劉知行，劉 崢

（1.中國政法大學(xué) 國際法學(xué)院，北京100088；2.最高人民法院，北京 100745）

2018年4月27日，第十三屆全國人大常委會第二次會議通過了《中華人民共和國人民陪審員法》（以下簡稱《人民陪審員法》）。這部法律的出臺是黨的十八大以來推行的一系列重大改革措施，其中涉及人民陪審員制度的表述主要包括“廣泛實(shí)行人民陪審員制度、人民監(jiān)督員制度，拓寬人民群眾有序參與司法渠道”①黨的十八屆三中全會《關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》。；“完善人民陪審員制度，保障公民參審權(quán)利，擴(kuò)大參審范圍，完善隨機(jī)抽取方式，提高人民陪審員公信度”，“逐步實(shí)行人民陪審員不再審理法律適用問題，只參與審理事實(shí)認(rèn)定問題”②黨的十八屆四中全會《關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》。。由此可知，我國人民陪審員制度的價(jià)值取向是強(qiáng)調(diào)鼓勵(lì)和促進(jìn)人民群眾參與司法、監(jiān)督司法、公正司法?！度嗣衽銓弳T法》強(qiáng)調(diào)人民陪審員的平民化和大眾化，只是相對于法官的法律知識和司法經(jīng)驗(yàn)而言，但并不排斥其他專業(yè)領(lǐng)域的專業(yè)人士參與其中。專家陪審員也是法律外行，卻能夠有效彌補(bǔ)法官在技術(shù)性案件中事實(shí)認(rèn)定上的缺陷，在部分專業(yè)類型案件中發(fā)揮獨(dú)特價(jià)值，并在部分地方特別是經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)得以推行。從這個(gè)意義上講，我們有必要重新認(rèn)識人民陪審員制度中的平民化與精英化命題。

1 人民陪審員平民化與精英化并行的邏輯自洽

眾所周知，當(dāng)今世界各國的陪審制度主要采用兩種模式，即陪審團(tuán)和參審制。雖然這兩種模式在權(quán)力配置、裁判效力、審判案件的范圍、陪審員的選任等方面有所不同，甚至在陪審制度的價(jià)值取向上存在差異，但作為近現(xiàn)代民主、法治國家普通國民參與司法審判活動的一個(gè)重要制度，在司法過程中體現(xiàn)出獨(dú)特的價(jià)值和功能。陪審制度的價(jià)值大體可以分為內(nèi)在價(jià)值（民主價(jià)值）和外在價(jià)值（工具價(jià)值）：內(nèi)在價(jià)值體現(xiàn)為陪審員參與審判和評議的過程本身；外在價(jià)值則體現(xiàn)為化解糾紛、衡平機(jī)能以及裁判結(jié)果的正當(dāng)化功能上[1]。從內(nèi)在價(jià)值而言，主要是針對陪審制度的政治性質(zhì)，而外在價(jià)值，主要是指司法解決糾紛的功能。我們知道，不管執(zhí)政者對這項(xiàng)制度抱有怎樣的政治期待，但都得通過司法過程呈現(xiàn)出來。因此，這兩種價(jià)值其實(shí)是不可分離、相互依存的。從陪審制度的發(fā)展歷程來看，近代的政治民主理論的發(fā)展，以及分權(quán)、制約、民主、參與等理念的建立，為陪審制度在近現(xiàn)代的鞏固和發(fā)展起到了積極的推動作用。民主價(jià)值本身是政治性質(zhì)的，其與人民主權(quán)原則密切相連。根據(jù)人民主權(quán)原則，國家的立法機(jī)構(gòu)和行政機(jī)構(gòu)由人民通過選舉程序產(chǎn)生，同時(shí)，人民還通過法定的常規(guī)機(jī)制參與公權(quán)力的行使。前者是人民通過選舉權(quán)表達(dá)了抽象的政治意愿；后者是人民通過陪審權(quán)實(shí)現(xiàn)具體的政治意愿。有的學(xué)者認(rèn)為，陪審制度是一種“草根民主”，其民主性就在于擔(dān)任陪審員的是一般民眾，而不是有特定身份的人參加審判，平衡精英化的法官對法律的壟斷，防止法律的過度精英化[2]。在憲法層面上，有學(xué)者認(rèn)為，從憲法的民主性價(jià)值來看，陪審制度的設(shè)置就是要盡可能體現(xiàn)大多數(shù)人民的意志，為大多數(shù)公民認(rèn)可和接受[3]。正是基于陪審制度中蘊(yùn)含的民主價(jià)值，在當(dāng)今司法職業(yè)日益專業(yè)化的背景下，這項(xiàng)制度仍然能夠獲得堅(jiān)實(shí)的憲法和社會基礎(chǔ)。從《人民陪審員法》規(guī)定來看，與以往相比，放寬了選任入口，推行人民陪審員選任的“一升一降”，即提升年齡、降低學(xué)歷，以及采用隨機(jī)抽取方式選任人民陪審員，目的是為了實(shí)現(xiàn)人民陪審員的廣泛性和代表性，讓更大范圍的普通民眾有機(jī)會參與行使審判權(quán)，這符合最樸素的民主觀念。同時(shí)，其選任方式仍然保留了個(gè)人自薦和組織推薦，可以反映出立法者對人民陪審員平民化與精英化選擇上的糾結(jié)和平衡。

人類社會的糾紛，有時(shí)需要有深厚的專業(yè)功底才能恰當(dāng)解決，有時(shí)則需要裁判者的社會閱歷、生活經(jīng)驗(yàn)、邏輯判斷、人生信念或價(jià)值觀，甚至難以言說的敏銳直覺等才能作出準(zhǔn)確的裁斷?？v觀世界各國的法治發(fā)展史，大多數(shù)國家通過司法的精英化和大眾化兩種方式實(shí)現(xiàn)司法公正，司法的精英化代表著司法的職業(yè)理性，而司法的大眾化則體現(xiàn)了大眾理性，其有著不同的生存空間，且相互取長補(bǔ)短。公民參與審判，能夠糾正職業(yè)法官在長期的審判工作中形成的偏見，防止法官主觀專斷，還可以在法理與情理之間作出有效的平衡，使裁判更加有利于社會關(guān)系的和諧和穩(wěn)定。

由于現(xiàn)代社會糾紛的復(fù)雜性，對于案件審理中涉及專業(yè)領(lǐng)域的技術(shù)性問題，各國都通過專門的司法程序加以解決。從理論上講，法院尋求專業(yè)人士幫助有多種選擇項(xiàng)，如專家證人、鑒定人、技術(shù)調(diào)查官或?qū)＜逸o助人。這些專家在訴訟中居于不同的訴訟地位。如專家證人、專家輔助人由當(dāng)事人聘請，在法庭上針對專業(yè)問題進(jìn)行解釋或作證，從屬于當(dāng)事人；鑒定人或技術(shù)調(diào)查官主要向法庭提供專門技術(shù)意見，協(xié)助法官審查專門問題，類似于法官助手的性質(zhì)。據(jù)實(shí)證調(diào)研，有不少法官反映，專業(yè)類案件審理中，專家陪審員的作用往往要大于鑒定人和專家證人的作用③據(jù)了解，北京某法院審理一起建設(shè)工程施工合同糾紛案件。該案涉及央企為事業(yè)單位與民營企業(yè)聯(lián)合開發(fā)的基建項(xiàng)目施工，涉案標(biāo)的1.6億元，社會關(guān)注度較高，法院決定采用“3+4”模式審理該案。經(jīng)過有針對的隨機(jī)抽取，選中的人民陪審員中，一位有建設(shè)工程施工經(jīng)歷，一位有企業(yè)財(cái)務(wù)經(jīng)歷，4位人民陪審員在案件審理中較好發(fā)揮了各自的優(yōu)勢作用：一是有財(cái)務(wù)經(jīng)歷的人民陪審員在庭審中對發(fā)包人在某一時(shí)點(diǎn)付款數(shù)額的專業(yè)提問，使在場所有人立即明白了雙方實(shí)際履行的是黑合同而非白合同；二是有建工經(jīng)歷的人民陪審員在合議時(shí)，對前期基礎(chǔ)施工與后續(xù)施工的關(guān)系、項(xiàng)目公司對基建項(xiàng)目的用途作出了有理有據(jù)的專業(yè)分析；三是其他兩位普通陪審員，從工作經(jīng)歷、社會閱歷出發(fā)，做出樸素評價(jià)：結(jié)算了就應(yīng)該給錢！承辦此案的法官表示：四位陪審員均敢于獨(dú)立發(fā)表意見并可以互相配合，做出源于內(nèi)心的合理分析和樸素判斷。人民陪審員的意見為法官判斷提供了強(qiáng)有力的支撐，也為案件最終公正高效審判奠定了非常好的基礎(chǔ)。。在案件審理中，由于專門性問題非一般普通人包括法官所能深入認(rèn)知或理解，所以，專家陪審員的意見有時(shí)會在事實(shí)認(rèn)定上發(fā)揮關(guān)鍵作用。在此過程中，專家陪審員不僅可以在法庭調(diào)查時(shí)有針對性的提問，而且在合議庭評議時(shí)有準(zhǔn)確權(quán)威的發(fā)言，還能促進(jìn)法律文書制作的專業(yè)化。近年來，“專家陪審”在德國、丹麥、瑞典等國家中悄然興起，主要是針對涉及金融、財(cái)會、專利等專門知識的案件，適當(dāng)引進(jìn)部分專門人員參與審理，以幫助法官更好地認(rèn)定案件事實(shí)。陪審制度的政治價(jià)值和功能自不待言，但不應(yīng)忘記陪審制度是一種糾紛解決機(jī)制，并且是更為公正的糾紛解決機(jī)制。從這一意義上講，陪審制度的工具價(jià)值體現(xiàn)得更為明顯，但個(gè)案累積所形成的集聚效應(yīng)又反過來支撐了陪審制度的內(nèi)在價(jià)值。

在陪審制度中，即使立法者強(qiáng)調(diào)陪審應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)最廣泛的民主性，但也必須保證陪審員具有一定程度的專業(yè)知識基本理性，方能實(shí)現(xiàn)陪審員與職業(yè)法官在行使審判權(quán)時(shí)的力量均衡。在這里，筆者需要強(qiáng)調(diào)的是，本文論及專家陪審員，絕對不是要用“專家陪審制”取代慣常認(rèn)識的“人民陪審制”，只是在特殊類型的案件中通過法定程序選取部分具有專業(yè)技能的陪審員參與裁判。有的學(xué)者反對關(guān)于“大眾陪審員”和“專家陪審員”的區(qū)分，因?yàn)檫@種區(qū)分包含的預(yù)設(shè)，就是以專家為代表的精英不會代表大眾的意志，因而似乎不能體現(xiàn)陪審制度的民主性[3]。事實(shí)上，如果沒有專業(yè)知識的保障，民主性在具體的個(gè)案審理中也必將被法官的職業(yè)認(rèn)知所左右，加劇“陪而不審”“審而不議”的困境。在陪審制度中，只有陪審員具有某一方面的專業(yè)知識，才能保證其在審判活動中不被法官的意志所左右。其實(shí)，知識不等同于學(xué)歷，專家也絕非只能由高學(xué)歷高收入的精英人士擔(dān)任，只要其對某一專業(yè)有較高水準(zhǔn)，能夠在審判過程中發(fā)揮重要作用，就完全可以以專家的身份當(dāng)選人民陪審員參加陪審，并利用相關(guān)專業(yè)知識，解決審判中的難題，從而制衡和分享原本專屬于法官的權(quán)力。

2 實(shí)行專家陪審與普通陪審并行的現(xiàn)實(shí)困境

前文述及，人民陪審員制度的核心價(jià)值是擴(kuò)大司法民主，人民陪審法規(guī)定的選任階段和個(gè)案參審實(shí)行三次“隨機(jī)抽取”，旨在期待有更多的民眾均衡參與案件審理。雖然不要求人民陪審員具有法律知識，但應(yīng)當(dāng)有正常的思維能力、法治和道德觀念，能夠?qū)Π讣婕暗膯栴}作出合乎理性的推理和判斷。從功利主義角度出發(fā)，法官可能更希望人民陪審員具有與案件所涉問題相近的專業(yè)背景，但在理論和實(shí)踐上，專家陪審也面臨著一些不容回避的問題。

2.1 對民主價(jià)值的沖擊

陪審制度歷來被認(rèn)為是一國倡行民主的重要標(biāo)識。按照民主的一般理論，一項(xiàng)制度的規(guī)則基本確定后，參與其中的潛在人數(shù)越多，就越能實(shí)現(xiàn)這項(xiàng)活動的正當(dāng)性和公信力。普通民眾參加司法審判代表了司法民主，而司法民主的一個(gè)量化指標(biāo)就是社會成員參與司法過程中的廣泛性。這里所謂的平民參與，既體現(xiàn)為隨機(jī)抽選的遴選方式，也體現(xiàn)為廣泛的遴選范圍?！度嗣衽銓弳T法》規(guī)定的選用階段采用三次隨機(jī)抽選或抽取，就是要設(shè)計(jì)出一種程序和技術(shù)，讓更大范圍內(nèi)的普通民眾有機(jī)會能進(jìn)入人民陪審員隊(duì)伍中，并能夠均衡參與案件審理，從而保證人民陪審員成為無偏見的、公平的事實(shí)認(rèn)定者或者法律適用者。“專家陪審”參與審判的固定化，降低了社會民眾參與審判的廣泛參與性，某種程度上動搖了陪審制度的價(jià)值底線。因?yàn)榇蠖鄶?shù)刑事案件并不復(fù)雜，即使在一些案情復(fù)雜或涉及技術(shù)證據(jù)的案件中，專家證人、專家輔助人、技術(shù)調(diào)查官也足以彌補(bǔ)裁判者的知識不足。法國學(xué)者Patatin教授指出：“雖然隨著科學(xué)的發(fā)展，法官越來越需要技術(shù)專家的協(xié)助，但如果因此而拔高這些科技人員在司法裁判中的地位，則顯然已誤入歧途……科學(xué)證據(jù)應(yīng)獲得信任，但不是盲目地信任，否則將成為新的‘神意裁判’”[4]。任何專家在給出結(jié)論時(shí)，常常由于自身利益或者認(rèn)知局限而帶有傾向性，且即使是正確的科學(xué)結(jié)論也是有條件的，因?yàn)榭茖W(xué)的結(jié)論并不一定是正確的結(jié)論。因?yàn)樵诳茖W(xué)發(fā)展過程中，理論論證應(yīng)與實(shí)驗(yàn)檢驗(yàn)相結(jié)合，實(shí)驗(yàn)須具有可重復(fù)性，這些要求并不能避免對特定科學(xué)技術(shù)問題的分歧與爭議。從這一意義上講，我們不必盲信，也不必對所謂的專家盲目崇拜了。這可能是許多國家寧可相信人數(shù)眾多的普通認(rèn)知而不采用專家陪審的主要原因。

2.2 對裁判中立的質(zhì)疑

在司法實(shí)踐中，盡管專家所具備的專業(yè)優(yōu)勢在一定程度上克服了法官知識的局限性，但每一個(gè)專家總會對專業(yè)知識中的分歧保持自己獨(dú)特的觀點(diǎn)，而對與之相反的觀點(diǎn)予以排斥。在此類案件的事實(shí)認(rèn)定上，法官大多對專家陪審員有一定依賴。專家陪審員的專業(yè)偏見可以輕易地對合議庭的意見產(chǎn)生決定性的影響。況且，當(dāng)案件處理涉及的一方當(dāng)事人與陪審員具有相同或相似的社會角色時(shí)，“專家陪審”容易對這一方當(dāng)事人傾注過多的同情，從而偏離審判中立之精神。如醫(yī)療專家審理醫(yī)患糾紛、環(huán)保專家審理環(huán)境糾紛、企業(yè)主審理勞資糾紛等。此外，對于同一問題的意見分歧是比較常見的，而且越是在行業(yè)前沿、尖端領(lǐng)域越容易產(chǎn)生意見分歧，產(chǎn)生的原因是專家對專業(yè)問題的獨(dú)特見解。這有可能導(dǎo)致專家陪審員對意見證據(jù)進(jìn)行審查時(shí)帶有偏向性，難以接受他人的主張；在意見證據(jù)缺失時(shí)，專家陪審員完全有可能直接給出偏向性的意見。如果專家陪審員的觀點(diǎn)與當(dāng)事人、鑒定人、專家輔助人意見不一致時(shí)，將影響雙方當(dāng)事人、旁聽群眾、社會公眾對其中立性的判斷。

2.3 對訴訟成本的困擾

何為某個(gè)領(lǐng)域的“專家”，其標(biāo)準(zhǔn)難以有效界定。人民陪審員制度尚沒有明確的遴選條件和程序，而依托于相關(guān)行業(yè)協(xié)會以組織推薦方式進(jìn)入人民陪審員隊(duì)伍，還需要司法行政機(jī)關(guān)和法院根據(jù)當(dāng)?shù)貙?shí)際情況確定一個(gè)大致的標(biāo)準(zhǔn)。專家本身就是一種稀缺資源，且各個(gè)行業(yè)內(nèi)部的專業(yè)分工越來越細(xì)，某一行業(yè)內(nèi)的全能專家其實(shí)已經(jīng)很難找了。按照《人民陪審員法》的規(guī)定，適用陪審制度的法院大多數(shù)在基層，在某個(gè)特定地域內(nèi)可供選擇的、專業(yè)對口的專家陪審員數(shù)量十分有限?？梢栽O(shè)想，這樣的專家即使愿意被選任為人民陪審員，是否有時(shí)間參與案件審理也是一個(gè)難題。因?yàn)閰⑴c陪審耗費(fèi)的時(shí)間成本，對于這些專家來說就是難以承受之重。加之，為了防止一個(gè)專家陪審員的意見局限而影響案件的質(zhì)量，可以選擇多個(gè)相同專業(yè)的專家陪審員，無疑又增大了參審案件的成本支出。一般來講，一項(xiàng)制度的運(yùn)行成本過高，自然就極大地限制了啟動的可能性以及其適用的范圍。

2.4 對合議結(jié)構(gòu)的影響

根據(jù)法律規(guī)定，合議庭由法官或者人民陪審員共同組成，合議庭成員都應(yīng)參與案件的審理和評議，并發(fā)表自己獨(dú)立的見解，無主次之分。從內(nèi)部結(jié)構(gòu)來看，合議庭成員在法律地位上完全平等，不允許任何人有高于他人的特權(quán)，不得把自己的意志強(qiáng)加于合議庭其他成員。當(dāng)專家陪審員參與案件審理時(shí)，特別是針對案件事實(shí)認(rèn)定問題，合議庭其他成員自然會對他們寄予很高的期待，甚至對案件評議的過程和結(jié)果起到主導(dǎo)作用，其他合議庭成員自覺或不自覺地放棄或部分放棄了案件的評議權(quán)和裁判權(quán)，從而無形中擴(kuò)張了專家陪審員的權(quán)力邊界，內(nèi)部監(jiān)督制約機(jī)制也很難在此得到有效的落實(shí)。如果合議庭內(nèi)有兩個(gè)專家以上，且彼此的觀點(diǎn)又不盡相同時(shí)，還有可能再去尋求合議庭以外的專家來加以評斷，案件裁判有可能面臨著更為復(fù)雜的局面。訴訟當(dāng)事人除了申請回避的訴訟權(quán)利以外，其他則無從獲知專家陪審員的個(gè)人信息、學(xué)識背景、專業(yè)觀點(diǎn)，不可能了解到專家陪審員在評議過程中發(fā)表的關(guān)鍵意見，更沒有機(jī)會對專家陪審所持觀點(diǎn)作出進(jìn)一步的辯解，而裁判文書又不會詳細(xì)說明專家陪審員的意見。在合議庭中，當(dāng)法官或其他陪審員與專家陪審員發(fā)生分歧，而又不能形成多數(shù)意見時(shí)，如果專家陪審員意見明顯偏離普遍理性或證據(jù)規(guī)則時(shí)，只能依據(jù)《人民陪審員法》第二十三條之規(guī)定，要求院長提請審委會討論決定。而這一程序的啟動不應(yīng)頻繁啟動，因?yàn)檫@既會增大成本，也減損陪審制度的功效。

3 人民陪審員制度二元結(jié)構(gòu)之具體落實(shí)

嚴(yán)格意義上說，人民陪審員的廣泛性和專業(yè)化之間并不存在絕對的矛盾和沖突，可以在擴(kuò)大選任規(guī)模和嚴(yán)格選任標(biāo)準(zhǔn)的前提下得到協(xié)調(diào)和平衡。慎重把握人民陪審員選任的專業(yè)性和大眾性，既要防止人民陪審員精英化，又要杜絕過分追求大眾化現(xiàn)象的發(fā)生?？傮w上，人民陪審員制度還是堅(jiān)守大眾化為主體基調(diào)，但可以根據(jù)審判工作的特別需要，充分利用好一部分具有專業(yè)知識的專家陪審員，從而建立弱二元結(jié)構(gòu)的陪審制度。這是對人民陪審員制度的補(bǔ)充和完善，而不是原有價(jià)值功能的破壞和減損。由于專家陪審的嵌入，使原本整齊劃一的制度安排增添了復(fù)雜的因素，需要明確相應(yīng)的配套制度機(jī)制。

3.1 專家選任程序

在人民陪審員選任中，應(yīng)注重考慮吸收社會不同行業(yè)、不同性別、不同年齡、不同民族的人員。如何在大眾化與專業(yè)化之間尋求平衡且并互不減損？這是所有實(shí)行參審制的國家共同面對的司法民主與司法職業(yè)化的悖論。在人民陪審員選任中，一方面，要準(zhǔn)確把握《人民陪審員法》中規(guī)定的選任資格條件，吸收社會各行各業(yè)的普通民眾進(jìn)入人民陪審員隊(duì)伍，以大眾的道德水準(zhǔn)和日常經(jīng)驗(yàn)對案件事實(shí)和各類證據(jù)進(jìn)行綜合分析和準(zhǔn)確把握，彌補(bǔ)法官法律職業(yè)思維的局限和不足；另一方面，也應(yīng)適當(dāng)兼顧審判工作所涉專業(yè)技術(shù)知識的實(shí)際需要，從相關(guān)領(lǐng)域中選任一定數(shù)量的專業(yè)人員，以利于從專業(yè)角度準(zhǔn)確認(rèn)定案件事實(shí)和適用法律。在《人民陪審員法》中，雖然沒有專門規(guī)定選任專業(yè)人員的程序，但也沒有排斥專業(yè)人員進(jìn)入人民陪審員隊(duì)伍的規(guī)定。根據(jù)我國實(shí)際情況，人民陪審員的選任，應(yīng)當(dāng)綜合考慮現(xiàn)有訴訟制度、基層管理模式和公民對此項(xiàng)制度的可接受度等因素。一方面，絕大多數(shù)人民陪審員是采用兩次隨機(jī)的方式選出來；另一方面，仍然在該法第十一條規(guī)定中保留了個(gè)人申請和組織推薦兩種方式，實(shí)際上就是為一部分專業(yè)人士進(jìn)入陪審員隊(duì)伍留出通道，但為了避免由于這兩種方式更為便捷易行而過多過濫，法律同時(shí)規(guī)定，通過這兩種方式選任的人民陪審員數(shù)量不得超過選任總數(shù)的五分之一，從防止固定陪審員，沖淡了人民陪審員制的民主意味。

該法作出如此安排，也是基于人民陪審員制度改革試點(diǎn)的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)。改革試點(diǎn)中發(fā)現(xiàn)，全面實(shí)行隨機(jī)抽選與人民群眾的參審意愿存在矛盾。現(xiàn)階段人民群眾參與審判工作的積極性存在不平衡現(xiàn)象。有的經(jīng)過第一輪隨機(jī)抽選被選中的人員不愿意擔(dān)任人民陪審員，另一些積極要求參與審判工作的群眾卻難以在隨機(jī)抽選中被選中。加之，一些知識產(chǎn)權(quán)、建筑、醫(yī)療等方面的案件專業(yè)性較強(qiáng)，隨機(jī)抽選產(chǎn)生的人民陪審員如果不具備有關(guān)方面的專業(yè)知識，很難在審判中發(fā)揮實(shí)質(zhì)性作用，仍然存在“陪而不審”“審而不議”現(xiàn)象。此外，全面隨機(jī)抽選在一些特定地區(qū)存在不適應(yīng)審判需要的情況。在一些邊遠(yuǎn)、貧困、少數(shù)民族地區(qū)，完全按照常住居民分布狀況進(jìn)行隨機(jī)抽選產(chǎn)生的人選難以適應(yīng)人民法院審判工作的需要。這里需要明確的是，確定專家陪審員時(shí)應(yīng)當(dāng)充分征求專家的個(gè)人意愿。這不僅是對專家的尊重，也是有利于他們能夠正常參與案件審判的前提。

除了滿足現(xiàn)行法律對人民陪審員的規(guī)定外，專家陪審員的選任還需滿足一定的專業(yè)需求，只有在某一領(lǐng)域具有一般人所不具有的專門知識和經(jīng)驗(yàn)的人才可以成為專家。世界上部分國家立法對以何標(biāo)準(zhǔn)選任專家參與司法都予以規(guī)定，一般從學(xué)歷、職稱、本領(lǐng)域工作年限等方面予以限定，綜合考慮資質(zhì)、職業(yè)經(jīng)歷和行業(yè)影響力等因素，結(jié)合不同行業(yè)專家資源的實(shí)際，設(shè)定具體的標(biāo)準(zhǔn)。在我國人民陪審員選任過程中，司法行政機(jī)關(guān)和法院應(yīng)參考各行業(yè)協(xié)會、各學(xué)術(shù)部門或政府機(jī)關(guān)意見，對相關(guān)領(lǐng)域的專業(yè)水準(zhǔn)作出限定，如在相關(guān)行業(yè)或?qū)W科從業(yè)時(shí)間十年以上且同時(shí)擁有高級職稱或者在業(yè)界享有較高的公認(rèn)度。

3.2 專家參審范圍

一個(gè)案件是否需要專家陪審員參與審判，應(yīng)當(dāng)由法官根據(jù)該案的實(shí)際需要作出決定。當(dāng)事人認(rèn)為需要專家陪審員時(shí)，有權(quán)向法院申請由專家陪審員參與審判。經(jīng)審查，法院認(rèn)為確有必要，依照當(dāng)事人的申請啟動專家陪審程序。至于專家陪審員到底應(yīng)當(dāng)參與哪些案件的審判，決定了專家陪審程序的啟動標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然，專家陪審員的參審范圍也應(yīng)當(dāng)符合《人民陪審員法》第十五條、第十六條界定的范圍。在司法實(shí)踐中，我國專家陪審制度運(yùn)用的范圍主要是兩大類：一是專業(yè)技術(shù)類，涉及知識產(chǎn)權(quán)、金融、涉外、環(huán)保、海事、醫(yī)療、工程建設(shè)、電子信息、網(wǎng)絡(luò)等領(lǐng)域；二是特殊需要類，主要涉及婚姻家庭、未成年人案件。其實(shí)，這種做法在其他國家也有類似情形。如在德國地方法院的商事法庭中，陪審員一般由法院管轄區(qū)內(nèi)的當(dāng)?shù)毓约吧虝蚍ㄔ和扑]產(chǎn)生，任期3年，可以連選連任不受限制。按照德國法院組織法規(guī)定，商事庭陪審員選任的年齡必須是年滿30周歲的德國人（刑事、民事陪審員則沒有此要求），并且應(yīng)當(dāng)是在法院的商事法庭的管轄區(qū)內(nèi)居住或有營業(yè)場所，經(jīng)過注冊的商人、股份有限公司的董事、有限責(zé)任公司執(zhí)行業(yè)務(wù)的股東或者其他法人董事。在德國地方法院商事法庭中，之所以要在商事法庭中啟用相關(guān)領(lǐng)域的專家來組成陪審法庭，是因?yàn)樯淌掳讣奶厥庑?，涉及到如專利?quán)糾紛、商標(biāo)權(quán)糾紛、商業(yè)秘密糾紛、不正當(dāng)競爭糾紛等相關(guān)領(lǐng)域的專業(yè)問題，職業(yè)法官通常不具備此領(lǐng)域的專業(yè)知識，因而在認(rèn)定事實(shí)方面甚至在法律解釋方面經(jīng)常會遇到客觀上的障礙。按照德國人的觀念，由陪審員參與進(jìn)來能夠?qū)Π盖樽鞒龈?、可靠的評價(jià)，在討論、監(jiān)督和協(xié)作中為裁判的正確性提供更高的保障[5]。至于陪審員年齡方面的特殊要求，也是基于此類案件對專業(yè)經(jīng)歷和社會經(jīng)驗(yàn)的要求。在參與案件審理階段，這類陪審員與職業(yè)法官在職權(quán)和表象上看均沒有差異，包括訴訟程序的準(zhǔn)備階段和審判階段，以及做出最終裁判的階段，即使在法庭著裝上也同職業(yè)法官相同（著法袍）。德國專利法院是德國聯(lián)邦法院下設(shè)的審理專利案件的專屬法院。技術(shù)法官具有法官的法律地位，與普通的非技術(shù)法官享有相同的權(quán)利和義務(wù)。技術(shù)法官的選任有非常高的標(biāo)準(zhǔn)，不僅要求通過法律學(xué)習(xí)以及考核，更要具備專業(yè)技能或資格。從實(shí)踐中看，這些技術(shù)法官大多來源于本國專利商標(biāo)局從事多年工作的資深審查員。在日本法院設(shè)置技術(shù)調(diào)查官，他們屬于法院正式工作人員，但他們不屬于法官崗位，不享有法官的職權(quán)，主要是為法官提供技術(shù)支持和建議，僅對案件審理起到輔助作用，不能作出法律判斷，不能左右法官的獨(dú)立判斷。我國北京、上海、廣州知識產(chǎn)權(quán)法院也在實(shí)行技術(shù)調(diào)查官制度，屬于審判輔助人員類別管理，其職權(quán)與日本比較類似。

3.3 個(gè)案隨機(jī)抽取

按照《人民陪審員法》第九條、第十一條，司法行政機(jī)關(guān)和法院應(yīng)當(dāng)對個(gè)人申請和行業(yè)協(xié)會、高等院校、學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)推薦的專家進(jìn)行資格審查后，將專家陪審員按照專業(yè)進(jìn)行分類造冊，或按照信息化要求建立專家信息庫，以備隨機(jī)抽取。專家?guī)鞈?yīng)當(dāng)將專家陪審員的專業(yè)領(lǐng)域、工作單位、職稱、業(yè)績評價(jià)等內(nèi)容列入其中且每年作出更新。人民法院應(yīng)當(dāng)在開庭前采取適當(dāng)方式，從人民陪審員名單中隨機(jī)抽取確定人民陪審員。如案件審理確有需要，既可以在所在地全部陪審員范圍內(nèi)隨機(jī)抽取，又可以在相關(guān)地域、行業(yè)、專業(yè)等類型的人民陪審員范圍內(nèi)隨機(jī)抽取，俗稱“小隨機(jī)”。這樣既不違背人民陪審員制度確定的個(gè)案隨機(jī)選取陪審員的原則，又兼顧到了特殊案件專業(yè)性的要求。鑒于我國各地法院人民陪審員數(shù)量有限，部分人員在不同分類中可以重復(fù)。如商事案件，可以設(shè)商事案件陪審員二級庫，主要為商業(yè)精英（工商聯(lián)、商會等推薦）；涉及婚姻和少年案件，可以將具有婦女工作經(jīng)歷或青少年工作經(jīng)驗(yàn)的人員組成（教育系統(tǒng)、婦聯(lián)等推薦）歸類；勞動爭議案件，可以設(shè)雇主庫（工商聯(lián)和行業(yè)協(xié)會等推薦）與勞動者庫（工會等推薦）；行政案件，可以設(shè)公職人員庫與非公職人員庫；刑事案件則可以在當(dāng)?shù)厝咳嗣衽銓弳T中隨機(jī)抽取。此外，考慮到各地專家的有限性，可能無法滿足部分地方法院對專家陪審員的實(shí)務(wù)需求，我們建議，在省級建立陪審需求量較大的專業(yè)類別庫，通過業(yè)已建成的法院和司法行政機(jī)關(guān)共建的人民陪審員信息網(wǎng)，該系統(tǒng)應(yīng)具備隨機(jī)抽取功能。一般地，專家陪審員應(yīng)是從本地陪審員庫中隨機(jī)抽取，但遇有特殊情況，可以向上級法院申請?jiān)谑〖壣踔寥珖嗣衽銓弳T專家?guī)熘须S機(jī)抽取。抽取的數(shù)量可以超過參審陪審員的數(shù)量，防止有的陪審員因?yàn)榛乇懿荒軈⑴c案件審理。在選擇專家陪審員時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意避免行業(yè)背景過于單一，盡可能地讓不同行業(yè)、不同地域的專家參與陪審，從而增強(qiáng)各自的對抗性，讓法官在他們之間的爭辯中尋找到最為恰當(dāng)?shù)牟门悬c(diǎn)。

除此之外，《人民陪審員法》第二十四條還規(guī)定：“人民法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合本轄區(qū)實(shí)際情況，合理確定每名人民陪審員年度參加審判案件的數(shù)量上限，并向社會公告?！边@一規(guī)定將極大地限制少數(shù)陪審員成為“編外法官”的可能性，是實(shí)現(xiàn)人民陪審員均衡參審的制度性保障。當(dāng)然，這一上限標(biāo)準(zhǔn)是人民法院綜合考慮本地的實(shí)際情況估算出來的。上限數(shù)量確定后，如果發(fā)現(xiàn)不符合實(shí)際情況的，可以在下一年度進(jìn)行必要調(diào)整。

3.4 專家陪審員的職權(quán)

根據(jù)《人民陪審員法》第二十一條、第二十二條的規(guī)定，人民陪審員在三人陪審合議庭和七人陪審合議庭中的職權(quán)配置有所差別。即在三人陪審合議庭中，對事實(shí)認(rèn)定和法律適用，陪審員與法官的職權(quán)相同；在七人陪審合議庭中，陪審員則只能就事實(shí)認(rèn)定進(jìn)行表決，而不能就法律適用問題進(jìn)行表決。專家陪審員與普通陪審員在職權(quán)配置也應(yīng)遵循上述規(guī)定內(nèi)容，這樣可以凸顯專家陪審員在事實(shí)認(rèn)定的專業(yè)優(yōu)勢。盡管專家陪審員在專業(yè)問題上具有特長，但案件事實(shí)認(rèn)定卻需要遵循證據(jù)規(guī)則和法律規(guī)定，因此，《人民陪審員法》第二十條特別規(guī)定了審判長應(yīng)當(dāng)履行與案件相關(guān)的指引、提示義務(wù)，但不得妨礙陪審員的獨(dú)立判斷。在評議過程中，承辦法官應(yīng)當(dāng)首先全面客觀介紹案情、爭議焦點(diǎn)，在事實(shí)認(rèn)定上請專家陪審員先發(fā)表意見，如果有其他普通陪審員的話，還可以由他們最先發(fā)表意見；陪審員發(fā)言后，再由承辦法官和審判長發(fā)表意見。因?yàn)閷＜遗銓弳T畢竟不是法律專家，力求使他的判斷主要基于庭審的質(zhì)證、辯論，盡可能減少外界的干擾，從而形成對案件事實(shí)認(rèn)定和法律適用的獨(dú)立心證。如果條件許可，案件的庭審和評議最好在連續(xù)的時(shí)間內(nèi)完成。

與專家鑒定人的意見不同，專家陪審的意見無需經(jīng)過當(dāng)事人質(zhì)證和辯論。那么，如果僅有一名專家陪審員參加合議庭，很難保證其意見的正確性，其意見的偏差容易導(dǎo)致合議庭形成錯(cuò)誤判斷，存在潛在的風(fēng)險(xiǎn)。因此，需要專家陪審參與的案件，一般應(yīng)當(dāng)由兩名陪審員和一名法官組成合議庭。在復(fù)雜疑難專業(yè)問題的案件中，如果是兩名專家參加合議庭，兩人的意見又針鋒相對時(shí)，法官難以作出正確的甄別與選擇。在隨機(jī)抽取選人民陪審員時(shí)，應(yīng)當(dāng)避免專家陪審員行業(yè)背景的單一性，增強(qiáng)專家陪審員意見的對抗性，增加專家陪審員的人數(shù)，盡可能組成七人陪審合議庭。這里需要特別強(qiáng)調(diào)的是，對于專家陪審員的違法違紀(jì)行為，雖然在司法責(zé)任制改革對此尚未規(guī)定，但仍然要承擔(dān)相應(yīng)法律紀(jì)律責(zé)任，對國家或他人造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。

3.5 專家陪審員的回避與補(bǔ)助

《人民陪審員法》第十八條規(guī)定，人民陪審員的回避，適用審判人員回避的法律規(guī)定。但在專家陪審員參與審判時(shí)，根據(jù)有利益者不能成為裁判者原則，還可能有一些特殊的情形應(yīng)予考慮：一是對于涉及行業(yè)利益的糾紛，該行業(yè)從業(yè)人員身份的專家應(yīng)排除在外；二是專家陪審員在其科研成果、公開言論中曾經(jīng)對某些特定專業(yè)性問題提出過某種觀點(diǎn)，而當(dāng)事人認(rèn)為持這種觀點(diǎn)的專家陪審員參加案件審理對自己明顯不利的。至于是否屬于可能影響案件公正審理的因素，法院應(yīng)當(dāng)綜合各種情況加以判斷。考慮到專家陪審員的資源并不多、積極性不高等因素，有些國家規(guī)定的無因回避制度在我國并不適用，而且應(yīng)當(dāng)對利益沖突作一定的限定，既要避免利益沖突的泛化，也要避免因?yàn)閷＜遗銓彽牟贿m格影響司法公正和司法公信力。我國臺灣地區(qū)立法規(guī)定，要求參與審判的專家“編列成冊，并于每年一月公示，以方便當(dāng)事人知悉參與審判的專家姓名等個(gè)人信息，供申請參審時(shí)參考”④參見我國臺灣地區(qū)“專家參審試行條例草案”第10條。。

對于專家陪審員的補(bǔ)助標(biāo)準(zhǔn)是否應(yīng)與普通陪審員保持一致的問題，筆者認(rèn)為，普通公民參與陪審既是法定權(quán)利又是應(yīng)盡義務(wù)，既然愿意被選任為人民陪審員，就應(yīng)當(dāng)與其他陪審員一樣履職，也應(yīng)該按照現(xiàn)行制度規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)和項(xiàng)目獲得同等的補(bǔ)助，不應(yīng)當(dāng)在這方面體現(xiàn)出差異，因?yàn)樨暙I(xiàn)有大小，勞動無貴賤。一般來講，這些專家具有超過常人的專業(yè)素養(yǎng)和道德品行，且我國陪審員的選任并非完全通過海選產(chǎn)生，而是經(jīng)過嚴(yán)格的選任程序，最終由立法機(jī)關(guān)進(jìn)行任命。整個(gè)選任過程也是對這些專家的一種社會褒獎和專業(yè)認(rèn)可，這些專家參與案件審判其實(shí)也是透過裁判活動，向全社會展示本行業(yè)遵循法治的形象，同時(shí)又為行業(yè)內(nèi)疑難問題的解決發(fā)出導(dǎo)向性的信號，有利于本行業(yè)的規(guī)范運(yùn)作，也有利于訴訟當(dāng)事人和社會公眾看到類似糾紛的規(guī)則在哪里。有人說，陪審活動就是一所學(xué)校，講的就是陪審員自身在參與審判過程中接受教育的同時(shí)又通過他們向全社會輻射法治的精神和規(guī)則的意識，這正是一幅我們期待的人人都活在有規(guī)則、有預(yù)期、有保障的法治社會圖景。