● 曾泉生 蘇 靜/文

一、待解之題：束縛值班律師制度運(yùn)行的難題

（一）供需關(guān)系緊張難題

最高人民法院工作報(bào)告顯示，2018 年各級法院審結(jié)一審刑事案件119.8 萬件，判處罪犯142.9 萬人。據(jù)統(tǒng)計(jì)，我國司法實(shí)踐中80%以上的刑事案件是被告人認(rèn)罪的案件［1］。如此推算，一年約有95 萬件一審刑事案件可適用認(rèn)罪認(rèn)罰程序［2］。根據(jù)司法部發(fā)布的“2018年度律師、基層法律服務(wù)工作統(tǒng)計(jì)分析”，截止2018年底，我國執(zhí)業(yè)律師共計(jì)42.3 萬多人，雖然較2017 年增長14.8%，但是平均每萬人擁有律師的數(shù)量僅為3.04人，遠(yuǎn)低于英美（2015 年美國平均每萬人擁有律師數(shù)約43 人，英國約為15.4 人）。律師中專作刑事辯護(hù)的僅占總數(shù)的14.5%［3］，同時(shí)，律師區(qū)域分布還很不均衡，北京、上海等大城市以及長三角、珠三角地區(qū)的律師數(shù)量占據(jù)了全國的大壁江山。

要確保每一起認(rèn)罪認(rèn)罰案件的被追訴人都能通過值班律師［4］及時(shí)有效地獲得法律咨詢、程序選擇建議、申請變更強(qiáng)制措施等一般服務(wù)，以及提出案件處理意見、見證簽署、量刑協(xié)商等特別幫助，每年近百萬件的刑事案件所需要的值班律師資源相當(dāng)可觀。多數(shù)地區(qū)即便是東南沿海等律師資源相對豐富的地方，基層司法辦案機(jī)關(guān)對值班律師的需求依然難以完全滿足。

（二）覆蓋廣度受限難題

據(jù)統(tǒng)計(jì)，“截止2017 年12 月，法律援助機(jī)構(gòu)在1700 多個(gè)人民法院建立工作站，建站率52%，其中，上海、浙江、安徽、河南四地人民法院建站率為100%。同時(shí)，看守所法律援助工作站建站率為88%；其中，北京、內(nèi)蒙古、吉林等13 個(gè)省( 區(qū)、市) 實(shí)現(xiàn)了看守所工作站全覆蓋”［5］。到2018 年6 月，全國各省、自治區(qū)、直轄市均已實(shí)現(xiàn)看守所法律援助工作站全覆蓋。［6］

尚無準(zhǔn)確和全面的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示在檢察機(jī)關(guān)設(shè)置認(rèn)罪認(rèn)罰案件值班律師工作站的情況。新聞報(bào)道雖有不少檢察機(jī)關(guān)啟動(dòng)認(rèn)罪認(rèn)罰案件值班律師工作站建設(shè)，但從整體看，值班律師入駐檢察機(jī)關(guān)主要是在涉法涉訴領(lǐng)域。［7］登陸最高人民檢察院內(nèi)網(wǎng)，在內(nèi)部業(yè)務(wù)研討交流重要平臺——檢答網(wǎng)輸入“值班律師”，搜索到64 個(gè)相關(guān)問題，訪問量達(dá)2145 次［8］。咨詢的問題主要集中在檢察院能否設(shè)置值班律師，值班律師入駐檢察院的現(xiàn)實(shí)困難，沒有辯護(hù)人的非在押犯罪嫌疑人簽署認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書應(yīng)如何落實(shí)值班律師制度，以及該制度運(yùn)行中的具體操作問題。可見，值班律師入駐檢察機(jī)關(guān)在不少地區(qū)仍處起步階段。

檢察機(jī)關(guān)落實(shí)值班律師制度有緊迫的現(xiàn)實(shí)需要，根據(jù)最高人民檢察院工作報(bào)告，2018 年檢察機(jī)關(guān)對涉嫌犯罪但無需逮捕的犯罪嫌疑人決定不批準(zhǔn)逮捕共計(jì)116452 人，同比上升4.5%，在此基礎(chǔ)上如果加上偵查階段未羈押的犯罪嫌疑人數(shù)量，那么檢察機(jī)關(guān)辦理認(rèn)罪認(rèn)罰案件中非在押犯罪嫌疑人的總量就不可小覷。如果檢察機(jī)關(guān)內(nèi)部不設(shè)立值班律師工作站，上述犯罪嫌疑人的權(quán)利就存在保護(hù)空白。

（三）通達(dá)深度不足難題

一是有效參與度不足。部分入駐看守所的值班律師，其工作地點(diǎn)并不在監(jiān)區(qū)內(nèi)部，服務(wù)對象也不是在押的犯罪嫌疑人，而是探訪的親屬，主要從事的是法律宣傳和教育。部分入駐法院的值班律師，僅在開庭前，批量式與十幾名被告人集中見面。部分入駐檢察院的值班律師，僅以起訴意見書與犯罪嫌疑人進(jìn)行不超過十分鐘的短暫交流。

二是律師積極性不足。受選用標(biāo)準(zhǔn)不明、考核評價(jià)缺位、待遇補(bǔ)貼較低等條件限制，值班律師工作積極性無法充分調(diào)動(dòng)，存在“資深律師報(bào)名，新近律師頂班”的現(xiàn)象。據(jù)了解，值班律師每天的值班費(fèi)通常在100-300 元之間，即便個(gè)別地方增加辦案補(bǔ)貼，也保持在千元上下，工作動(dòng)力難以激發(fā)。

三是訴訟權(quán)利不足。不少值班律師認(rèn)為其在會(huì)見、查閱卷宗材料、調(diào)查核實(shí)證據(jù)等方面受到很大限制，即便非常愿意提供針對性法律幫助，但權(quán)利保障不足，只能“速戰(zhàn)速?zèng)Q”。很多律師反映，沒有閱卷以全面了解案件，沒有與被追訴人面對面自由溝通交流以確認(rèn)其認(rèn)罪認(rèn)罰是否真實(shí)自愿，就在認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書上簽字，對律師而言風(fēng)險(xiǎn)也很大。

二、難解之因：辨清值班律師制度運(yùn)行的困境

（一）法律文件規(guī)定碎片化

概括值班律師制度的文件基礎(chǔ)主要有四類：一是刑事速裁程序類。如“兩高”“兩部”2014 年《關(guān)于在部分地區(qū)開展刑事案件速裁程序試點(diǎn)工作的辦法》。二是認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度類。如“兩高三部”2016 年《關(guān)于在部分地區(qū)開展刑事案件認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度試點(diǎn)工作的辦法》。三是訴訟制度改革類。如“兩高三部”2016 年《關(guān)于推進(jìn)以審判為中心的刑事訴訟制度改革的意見》和最高人民法院2017 年《關(guān)于全面推進(jìn)以審判為中心的刑事訴訟制度改革的實(shí)施意見》。四是法律援助制度類。如“兩高三部”2017 年《關(guān)于開展法律援助值班律師工作的意見》及最高人民法院、司法部2017 年《關(guān)于開展刑事案件律師辯護(hù)全覆蓋試點(diǎn)工作的辦法》。

雖然自上而下的政策推動(dòng)力較為充沛，試點(diǎn)地區(qū)經(jīng)驗(yàn)總結(jié)提升也較及時(shí)，但各處規(guī)定呈碎片化特征，僅憑實(shí)踐探索的改革效應(yīng)難以深化。即便得到立法確認(rèn)，但相關(guān)內(nèi)容仍顯簡單，用語上區(qū)分“法律幫助”和“辯護(hù)”，值班律師的身份定位、職責(zé)范圍、權(quán)利配置、運(yùn)行機(jī)制等基本問題的規(guī)定也較單薄，亟需層面高、涵蓋廣、內(nèi)容全的規(guī)范性解釋予以釋明。

（二）身份定位觀點(diǎn)多元化

理論界圍繞值班律師的身份定位爭議也較大，集中在值班律師是否是辯護(hù)人（或辯護(hù)律師）以及“法律幫助”如何理解等。概括主流觀點(diǎn)如下：一是特殊的法律援助律師。認(rèn)為值班律師的產(chǎn)生方式有常規(guī)性，啟動(dòng)程序有被動(dòng)性，服務(wù)對象有不特定性，援助內(nèi)容有局限性，像“急診科醫(yī)生”只提供應(yīng)急便利的法律服務(wù)。二是實(shí)質(zhì)的辯護(hù)人?！胺蓭椭迸c刑事辯護(hù)、律師辯護(hù)在內(nèi)容上高度一致，還可彌補(bǔ)辯護(hù)律師和法律援助律師在保護(hù)被追訴人權(quán)利方面的盲區(qū)。三是準(zhǔn)辯護(hù)人。偵查階段值班律師是法律幫助者，主要提供法律咨詢、程序選擇等基本法律服務(wù)；審查起訴和審判階段其是準(zhǔn)辯護(hù)人，履行量刑協(xié)商、訴訟監(jiān)督等職能。

厘清值班律師制度的本體內(nèi)容，需要在“最大公約數(shù)”的理念支撐下，歸納對值班律師的共同認(rèn)識，為制度落地落實(shí)提供觀點(diǎn)支撐：其一，值班律師是刑訴辯護(hù)全程的“第一棒”，在委托律師或得到法律援助前，為處于“空窗期”的被追訴人提供及時(shí)便利應(yīng)急的法律服務(wù)；其二，隨刑事訴訟法發(fā)展，辯護(hù)權(quán)應(yīng)不斷擴(kuò)大。程序辯護(hù)應(yīng)與實(shí)體辯護(hù)并存，訴前辯護(hù)應(yīng)與審判辯護(hù)并重；其三，值班律師應(yīng)成為辯護(hù)隊(duì)伍的主要力量，充分保障其訴訟權(quán)利，才能推動(dòng)實(shí)現(xiàn)刑事案件律師辯護(hù)全覆蓋。

（三）工作職責(zé)內(nèi)容模糊化

值班律師是以認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度為依托的，被追訴人認(rèn)罪認(rèn)罰后，雖然實(shí)體處理上獲得從寬，程序行進(jìn)上得以從快，但與不認(rèn)罪案件相比，面臨更大的法律選擇風(fēng)險(xiǎn)。如果沒有律師的實(shí)質(zhì)參與，極有可能無法有效行使辯護(hù)權(quán)，甚至釀成冤假錯(cuò)案。值班律師的有效參與，能確保被追訴人認(rèn)罪認(rèn)罰的自愿性、程序選擇的自主性和量刑協(xié)商的公平性，所以值班律師發(fā)揮的是“見證參與者”“量刑協(xié)商者”的作用。

不少司法工作者認(rèn)為既然值班律師由司法機(jī)關(guān)、法律援助機(jī)構(gòu)等協(xié)商選用和管理，值班律師就應(yīng)該是刑事訴訟活動(dòng)的配合者。隨著被追訴人認(rèn)罪認(rèn)罰，訴訟格局便由對抗轉(zhuǎn)向了合作，既然是配合，為了盡快辦結(jié)，會(huì)見拖延，批量式會(huì)見和見證簽字以及無權(quán)閱卷的情形也就屢見不鮮。實(shí)際上，訴訟格局轉(zhuǎn)向合作，不意味控辯雙方利益訴求的消解，而是利益追求的著力點(diǎn)發(fā)生轉(zhuǎn)移，要在確保公平的基礎(chǔ)上，實(shí)現(xiàn)效率的最大化。值班律師表面上是協(xié)助促成認(rèn)罪認(rèn)罰，但實(shí)際上是程序的監(jiān)督者，監(jiān)督犯罪嫌疑人是否出于自愿、明知和理性；監(jiān)督司法機(jī)關(guān)是否為了促成認(rèn)罪認(rèn)罰違反法定程序；監(jiān)督量刑建議與協(xié)商的結(jié)果是否一致等。

三、破解之策：激活值班律師制度運(yùn)行的平臺

（一）建立值班律師人才庫

要擴(kuò)大值班律師的選用范圍，除律所律師之外，將具有法律職業(yè)資格的公職人員（不包括公安、檢察、法院系統(tǒng)在職人員）、公職律師等也納入其中。遴選時(shí)要考量執(zhí)業(yè)年限、執(zhí)業(yè)領(lǐng)域、經(jīng)辦案件數(shù)量、是否曾被投訴等，確保入庫值班律師有較豐富的執(zhí)業(yè)經(jīng)驗(yàn)、較高的專業(yè)素養(yǎng)和較精的業(yè)務(wù)水平。人才庫應(yīng)完整登記值班律師的個(gè)人基本情況、執(zhí)業(yè)或工作經(jīng)歷、專業(yè)領(lǐng)域等信息，方便法律援助機(jī)構(gòu)等合理安排。要重視入庫人才的培訓(xùn)工作，圍繞認(rèn)罪認(rèn)罰從寬和刑事速裁程序等制度運(yùn)行要求，邀請法學(xué)專家、資深律師、法官、檢察官、警官等到場講座，幫助入庫律師迅速熟悉工作程序、內(nèi)容等。

（二）拓寬律師派駐覆蓋面

刑事訴訟法雖未明確值班律師可否入駐檢察機(jī)關(guān)，但根據(jù)最高人民檢察院孫謙副檢察長在貫徹落實(shí)新刑事訴訟法的輔導(dǎo)講座，各地檢察機(jī)關(guān)根據(jù)工作需要可以聯(lián)系法律援助機(jī)構(gòu)派駐或者安排值班律師。重視未羈押被追訴人訴訟權(quán)利保障，除看守所和法院，檢察機(jī)關(guān)和派出所也可設(shè)置值班律師工作室，并提供必要的硬件設(shè)施配備。對于因案件數(shù)量少、律師數(shù)量少、地區(qū)偏遠(yuǎn)等客觀原因無法建立實(shí)體工作室的，也要形成值班律師的實(shí)時(shí)聯(lián)絡(luò)機(jī)制。

（三）實(shí)現(xiàn)值班方式多樣化

《刑事訴訟法》第36 條第2 款為司法機(jī)關(guān)設(shè)立了保障被追訴人約見值班律師的工作責(zé)任。約見要求提出后，雖未明確幾日內(nèi)安排會(huì)見，但為體現(xiàn)及時(shí)性，一般應(yīng)在5 日內(nèi)安排會(huì)見，且不應(yīng)以被追訴人是否認(rèn)罪區(qū)別對待。［9］為保證約見及時(shí)，各地結(jié)合實(shí)際可以選擇多樣化的值班方式，可固定坐班制，每周固定時(shí)間安排值班律師到場；可名冊待命制，在工作站預(yù)留值班律師名冊，根據(jù)約見人數(shù)提前聯(lián)系并按序安排；可電話熱線制，充分發(fā)揮好法律援助電話咨詢熱線12348 的作用，在看守所監(jiān)區(qū)設(shè)置法律服務(wù)熱線電話亭，方便在押的犯罪嫌疑人、被告人通過電話進(jìn)行法律咨詢等。［10］

（四）促進(jìn)權(quán)利配置合理化

《刑事訴訟法》第173 條第1 款和第2 款，都規(guī)定了檢察機(jī)關(guān)辦案過程中聽取值班律師等人意見的內(nèi)容，而且在第3 款再次明確“人民檢察院依照前款規(guī)定聽取值班律師意見的，應(yīng)當(dāng)提前為值班律師了解案件有關(guān)情況提供必要的便利”。理解和適用上述規(guī)定要把握好兩個(gè)層面：第一，賦予值班律師了解案件情況的權(quán)利，程序適用向?qū)嶓w處理轉(zhuǎn)變，這是值班律師參與有效性的最終體現(xiàn)；第二，檢察機(jī)關(guān)必須采取積極措施保障值班律師權(quán)利行使。盡管沒有羅列“必要的便利”包括哪些，但從強(qiáng)化保障被追訴人權(quán)利的應(yīng)然發(fā)展方向看，值班律師的會(huì)見權(quán)、閱卷權(quán)以及核實(shí)證據(jù)的權(quán)利應(yīng)當(dāng)賦予。

會(huì)見權(quán)主要是能與被追訴人直接觀察、深入交流以及司法機(jī)關(guān)不派員在場；閱卷權(quán)是自審查起訴之日起，可以查閱、摘抄、復(fù)制案卷材料，有條件的地方可對電子卷宗材料刻盤復(fù)制；調(diào)查取證權(quán)主要針對偵查中的刑訊逼供行為和卷宗中的非法證據(jù)發(fā)現(xiàn)提出以及核實(shí)的權(quán)利。［11］司法解釋應(yīng)在這方面予以進(jìn)一步明確，唯有此值班律師的參與才可稱之全面和有效。

（五）堅(jiān)持考評機(jī)制系統(tǒng)性

需設(shè)計(jì)全面客觀、科學(xué)合理的考評機(jī)制，對值班律師的工作內(nèi)容進(jìn)行監(jiān)督?？荚u主體應(yīng)涵蓋看守所、檢察院、法院、法律援助機(jī)構(gòu)以及被追訴人等在內(nèi)，并由法律援助機(jī)構(gòu)統(tǒng)籌協(xié)調(diào)?？荚u內(nèi)容要根據(jù)訴訟節(jié)點(diǎn)各有側(cè)重：看守所主要考評值班律師為被羈押被追訴人提供的法律幫助能否按序按約；檢察機(jī)關(guān)主要考評其為非羈押被追訴人提供幫助的及時(shí)性，以及會(huì)見筆錄制作、閱卷、參與量刑協(xié)商、見證簽署認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書情況等；法院主要考評其協(xié)助程序選擇、有效量刑意見等；法律援助機(jī)構(gòu)主要考評其培訓(xùn)次數(shù)、考試成績等；被追訴人主要考評其是否申請變更強(qiáng)制措施、給出程序選擇和量刑協(xié)商意見等。

考評方式可采取定期檢查、辦結(jié)案件材料實(shí)體審查和當(dāng)事人回訪等方式，同時(shí)值班律師工作內(nèi)容要書面留痕，隨卷宗材料流轉(zhuǎn)。［12］考評結(jié)果需有導(dǎo)向作用，優(yōu)秀者要有物質(zhì)精神雙重獎(jiǎng)勵(lì)，不合格的要予以誡勉談話，連續(xù)兩年不合格的取消值班律師資格。遇到投訴值班律師有非法或不符合職業(yè)道德行為情形，調(diào)查屬實(shí)后取消值班律師資格，并建議律師協(xié)會(huì)對其予以警告、罰款或通報(bào)批評等。

（六）推動(dòng)補(bǔ)貼籌集社會(huì)化

過去，財(cái)政收入在值班律師經(jīng)費(fèi)支出方面占據(jù)很大比例，但是此項(xiàng)經(jīng)費(fèi)近年來增幅較?。?3］，不少地區(qū)的法律援助機(jī)構(gòu)都有財(cái)政缺口，難以適應(yīng)現(xiàn)實(shí)需要?？紤]到值班律師的工作在很大程度上具有公益性，應(yīng)當(dāng)在資金籌集方面注重借助社會(huì)資源，持續(xù)調(diào)動(dòng)社會(huì)力量參與其中，一方面，對值班律師的工作內(nèi)容加大宣傳力度，提升公眾理解的廣度和深度；另一方面，通過慈善基金、社會(huì)捐助、平臺資金募集等方式，增加值班律師經(jīng)費(fèi)供給總量。發(fā)放時(shí)結(jié)合地方經(jīng)濟(jì)發(fā)展情況，適度提高原有的日補(bǔ)貼額度，根據(jù)參與案件的數(shù)量質(zhì)量，對考評優(yōu)秀的值班律師，在考核結(jié)果確定后發(fā)放獎(jiǎng)勵(lì)金。

注釋：

［1］參見袁定波: 《刑事速裁程序試點(diǎn)過半，“簡”程序不“減”權(quán)利》，《中國審判》2015 年第 17 期。

［2］修改后的《刑事訴訟法》第1 編第1 章將認(rèn)罪認(rèn)罰制度作為一項(xiàng)重要的刑事政策確定下來，并未對適用范圍加以限定。因此，所有案件都可以適用該制度，不能因罪重、罪名特殊等原因剝奪被告人、犯罪嫌疑人自愿認(rèn)罪并獲得從寬處理的機(jī)會(huì)。

［3］數(shù)據(jù)來源于《法制日報(bào)》2016 年9 月7 日。

［4］我國刑事訴訟辯護(hù)率一直保持在30%左右，并且還主要集中在審判環(huán)節(jié)。委托辯護(hù)人之前，被追訴人在刑事訴訟過程中 “第一公里”，也有權(quán)獲得值班律師的幫助。

［5］參見王茜：《我國法律援助機(jī)構(gòu)已入駐1700 多個(gè)人民法院》，《新華網(wǎng)》2017 年12 月16 日。

［6］參見吳宏耀：《我國值班律師制度的法律定位及其制度構(gòu)建》，《法學(xué)雜志》2018 年第9 期。

［7］據(jù)統(tǒng)計(jì)，2018 年各地檢察機(jī)關(guān)共邀請14184名律師輪流駐點(diǎn)檢察機(jī)關(guān)參與辦理涉訴信訪案件。

［8］數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)截止2019 年4 月10 日。

［9］只要被追訴人沒有委托辯護(hù)人，不符合法律援助范圍，或即便符合法律援助范圍但尚未獲得法律援助的，都可獲得值班律師提供法律咨詢、程序選擇建議、申請變更強(qiáng)制措施、對案件處理提出意見等法律幫助。

［10］同前注［6］。

［11］調(diào)查取證權(quán)目前實(shí)現(xiàn)難度較大，畢竟取證過程一般較長，對是否需要被追訴人委托也尚存爭議。

［12］福建省泉州市鯉城區(qū)人民檢察院與該區(qū)司法局2019 年5 月聯(lián)合制發(fā)《值班律師參與認(rèn)罪認(rèn)罰刑事案件工作制度（試行）》，明確了值班律師的動(dòng)態(tài)化管理模式。

［13］參見王迎龍：《論刑事法律援助的中國模式》，《中國刑事法雜志》2018 年第2 期。