●徐喬 /文

互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟背景下的商業(yè)活動開始由線下走向線上，尤其隨著電商平臺的興起，網(wǎng)購越來越成為現(xiàn)代人生活不可或缺的消費方式。而在電子商務平臺中，交易的虛擬性使得網(wǎng)店的銷量與評論成為了消費者網(wǎng)上購物的重要參照指標，換言之，網(wǎng)店的信譽和評價成為決定電商生存與否的“達摩克利斯之劍”，由此也“造就”了刷單炒信行為的“崛起”。所謂刷單炒信行為，顧名思義是指，在電商平臺進行一定程度的頻繁、多次、重復交易的行為，即以營利為目的，通過虛構商品的交易流程、交易數(shù)量和交易資金等一系列環(huán)節(jié)，從而提升店鋪銷量、增加網(wǎng)店信用和抬高評價指標，以達到網(wǎng)店商品質(zhì)優(yōu)價好的目的，為自己或他人提高商品服務競爭力的行為。［1］

［裁判文書摘錄］［2］

2013 年2 月，李某利用網(wǎng)站以及網(wǎng)上聊天工具創(chuàng)建一刷單炒信平臺，通過制定刷單炒信規(guī)則與流程使得網(wǎng)上店鋪的賣家成為這一刷單平臺的會員，收取其交納的保證金和管理平臺維護費。該刷單平臺的主要任務就是組織會員利用該平臺發(fā)布刷單信息抑或接受刷單信息，會員在收到任務后，通過在電商平臺進行偽造交易并給予虛假好評的方式賺取任務點，采取賞格任務點的方法吸引其他會員為自己刷單炒信，進而提升自家網(wǎng)商店鋪的銷量和信譽，欺騙買家。截止2014 年6 月，李某共收取會員費、平臺管理維護費、體驗費以及任務點銷售收入等共合計80 余萬元人民幣。據(jù)此，2017 年6 月20 日上午，浙江省杭州市余杭區(qū)人民法院認為，被告人李某違反國家規(guī)定，以營利為目的，明知是虛假的信息仍通過網(wǎng)絡有償提供發(fā)布信息等服務，擾亂市場秩序，情節(jié)特別嚴重，其行為已經(jīng)構成非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑5年零6個月，并處罰金人民幣90 萬元。

［爭議焦點］

上述案件的審理雖已終結，但對該起案件的定性卻引發(fā)刑法學界諸多爭議。有學者認為，“‘非法經(jīng)營罪’是典型的空白罪狀和‘口袋罪’，司法實踐中應當恪守罪刑法定原則的界限，防止兜底條款的濫用，而且刷單行為屬于不正當競爭行為，應給予行政處罰而不宜適用刑法規(guī)制，這也是保持刑法謙抑性的要求”。［3］因此，法院的判決是否保持了罪刑法定應有的審慎？本文結合電子商務法的出臺適用，以該起案例為素材，從法教義學角度，探討在網(wǎng)絡時代非法經(jīng)營的刑法理解及規(guī)制。

［教義分析：對非法經(jīng)營罪中兜底外延的合時代性解釋］

多年以來，非法經(jīng)營罪在學界和司法實務中飽受詬病，一度認為非法經(jīng)營罪就是脫胎于投機倒把罪的口袋罪，應予以廢除。刑罰是一種不得已的惡，“只要刑罰的惡果大于犯罪所帶來的好處，刑罰就可以收到它的效果…除此之外的一切都是多余的，因而也是暴虐的?！保?］刑法的特征決定刑罰的實現(xiàn)是通過有節(jié)制地發(fā)動刑罰權，實現(xiàn)社會的穩(wěn)定。然而，立法一旦規(guī)定下來，就會發(fā)展出其固有的時效性，針對不同的時代發(fā)揮作用，“在一定程度上，每個法律解釋都有其時代性”。［5］現(xiàn)代社會越來越多的網(wǎng)絡犯罪是傳統(tǒng)犯罪的“變種”，這種“變種行為”與傳統(tǒng)刑法所規(guī)定的“傳統(tǒng)行為”之間存在一定的偏差，基于此，應當對刑法的兜底規(guī)定進行擴張化解釋。［6］即由“限定的處罰”轉(zhuǎn)向“妥當?shù)奶幜P”。［7］理由如下：

其一，兜底條款的存在具有必要性。在互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟迅速發(fā)展的今天，出現(xiàn)了眾多新型復雜類犯罪，尤其隨著互聯(lián)網(wǎng)3.0 時代的來臨，隱藏著極具誘惑力的商機使得人們趨之若鶩，鋌而走險，將各種經(jīng)濟立法棄之不顧、行政處罰也猶如杯水車薪、對于電商平臺自身內(nèi)部處理規(guī)則更是置若罔聞。有鑒于此，刑法除了秉承謙抑以外，也應發(fā)揮積極預防功能。一方面，對已經(jīng)犯罪的行為人施加刑罰，從而達到特殊預防；另一方面，對潛在犯罪的行為人施加威懾，從而達到一般預防。因為法律不能只安守于完美理論的空中樓閣，也要立足社會實踐的現(xiàn)實需要。眼下刷單炒信所呈現(xiàn)的社會危險性也僅僅只是冰山一角，保留兜底條款可以達到上述預防的目的并抑制已經(jīng)開始惡性發(fā)展的網(wǎng)絡交易環(huán)境以及層出不窮的新型網(wǎng)絡犯罪。

其二，解釋方法取決于處罰的必要性。普珀教授指出：“在具體個案中，當數(shù)個解釋方法分別導出對立的結論時，為了決定應采用哪一種解釋，對于具體個案中判決的發(fā)現(xiàn)來說，這些解釋方法僅具有次要意義。依此，法律適用者是先根據(jù)他的前理解及可信度衡量決定正確的結論，然后再回過頭尋找能夠證成這個結論的解釋方法?！保?］因此，對于很多刑法規(guī)定的理解，可以說都是解釋者或明或暗、或隱或現(xiàn)的有了一定傾向性意見之后，再回頭去尋找某些解釋方法論證該結論的正確。不可否認的是，先根據(jù)處罰的必要性所得出定罪預設的結論，再相對靈活尋找解釋方法的現(xiàn)象在實務中客觀存在，但這樣的做法在刑法適用方法論上既難以避免也無可厚非。［9］因為，司法并非單純的規(guī)則之治，刑法解釋的目的也并非追求單純的規(guī)則之美。［10］如果常常以“沒有先例”“沒有司法解釋規(guī)定”“通過行政途徑解決”等為由而不追究刑事責任，顯然更會加劇不法者的造次。公正合理的競爭環(huán)境是市場經(jīng)濟穩(wěn)步、持續(xù)、健康發(fā)展的前提，通過刷單炒信行為而冠冕堂皇形成的“皇冠”“藍鉆”等虛假的表象，［11］吸引大量消費者的同時，也將其他誠信的經(jīng)營者踢出銷量與信用的排行榜，遵守市場秩序規(guī)則的誠信經(jīng)營者反而成為互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟市場下的受害者。對消費者而言，不僅其知情權和選擇權受到了侵害，而且更有甚者，消費者會因為刷單炒信經(jīng)營者在商品中摻雜摻假、以假充真、以次充好、以不合格冒充合格商品的行為而遭受財產(chǎn)損失甚至人身權益的損害?？梢姡涡袨榈奶幜P顯然是極具有必要性的。

不可否認的是網(wǎng)絡環(huán)境下的新型犯罪并非都已經(jīng)內(nèi)嵌于傳統(tǒng)罪名的涵攝范圍之內(nèi)。例如，在《刑法修正案（七）》中依次增設了幾種計算機犯罪，但受刑法謙抑理念的影響對犯罪設置了過高的成立標準，導致對諸多利用網(wǎng)絡實施的違法行為難以追究刑事責任。［12］同時，由于立法具有滯后性，無法及時規(guī)制違法犯罪行為，而刑法解釋具有辯證性，所以在此意義上，結合互聯(lián)網(wǎng)時代背景下不應當過于限縮非法經(jīng)營罪的適用，相反應對非法經(jīng)營罪第4 項做出妥當擴張解釋，即正向刷單炒信符合該條第4 項的規(guī)定，以此將網(wǎng)絡相關犯罪納入刑法規(guī)制范圍。

［路徑選擇：對刷單炒信行為的刑法規(guī)制 ］

所謂“法官不得拒絕裁判”，刑事法官自然也不能拒絕這種煎熬。上述案例法官以非法經(jīng)營罪論處而一錘定音，雖已“案結”，但遠非“事了”。該案的判決結果更多體現(xiàn)的是警示作用，如果再次發(fā)生類似案例該何去何從。立法層面，筆者不贊成通過設置新罪而予以規(guī)制；司法層面，雖然法院選擇規(guī)制的方案有可商榷的余地，但考慮當下電子商務法的實施，可以通過頒布指導性案例和出臺相應司法解釋予以規(guī)制。如此，一方面，可以對空前泛濫的刷單炒信行為進行整體評價；另一方面，也能矯正我國刑法對此相關問題法律依據(jù)適用的紊亂，從而明確懲罰范圍和糾正入罪偏差。

（一）增設新罪之否定

如前文所述，法官判決結果的定性引發(fā)學界極大爭議，其中有學者提出通過新設刷單炒信罪、妨害業(yè)務罪、網(wǎng)絡市場信用評價罪［13］等等。對網(wǎng)絡刷單炒信行為直接進行規(guī)制，從而開辟刑法對此類似行為規(guī)制的新路徑、新方法、新突破。本文對此持否定意見，一是隨著電子商務法的正式實施，對組織刷單行為的刑法規(guī)制已經(jīng)應運而生。例如《電子商務法》第17 條規(guī)定：“電子商務經(jīng)營者應當全面、真實、準確、及時地披露商品或者服務信息，保障消費者的知情權和選擇權。電子商務經(jīng)營者不得以虛構交易、編造用戶評價等方式進行虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳，欺騙、誤導消費者?！薄峨娮由虅辗ā返?8 條規(guī)定：“違反本法規(guī)定，構成違反治安管理行為的，依法給予治安管理處罰；構成犯罪的，依法追究刑事責任”。顯然，電子商務法對虛構交易以及虛假宣傳的行為已經(jīng)給予了前置法保障路徑，也對非法經(jīng)營罪中“違反國家規(guī)定”提供了堅實的法律依據(jù)。二是刑法作為保障法具有穩(wěn)定性。通過勉強增設罪名的方式予以規(guī)制，不利于實現(xiàn)刑法結構的穩(wěn)定與內(nèi)容的銜接。況且，網(wǎng)絡刷單炒信行為伴隨著網(wǎng)絡交易的發(fā)展會發(fā)生不斷的變化甚至淘汰，一個新型危害行為一開始都具有不穩(wěn)定性或隱匿性，其表現(xiàn)形式、行為類型會隨著社會的變遷而發(fā)生變化。因此，一旦出現(xiàn)新型犯罪行為就新設罪名，不利于保持刑法的威嚴與穩(wěn)定，反而暴露出刑法手段適用的任意性。

（二）發(fā)布指導性案例

指導性案例是為了促進成文法的具體化和填補成文法的不足，在結構上將基本案件事實、原判決與裁判要點結合為一體，通過裁判要點所確立的裁判規(guī)則，及時彌補法律漏洞，克服刑法典和司法解釋的滯后性，為法院規(guī)范辦案提供指引。截至2019 年4 月，最高人民法院已經(jīng)頒布了21 批共計112 例指導性案例，其中，刑事指導性案例僅有20 例。刑事指導性案例對于當前案件的關聯(lián)程度、裁判規(guī)則的論證程度、裁判理由的說理程度、裁判判決的穩(wěn)定程度都能予以確證，以使裁判要點在罪刑法定原則的框架之內(nèi)，對刑法適用進行規(guī)范解釋。［14］例如，指導案例93 號于歡故意傷害案的裁判要點中對正在進行的非法限制他人人身自由的行為，應當認定為《刑法》第20 條第1 款規(guī)定的“不法侵害”，可以進行正當防衛(wèi)；對防衛(wèi)過當案件，如系因被害人實施嚴重貶損他人人格尊嚴或者褻瀆人倫的不法侵害引發(fā)的，量刑時對此應予充分考慮，以確保裁判結果既經(jīng)得起法律與實踐的檢驗，也符合天理國法人情的觀念?？梢?，指導案例93 號對學理及實務中存在的爭議焦點做出了回應，為后面發(fā)生的昆山反殺案、深陷傳銷反殺案、趙宇案等等樹立了標桿和典范。由此建議，將本文所討論的正向刷單入刑第一案作為指導性案例，如在裁判要點中對兜底條款“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，考慮網(wǎng)絡時代經(jīng)濟犯罪的特殊性，李某以營利為目的，明知是虛假的信息仍通過網(wǎng)絡有償提供發(fā)布信息等服務，擾亂市場秩序的行為應納入該兜底條款，由此為今后類似虛假交易案件的法律適用提供參照。

（三）出臺相應司法解釋

許多傳統(tǒng)罪名根據(jù)傳統(tǒng)的理念在網(wǎng)絡空間下已經(jīng)無法妥切地適用。2004 年最高人民法院和最高人民檢察院聯(lián)合出臺《關于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》對復制發(fā)行進行了擴張解釋，將包括且不限于侵犯著作權法所規(guī)定的“信息網(wǎng)絡傳播權”的“通過信息網(wǎng)絡傳播作品的行為”認定為“復制發(fā)行”，以保證刑事司法有足夠的能力應對網(wǎng)絡環(huán)境下侵犯著作權犯罪行為異化帶來的挑戰(zhàn)。同理，在網(wǎng)絡時代背景下，最高人民法院和最高人民檢察院已經(jīng)于2013 年聯(lián)合出臺《關于辦理利用信息網(wǎng)絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第7 條規(guī)定，但許多學者對該條法律適用尚存有異議，隨著電子商務法的實施，筆者建議，可以通過出臺《電子商務法》第17條［15］適用司法解釋，進一步明確刷單炒信行為與《關于辦理利用信息網(wǎng)絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第7 條規(guī)定的非法經(jīng)營行為的區(qū)分邊界，以期更準確地適用刑法，剔除司法實務中的異議與誤區(qū)，保護公民的合法權益，維護社會經(jīng)濟秩序。

［結語］

互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟背景下的價值觀念和文化理念不同于傳統(tǒng)商業(yè)倫理，以刷單炒信為例，讓偷奸?；藦闹兄\取暴利，讓勤勤懇懇之人反而失利。長此以往，如果刑法依然保持謙抑保守姿態(tài)，當各種利益沖突加劇時，這樣的刑法理念顯然不利于保護公民切身的合法權益，不利于崇仰社會公平正義的價值理念，不利于健全國家法治建設的制度環(huán)境。因此，網(wǎng)絡時代在不違反罪刑法定原則的前提下需要積極發(fā)揮刑法解釋的能動性，通過擴大處罰范圍的妥當性以保護法益。正如一些學者所言，網(wǎng)絡時代刑法解釋作用的發(fā)揮需要司法人員的目光不斷往返于法律規(guī)范、現(xiàn)實情況以及網(wǎng)絡語境，不能固守語言的書面含義，墨守成規(guī)。［16］同時，積極發(fā)揮司法解釋與指導性案例的作用，使其最大程度地指導、規(guī)范實踐性疑難問題和典型問題。

注釋：

［1］ 參見劉仁文、楊學文：《用刑法規(guī)制電子商務失范行為》，《檢察日報》2015 年8 月26 日。

［2］ 此為網(wǎng)絡上刷單、炒信入刑第一案，浙江省杭州市余杭區(qū)人民法院（2016）浙0110 刑初726 號刑事判決書。

［3］ 參見于志剛：《口袋罪的時代變遷、當前亂象與消減思路》，《法學家》2013 年第3 期。

［4］ ［意］貝卡里亞：《論犯罪與刑罰》，黃風譯，北京大學出版社2008 年版，第63 頁。

［5］ ［德］ 卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館出版社2003 年版，196 頁。

［6］ 參見歐陽本祺：《論網(wǎng)絡時代刑法解釋的限度》，《中國法學》2017 年第3 期。

［7］ 參見張明楷：《網(wǎng)絡時代的刑法理念——以刑法的謙抑性為中心》，《人民檢察》2014 年第9 期。

［8］ ［德］ 英格博格·普珀：《法學思維小課堂》，蔡圣偉譯，北京大學出版社2011 年版，第78 頁。

［9］ 例如，在民事訴訟中，法官枉法進行調(diào)解是否構成枉法裁判罪，涉及能否把調(diào)解解釋為“裁判”的核心含義，對類似案件，解釋者實際上是在先對處罰必要性是否存在進行判斷后，再去考慮解釋方法問題，這都不是最重要的。——節(jié)選自周光權：《刑法總論》，中國人民大學出版社2016 年版，第54 頁。

［10］參見周光權：《刑法解釋方法位階性的質(zhì)疑》，《法學研究》2014 年第5 期。

［11］ 2016 年3.15 晚會曝光的網(wǎng)店刷單情況顯示，只要雇傭者愿意花幾千塊錢就可以在短短幾周讓一家新開的店鋪搖身變成好評如潮的金牌店鋪。

［12］ 同前注［7］ 。

［13］ 參見孫道萃：《可增設破壞網(wǎng)絡市場信用評價罪規(guī)制刷單行為》，《檢察日報》2017 年9 月6 日。

［14］ 參見付玉明、汪薩日乃：《刑事指導性案例的效力證成與司法適用——以最高人民法院的刑事指導性案例為分析進路》，《法學家》2018 年第9 期。

［15］ 《電子商務法》第17 條：“電子商務經(jīng)營者應當全面、真實、準確、及時地披露商品或者服務信息，保障消費者的知情權和選擇權。電子商務經(jīng)營者不得以虛構交易、編造用戶評價等方式進行虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳，欺騙、誤導消費者。”

［16］ 參見劉仁文、金磊：《互聯(lián)網(wǎng)時代破壞生產(chǎn)經(jīng)營的刑法理解》，《檢察日報》2017 年5 月9 日。