)立的意義。只有把條文的目的解釋清楚了，才能決定怎么去適用。結(jié)論就是，390 條第2 款是除67 條之外的一個特別優(yōu)惠制度安排，不是與第67 條彼此對立，誰優(yōu)先適用的關(guān)系。

黃京平教授指出，認(rèn)定自首的規(guī)范除了立法、司法解釋，還有規(guī)范性文件，2009 年《意見》對職務(wù)犯罪自首規(guī)定了較普通犯罪更為嚴(yán)格的條件。但他傾向于對于2009 年的《意見》，在司法適用時做嚴(yán)格的限制，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)審慎對待這個規(guī)范性文件，讓它回歸自首最一般的規(guī)律、特征與屬性上。他認(rèn)為2010 年《關(guān)于處理自首和立功若干具體問題的意見》與2009 年的《意見》相比，對自首的認(rèn)定相對更加寬泛，有兜底性的規(guī)定，各種情況都有成立自首的可能。回頭看認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的出臺，與以往太過從緊的把握自首、坦白有密切的關(guān)系。因此，在2009 年規(guī)范仍然有效的情況下，更應(yīng)強(qiáng)調(diào)67 條與390 條的并列關(guān)系。注意它的立法目的是額外的優(yōu)惠，而且額外的優(yōu)惠是針對行受賄案件的特點(diǎn)和中國語境下行受賄案件案發(fā)的證據(jù)特點(diǎn)。

議題三：行受賄犯罪中，如何區(qū)分“感情投資”與“禮尚往來”？

案例四：李某案發(fā)前系某三甲醫(yī)院黨委書記，任職期間分別收受丁某、何某二人財物共計人民幣70 余萬元。其中，2007 年，某建筑公司經(jīng)理丁某經(jīng)人介紹認(rèn)識李某，自此至2018 年，丁某每年春節(jié)都給予其現(xiàn)金2 萬元。2018 年，其受丁某請托，在其任職的醫(yī)院招錄過程中將丁某親屬招錄為該單位事業(yè)編工作人員。2014 年，某新型醫(yī)藥公司經(jīng)理何某經(jīng)人介紹認(rèn)識李某，為了在公司業(yè)務(wù)中得到照應(yīng)，自2014 年至2018 年，何某每年春節(jié)和國慶都分別給予李某現(xiàn)金5 萬元。李某辯稱其與丁某系朋友，其每年春節(jié)也給丁某送去水果、茶葉等禮品，與丁某之間系禮尚往來。同時辯稱其雖收受何某財物，但并未為其謀取利益。關(guān)于本案定性，有兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，李某的行為構(gòu)成受賄罪，丁、何二人的行為構(gòu)成行賄罪。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，李某的行為不構(gòu)成受賄罪，丁、何二人的行為亦不構(gòu)成行賄罪。

海淀區(qū)人民檢察院第二檢察部檢察官王晶認(rèn)為，本案屬于“感情投資型”行受賄犯罪行為。第一起事實(shí)中，雙方并非長期、深厚的友情關(guān)系，不存在禮尚往來的感情基礎(chǔ)。多年來你送我兩萬現(xiàn)金，我回送你水果茶葉的饋贈價值差異，體現(xiàn)出收送雙方的心領(lǐng)神會，是禮尚往來形式下掩蓋了行受賄的方式和金額。第二起事實(shí)中，李某的特定職務(wù)是何某給予其財物的直接原因，送禮無非是為了日后好辦事。李某主觀上能夠預(yù)見到何某可能提出請托事由，這種狀況下仍收受財物，應(yīng)認(rèn)定為承諾日后為其謀取利益。對丁、何二人行賄罪的認(rèn)定上，該二人主觀上具有獲取非法利益的主觀故意?？陀^上追求的是日后擇機(jī)獲取不當(dāng)利益的結(jié)果。該二人的“投資”行為，最終指向的是國家工作人員的權(quán)力。

北京市人民檢察院第三分院第二檢察部負(fù)責(zé)人耿磊認(rèn)為，理論上，對于“禮物”和“賄賂”有主觀標(biāo)準(zhǔn)和客觀標(biāo)準(zhǔn)兩種意見，但行為人的主觀心理不易查證，實(shí)踐中，一般從三個方面進(jìn)行區(qū)分：一是人情往來不應(yīng)超過合理的數(shù)額。這里應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)發(fā)展水平、雙方的關(guān)系、財產(chǎn)情況、交情程度、送禮的理由等，判斷錢款數(shù)額是否明顯超出人情往來的范疇。二是人情往來應(yīng)當(dāng)“有來有往”。國家工作人員沒有回饋，或者回饋的數(shù)額很小，與所收受的財物數(shù)額差距較大，則該行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄而非正常的人情往來。三是饋贈送禮行為是否給予職務(wù)或身份。賄賂犯罪的成立并不需要饋贈送禮與公務(wù)行為之間具有直接的聯(lián)系，只要送方是基于國家工作人員的職務(wù)或身份而送，而不論雙方是否具有影響公務(wù)行為的特定意圖。

案例四中的第一筆事實(shí)，李某多次收受丁某財物，最后接受具體請托事項為其謀利，屬于受賄；第二筆事實(shí)中，李某對何某在業(yè)務(wù)上的制約或影響關(guān)系，可以推定李某明知何某有具體請托事項，依據(jù)2016 年“兩高”《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第13 條的規(guī)定，也可以認(rèn)定受賄。

海淀區(qū)監(jiān)察委員會委員汪蕾認(rèn)為，二者區(qū)分要點(diǎn)為：“往”“來”關(guān)系；關(guān)系的“往”和“來”；財物價值大小及對等性；行為方式與動機(jī)?！案星橥顿Y”構(gòu)成賄賂犯罪必須符合“權(quán)錢交易”本質(zhì)特征，可先看數(shù)額大小，再看有無職務(wù)或業(yè)務(wù)上隸屬或制約關(guān)系。數(shù)額較小的，因無具體請托事項，一般不宜論罪；數(shù)額較大且有上述關(guān)系，則實(shí)為購買“期權(quán)”的行為，可視為對不確定請托事由的承諾，推定明知他人有具體請托事項而收受財物，即存在交易關(guān)系，以賄賂犯罪論并累計數(shù)額。

北京市京都律師事務(wù)所名譽(yù)主任田文昌點(diǎn)評指出，法律規(guī)定賄賂犯罪的本質(zhì)是權(quán)錢交易。即使他們有長期的這種交往，即便是長達(dá)十年、或者二十年，但是如果始終都沒有形成交易事實(shí)的，那也只能認(rèn)為它就是一個禮尚往來。反過來，不管交往多長時間，如果形成了交易的事實(shí)，那就可以認(rèn)定為“權(quán)錢交易”。同時，需要注意的一種情形，就是在一個單位、一個系統(tǒng)里的上下級之間，即使沒有形成具體的交易事實(shí)，但是隨時隨地都有一種權(quán)力利用的可能，就可以就將其推定為“權(quán)錢交易”。具體到案例四，第一個行為，李某謀利了，有交易事實(shí)，但是案件材料對丁某有沒有獲得不正當(dāng)利益交代不清楚，如果不能證明他獲取了不正當(dāng)利益，雖然對方構(gòu)成受賄，他也不一定構(gòu)成行賄。第二個行為中，何某的問題，案例材料體現(xiàn)出他沒有獲利，也沒有謀利，從嚴(yán)格證據(jù)原則來講，就不好認(rèn)定他構(gòu)罪。

議題四：在辦理民營企業(yè)單位行賄案件過程中，如何平衡“行賄、受賄一起打”的反腐敗要求與“保護(hù)民營企業(yè)發(fā)展”的刑事政策？

材料一：2015 年8 月29 日《刑法修正案（九）》將《刑法》第390 條第2 款修訂為“行賄人在被追訴前主動交代行賄行為的，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，對偵破重大案件起關(guān)鍵作用的，或者有重大立功表現(xiàn)的，可以減輕或者免除處罰”，對行賄人減輕處罰或者免除處罰作了從嚴(yán)規(guī)定。

材料二：黨的十九大報告中指出：“要堅持反腐敗無禁區(qū)、全覆蓋、零容忍，堅持重遏制、強(qiáng)高壓、長震懾，堅持受賄行賄一起查?！?/p>

材料三：2018 年5 月31 日，最高人民法院對原審被告人張文中詐騙、單位行賄、挪用資金再審一案進(jìn)行公開宣判，以認(rèn)定事實(shí)和適用法律錯誤為由撤銷原審判決，改判張文中無罪。

材料四：2018 年11 月6 日，最高檢黨組傳達(dá)貫徹習(xí)近平總書記在民營企業(yè)座談會上的重要講話精神，張軍檢察長強(qiáng)調(diào)“三個沒有變”關(guān)鍵在落實(shí)，著力為民營經(jīng)濟(jì)發(fā)展貢獻(xiàn)檢察力量。會議強(qiáng)調(diào)，要落實(shí)好修改后刑事訴訟法有關(guān)認(rèn)罪認(rèn)罰從寬的規(guī)定，對符合改變羈押強(qiáng)制措施的及時改變，對符合從寬處理的案件依法堅決從寬。

材料五：2018 年11 月6 日，最高檢發(fā)布的《規(guī)范辦理涉民營企業(yè)案件執(zhí)法司法標(biāo)準(zhǔn)》中指出，“企業(yè)為開展正常經(jīng)營活動而給付‘回扣’‘好處費(fèi)’的行為涉嫌行賄犯罪的，要區(qū)分個人犯罪和單位犯罪，要從起因目的、行賄數(shù)額、次數(shù)、時間、對象、謀利性質(zhì)及用途等方面綜合考慮其社會危害性。具有情節(jié)較輕、積極主動配合有關(guān)機(jī)關(guān)調(diào)查的，對辦理受賄案件起關(guān)鍵作用的，因國家工作人員不作為而不得已行賄的和認(rèn)罪認(rèn)罰等情形之一的，要依法從寬處理?！?/p>

海淀區(qū)監(jiān)察委調(diào)查四室副主任姚光銀認(rèn)為，平衡行賄受賄一起打的反腐敗要求與保護(hù)民營企業(yè)發(fā)展的刑事政策，需要注意以下三點(diǎn)：一是調(diào)查工作應(yīng)嚴(yán)格遵守憲法、監(jiān)察法和刑法等相關(guān)法律規(guī)定，樹立以審判為中心的工作思維。二是在具體個案中貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，以歷史的發(fā)展的眼光、具體問題具體分析的態(tài)度看待和處理這個問題。在具體個案中，一方面應(yīng)綜合考慮行賄的起因、數(shù)額、次數(shù)、時間、謀利性質(zhì)等因素；另一方面應(yīng)考慮行賄人的認(rèn)罪悔罪態(tài)度。三是審慎運(yùn)用留置、查封、扣押、凍結(jié)等措施，依法保護(hù)民營企業(yè)及其經(jīng)營者合法權(quán)益，嚴(yán)格區(qū)分民營企業(yè)的違法所得與合法財產(chǎn)、民營企業(yè)財產(chǎn)與經(jīng)營者個人財產(chǎn)。

國家檢察官學(xué)院趙培顯博士認(rèn)為，打擊涉及民營企業(yè)家的行受賄行為，需要考慮維持民營企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營，以及民營企業(yè)利益相關(guān)方的合理期待。民營企業(yè)家個人往往對企業(yè)正常運(yùn)營起著決定性作用，如何既制裁了企業(yè)家的行賄行為，又最大限度地維持民營企業(yè)的正常運(yùn)轉(zhuǎn)，在強(qiáng)制措施適用上，就是要少用、慎用羈押性強(qiáng)制措施，能不羈押的盡量不羈押；在辦案期限掌握上，就是要加快辦案進(jìn)度，而不是必須用足法定辦案期限；在刑罰處罰上，能適用緩刑的盡量不適用實(shí)刑。這樣做的好處是，盡量避免民營企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營大的波動的同時，可以給企業(yè)利益相關(guān)方一個合理預(yù)期。與民營企業(yè)經(jīng)營密切相關(guān)的利益方會因為民營企業(yè)家涉嫌行賄，而對該企業(yè)能否正常運(yùn)營產(chǎn)生疑問。作為辦案機(jī)關(guān)，需要及時發(fā)布信息，盡快明確涉案民企人員的法律狀態(tài)，確保利益相關(guān)方據(jù)此合理預(yù)期涉案企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營活動。

國家檢察官學(xué)院操宏均副教授認(rèn)為，在平衡“行賄、受賄一起打”與“保護(hù)民營企業(yè)發(fā)展”刑事政策問題上，首先，應(yīng)該在思想觀念上形成一種科學(xué)的認(rèn)識，“行賄、受賄一起打”是凸顯“嚴(yán)”的一面，而“保護(hù)民營企業(yè)發(fā)展”是凸顯“寬”的一面，但無論怎么嚴(yán)、怎么寬，都應(yīng)該遵循刑法的基本原則，在法律上來找依據(jù)。其次，從制度上來看，當(dāng)前我國在融資、稅收等經(jīng)濟(jì)制度的設(shè)計上還存在一些不合理的地方，對民營企業(yè)關(guān)照不足，而這些不合理的因素往往導(dǎo)致一些民營企業(yè)不得不采取行賄方式來獲取資源，因此，對于民營企業(yè)行賄犯罪，不能一刀切，要分析其背后的原因，是制度性原因所導(dǎo)致還是行為人單方面為了惡性逐利所導(dǎo)致，進(jìn)而有所區(qū)分。最后，在實(shí)踐層面，司法機(jī)關(guān)在對涉案企業(yè)的人或者物采取強(qiáng)制的時候，要兼顧企業(yè)的發(fā)展，落實(shí)好平等保護(hù)。

北京大學(xué)梁根林教授點(diǎn)評指出，第一，“行賄、受賄一起打”和“保護(hù)民營企業(yè)發(fā)展”這兩個命題具有理論上的一致性和操作中的緊張性?！靶匈V、受賄一起打”，目的是要建設(shè)一個風(fēng)清氣正、廉潔高效、誠實(shí)信用、公平競爭、合規(guī)有序的政商環(huán)境，這從根本上有利于民營企業(yè)的發(fā)展，所以說兩者理論上具有一致性。但是，在個案的實(shí)際操作中，可能會存在一定的緊張性?，F(xiàn)在行賄、受賄，特別是行賄高發(fā)區(qū)還在民營企業(yè)。當(dāng)我們說“行賄、受賄一起打”的時候，較之于過去，要更加從嚴(yán)地去懲治行賄犯罪行為，而行賄犯罪往往又是民營企業(yè)負(fù)責(zé)人實(shí)施的，抓了他們，對民營企業(yè)的發(fā)展，多多少少會有沖擊。所以，兩者之間有操作中的緊張性，否認(rèn)這種個案操作中的緊張性是不實(shí)事求是的。第二，怎么化解這種緊張性？梁根林教授梳理出以下幾個原則：一是必須充分認(rèn)識“行賄、受賄一起打”和“保護(hù)民營企業(yè)發(fā)展”的同等的極端重要性；二是堅持罪刑法定，堅持刑法面前人人平等，堅持罪責(zé)刑相適應(yīng)原則；三是要講究刑事政策，特別是要考慮“保護(hù)民營企業(yè)發(fā)展”這樣一個最根本意義上的公共政策或者刑事政策；四是要貫徹落實(shí)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策。第三，關(guān)于化解緊張性的具體建言，他提出：一是要嚴(yán)格區(qū)分違紀(jì)、違規(guī)、違法與犯罪。對民營企業(yè)家涉嫌行賄的，涉及到黨紀(jì)的，執(zhí)紀(jì)從嚴(yán)；涉及到一般的違規(guī)、違法的，也可以適當(dāng)?shù)膹膰?yán)，但是涉及到是否共同行賄罪的認(rèn)定的時候要嚴(yán)格。二是要嚴(yán)格把握行賄罪的成立條件。其一，為謀取不正當(dāng)利益，要從嚴(yán)界定；其二，要嚴(yán)格執(zhí)行2016 年4 月18 日司法解釋規(guī)定的行賄罪的起刑點(diǎn)；其三，在行賄犯罪的認(rèn)定中，要根據(jù)階層犯罪論體系的要求，區(qū)分不法和責(zé)任。三是關(guān)于慎用刑事強(qiáng)制措施的問題。對民營企業(yè)的行賄犯罪行為，結(jié)合案件具體情況，可以嘗試暫緩起訴。四是關(guān)于自由刑和財產(chǎn)刑適用的問題。在符合刑法基本規(guī)定的前提下，能不抓人的盡量不抓人，能不判實(shí)刑的盡量不判實(shí)刑。最后，可嘗試通過檢察建議，幫助民營企業(yè)完善現(xiàn)代企業(yè)與公司治理，試點(diǎn)刑事合規(guī)計劃，特別是試點(diǎn)反賄賂管理體系的建設(shè)。