［英］約翰·菲尼斯著 吳 彥譯

一

“實在性”(positivity)作為系統(tǒng)反思法律、法律權(quán)利和法律正義的概念，大約在1130 年——據(jù)稱是在“實在的”(positive)這一術(shù)語被作為語法的哲學反思工具的大約一千年前——的巴黎①圣·維克多·雨果(Hugh of St Victor)在他的《教誨大全》(Didascalicon，公元1127 年)一書中區(qū)分了“自然正義”(“naturalis iustitia”)與“實在正義”(“iustitia positiva”)。自然正義存在于諸事物的意義中;而從實在正義中則產(chǎn)生“我們的道德學科”(disciplina morum nostrorum)，亦即一門關(guān)于我們自己的(即人類)道德、習俗和慣例的學科。這一可能非常令人驚訝的言說方式澄清了或在他的評論中(bk．Ш c．2)澄清了這樣一個事實:蘇格拉底是倫理學的創(chuàng)始者，并撰寫了24 卷從“實在正義”角度出發(fā)的倫理學著作，而他的弟子柏拉圖的《理想國》的多數(shù)卷冊則是從“自然正義”與“實在正義”這兩個視角出發(fā)來撰寫的。參見《圣·維克多·雨果的教誨大全》(The Didascalicon of Hugh of St．Victor)，泰勒(J．Taylor)譯注(New York:Columbia University Press)，第84 頁，第144 頁。如果不是夏特學者(英國王室后來的家庭教師)孔什的威廉(William of Conches)稍早一些的評論——即對卡西底烏斯(Chalcidius)在大約14 世紀所撰寫的有關(guān)柏拉圖《蒂邁歐篇》(Timaeus)的評論所作的評述——那么在卡西底烏斯的評論中所做的(直接的和間接的)論斷(I．vi)就會被隱藏在這些虛偽之辭的背后?？ㄎ鞯诪跛沟倪@個論斷認為:“《蒂邁歐篇》并不是對實在正義的沉思和考量，而是對自然正義和自然平等的沉思和考量，并且當這種自然正義和自然平等被鐫刻于立法之中，以及被鐫刻在行為之表達形式之中時，它就會以一種真正適度的方式賦予法律和行動以實質(zhì)性的東西。”參見瓦斯辛克(J．H．Waszink)編輯:《〈蒂邁歐篇〉譯注》(Timaeus a Calcidio Translatus Commentarique Instructus)(London: Brill，1962)，第59 頁。在孔什的威廉對卡西底烏斯的評論中，這變成了一個更廣范圍的論題:［蘇格拉底在他(所謂)的論著中］探討了［在蘇格拉底和特拉西馬庫斯(Thrasymachus)之間產(chǎn)生爭論的］那部分被稱之為實在正義的正義。因為正義一部分是實在的，一部分是自然的。實在正義是人類發(fā)明的，如絞死竊賊;自然正義則不是人類發(fā)明的，如愛父母，諸如此類。但是因為“實在正義”在很大程度上總是表現(xiàn)在與政治共同體的各項制度(instituta reipublicae)的關(guān)聯(lián)中，因此在探究和處理實在正義時，他就要把他的注意力集中于政治共同體，從而來解釋什么是相對于這一(共同體)的正義……這樣柏拉圖……當他在構(gòu)思完成他的十卷本《理想國》之后，并極力想完成他導師的未竟之業(yè)時，他就撰寫了這部探討自然正義的著作——《蒂邁歐篇》。但是因為“自然正義”在很大程度上總是顯現(xiàn)于與世界之創(chuàng)生(或持存)的關(guān)聯(lián)之中，因此柏拉圖就把注意力集中于此。因此我們可以說，此篇的對象是自然正義或世界的創(chuàng)生(或持存)……在開始探討自然正義之時，柏拉圖概述了他在探討實在正義時所講過的話，因此《蒂邁歐篇》可以被視為是探討正義的一個延續(xù)。米葛(Migne):《教父拉丁著作集》(Patrologiae Latinae)72．246，250;稍微有些差異的文本見菲利普·德爾海(Philippe Delhaye):《十二世紀的道德哲學的教學》(‘L’Enseignement de la Philosophie morale au XII e Siècle’)，載《中世紀研究》(Medieval Studies) 9(1949)77，第95－96 頁。和夏特②12 世紀30 年代的某個時候，夏特的梯爾利(Thierry of Chartres)在評論西塞羅的《論題篇》(De Inventione)和偽西塞羅主義的《修辭學》的神學人文主義者那里就已得到清晰闡述。①奧魯斯·蓋利烏斯(Aulus Gellius):《雅典之夜》(Noctes Aticae)(160—170 年)X．4:“尼吉狄烏斯(P．Nigidius)非常敏銳地指出名詞不是實在的(positiva)，而是自然的。在他有關(guān)語法的評論中，尼吉狄烏斯指出，名詞并不是基于偶然的設(shè)定，而是基于一種自然力和自然原理而獲得的……因為古希臘哲學家們經(jīng)常提出這樣的問題:詞語(ta onomata)是基于自然(physei)，還是基于設(shè)定(thesei)”［例如，普羅克魯斯(Proclus)記錄下了發(fā)生在畢達哥拉斯和德謨克利特之間有關(guān)語詞是自然的(physei)還是實在的(thesei)爭論，笛爾斯(Diels):《前蘇格拉底哲學家片段》(Die Fragmente der Vorsokratiker)(第四版)，Berlin，1922，55 B 26?！皌hesis”“thesmios”和“thesmos”這幾個相關(guān)聯(lián)的古希臘詞語的含義在“positing/position”(設(shè)定)，“l(fā)awful”(合法的)和“positive law”(實在法)這幾個英語單詞中留下相當深的痕跡］。蓋利烏斯(Gellius)在中世紀早期是一名備受推崇的作家，并且在1150—1200 年間為法國教會法學者所熟知。參見諸如斯蒂芬·庫特納(Stephan Kuttner):《實在法概念的起源》(Sur les origines du terme“droit positif”)，載《法制史評論》(Revue historique de droit franais et étranger)，15卷，1936 年，第728－740 頁，第739 頁。但我沒有發(fā)現(xiàn)還有其他證據(jù)可用來證明，法學家們在采納“實在－自然”這一區(qū)分的過程中是受到了蓋利烏斯的影響，而不是受到卡西底烏斯的影響，盡管蓋利烏斯所記錄的語法學家的區(qū)分要比卡西底烏斯在“宇宙自然法”和“整個人類法和整個人類道德法則”之間所作的新柏拉圖化了的區(qū)分在實質(zhì)意義上要更加接近法學上的區(qū)分。這些法學家們可能是從他們同時代的神學家那里獲得線索的?！皩嵲谛浴痹?2 世紀中葉的法國法學家和受法語訓練的法學家②“Positivum”，與其同源詞一樣，并不為格蘭西(Gratian)的《教會法要論》(Decretum，1140—1141 年)所知。但在他的第一代闡釋者那里(1150—1160 年)，卻往往以如此的含混說辭開頭:“首先，他(格蘭西)討論的是自然正義和實在正義”。參見庫特納(S．Kuttner)的《教會法匯編》(Repertorium der Kanonistik)(1140—1234 年)(Studi e Testi，Biblioteca Apostolica Vaticana，1937)，第455 頁。在1169 年的《教會法的本質(zhì)》(Summa Elegantius in Iure Divino)或1169 年的Summa Coloniensis 中，一位自來萊茵蘭的教會法學家這么說道:“法(ius)一方面是屬神的，一方面是屬人的……人類法或者是自然的……比如男人和女人的結(jié)合，生兒育女代代延續(xù)，可以自由地占有無主物，通過強制力來穩(wěn)定和消除暴力，物歸原主?；蛘呤菍嵲诘?，由此，如果它屬于某個政治共同體(civitatis)，那么它就被稱為市民法……而如果它屬于各個不同的國家，那么它就被稱為萬民法……”參見洛丁(O．Lottin):《圣·托馬斯·阿奎那及其前輩思想中的自然法》(Bruges，1931)，第104 頁。來自比利時的教會法學家圖爾的奧多(Odo of Dour)(1170 年)所撰寫的著述則以下面的言辭為開頭:“從格蘭西的上述語句(“人類受兩種事物的統(tǒng)治，一是自然法，一是習俗”)中，我們推導出法的區(qū)分。所有的法或者是自然法或者是實在法?！?庫特納:《教會法匯編》，第173頁;“源出于……”，第731 頁)所以，奧多用人類法來作為實在法的同義詞。在評論格蘭西有關(guān)自然法和習俗的區(qū)分的時候，撰寫《教會法評論匯集》(Summa Reverentia Sacrorum Canonum)(1183—1192 年)的教會法學家這么說道:柏拉圖在《蒂邁歐篇》中把后者(習俗)稱為實在的——顯然是隱射卡西底烏斯的評論。參見庫特納:《教會法匯編》，第176 頁注釋2，第195 頁注釋1;“源出于……”，第733 頁。同時參見奧博特(J－M，Aubert):《圣·托馬斯作品中的羅馬法》(Le Droit romain dans l’oevre de saint Thomas)(Paris，1955)，第106 頁。那里成為一個固定的分類概念;大約在1200 年③參見拉特姆(編)(R．E．Latham):《以英語和愛爾蘭語為淵源的中世紀拉丁詞匯表》(Revised Medieval Latin Word List from British and Irish Sources)(Oxford University Press，1965)，s．v．(jus) positivum．，這個概念穿過英吉利海峽，并在接下來的10 年中，穿越阿爾卑斯山脈進入意大利的博洛尼亞。④不早于1210 年，根據(jù)庫特納:《教會法匯編》，175;“源于”，第733－734 頁。在尚存的英語文獻中，“實在性”這一術(shù)語的首次出現(xiàn)恰好與法律相(Rhetoric ad Herennium)有關(guān)法律的自然淵源、習俗淵源和立法淵源時，脫離了由圣·維克多·雨果和孔什的威廉提出的將自然正義與實在正義區(qū)分開來的那些模糊且無疑是非法學的理由。在重復這一具有悠久傳統(tǒng)的觀念［例如艾希道爾(Isidore)的《詞源》(Etymologiae)，5．3(公元620 年)］——即認為正當(ius)(權(quán)利;法律)源自正義(iustitia)，其中正義(iustitia)或是自然正義或是實在正義——之后(《論題篇》II．Xxii．65 and II．liii．160)，夏特的梯爾利最后在其對西塞羅《修辭學》卷三章四的評注中，將概念的和術(shù)語的主線串聯(lián)在一起，超出這一文本之外而回到了優(yōu)士丁尼的《法學階梯》，并給出了一種全新的分類概念:

烏爾比安說到(《學說匯纂》I．i．1 pr．):正當(ius)是平等和善的技藝(ars aequi et boni)，“aequum”指“平等”，“bonum”指“利益”和“正派”。“Ars”(技藝)就是建立有用的和正派的事物。有時是通過自然建立這些事物，因此被稱為自然法，或自然正當或自然正義……有時則通過人類的制度來建立這些事物，并且因此被稱為實在正當(ius positivum)或?qū)嵲诜?。實在?ius positivum)被劃分為萬民法(ius gentium)與市民法(ius civile)。萬民法是所有人共享的法，例如戰(zhàn)爭法，解放奴隸的法。市民法是某一個政治共同體的法律，例如雅典人的法律，諸如此類。

具體的文本參見弗里德伯格(編)(K．M．Fredborg):《夏特的梯爾利的拉丁修辭學評注集》(The Latin Rhetorical Commentaries by Thierry of Chartres)(Toronto: Pontifical Institute of Mediaeval Studies，1988)，第275－276 頁;關(guān)于上文所提到的那些段落，參見第188－189 頁，第209－210 頁。在276 頁，在自然法與實在法這一主導區(qū)分之下，而對整個規(guī)劃作出概覽之前，夏特的梯爾利以一種西塞羅主義的方式將“市民法”分為立法性的法律(亦即成文法)與習俗性的法律，習俗性的法律又包括公平、同意與決斷。市民法根據(jù)時間的變化和人們習俗風尚的變化而變化(mutatur secundum tempus，secundum mores gentis)。關(guān)于自然法－實在法的區(qū)分，洛丁(Lottin)，庫特納(Kuttner)和奧博特(Aubert)原本認為是由皮特·阿博拉特(Peter Abelard)最先提出的，但現(xiàn)在這一地位必須被給予夏特的梯爾利，因為大約在阿博拉特的《哲學家、猶太人和基督徒之間的對話》(Dialogus inter Philosophum，Iudaeum et Christianum)(公元1141 年)的數(shù)年前夏特的梯爾利就已作此區(qū)分。關(guān)，即出現(xiàn)在大約1300 年約克郡的一首宇宙論詩歌中，這多少是出人意料的。①阿農(nóng)(Anon):《世界之旅》(Cursor Mundi)，II．9433，9449，引自《牛津英語詞典》(Oxford English Dictionary)，s．v．Positive(usage A．1);現(xiàn)代正字法中:“第一類法被稱為‘自然的’，另一類被稱為‘實在的’……這些法律在那時都被舍棄不用了，既包括‘自然的’也包括‘實在的’”。但在此時，在托馬斯·阿奎那的三本著作中——第一部著作大約寫于1255 年，其他兩部大約寫于1270 年——“實在性”這一概念已被廣泛地加以運用。

在阿奎那使用“實在性”這一概念的各種方式中，他主張并闡明了實在法的這樣一些特性:實在法相應于時間、地點和政體的可變性與相對性;實在法混雜有人類的錯誤和非道德因素;實在法依賴于人類的創(chuàng)造性;以及實在法所關(guān)注的是行為主體所做之事，而不是做此事的動機。因此，阿奎那最終確立了一個系統(tǒng)的全新立場。實在法基于其自身的獨立性而被作為研究的一個獨特范疇和對象;甚至于它的那些能夠重新產(chǎn)生道德要求的部分也可被設(shè)想為是一個真正整體的部分和作為整體的一部分加以研究;該整體的大部分既不會再產(chǎn)生道德要求，也不會從道德要求中推演出來;該整體與其每一部分都能夠被作為人類考量和選擇的產(chǎn)物而加以研究。從1270 年開始，實在法被視為具有上述這樣一些方式上的自主性。

因此，在法律實證主義中，存在某些很重要的真理。對于這些真理的中世紀表述是對它們的最早的清晰闡述，并且?guī)в小耙环N目的建構(gòu)的術(shù)語學”(purpose－built terminology)含義，而不僅僅包含“實在的”這一術(shù)語。在阿奎那的闡述中所概述的基本原理在接下來的經(jīng)驗與反思中，即在對憲制、法治和法律體系與法律推理的內(nèi)在結(jié)構(gòu)的體驗與反思中得到了相當大的擴展和提煉。在此，我將僅僅列舉阿奎那闡述存在于法律實證主義中的真理的那些文章，并非常簡短地重構(gòu)現(xiàn)代實證主義者們一直認為是事實之全部真理所在的某些立場。

二

阿奎那的第一部主要著作《倫巴特〈名言集〉評注》(Commentum in Libros Sententiarum)(1255 年)對法律實在性的探討或多或少是附帶性的。不像他之后的那些主要著作，阿奎那的此部著作主要是探討宗教或教會問題，所以他沒有機會考察不正義的、或不道德的、甚或不合理的法律。他談及的那些實在法，被預設(shè)為是具有充分合理性的法律。盡管基于這一預設(shè)，這些論題有所簡化，但他的這些早期討論還未達到他后期闡述的那種清晰性。

對法律實在性的第一次討論②《倫巴特〈名言集〉評注》III d．37 a．3c(ed．M．F．Moos，Paris，1933)，第1244－1245 頁。出現(xiàn)在對十誡的考察中，同時，阿奎那還對所有法律律令是否都是以某種方式源于③“reducantur”(源于)……是阿奎那經(jīng)常使用且運用相當靈活的哲學術(shù)語之一;從字面上看，它指的是“帶回至”;在這里其意義是:“可以被追溯至”，或倒轉(zhuǎn)過來就是“源出于”——一個證成問題，而不是一個歷史因果問題。十誡這個問題作了回應。阿奎那在回答中把法律分為三類:(1)被稱為自然法(ius naturale)的法律;這些法律內(nèi)在于理性，它們是可以被適用的。(2)與自然法具有內(nèi)在、直接和緊密聯(lián)系的法律，但這些法律不適用于某些非常規(guī)情形。例如，“你應當返還你借來的東西”這一常規(guī)性規(guī)則不適用于如下情形:亦即如果你所借的是一件致命的武器，并且借你武器的人現(xiàn)在已經(jīng)變成一個狂魔。④這個經(jīng)常被使用的例子最早出現(xiàn)在柏拉圖的《理想國》中(卷一，331c)。在《〈尼各馬可倫理學〉評注》V．12(ad 1134b33)中，阿奎那試圖對某些觀念做進一步澄清，也就是在他使用如下例子時他一直未曾表達出來的觀念:返還他人所托之物的義務(wù)在例外情形中基于不應給予瘋子或叛徒以武器的義務(wù)而無效。在對亞里士多德作評述的這個部分，他所要表達的是:許多自然法，如返還所借之物，是有例外情形的;而某些自然法，如偷盜的不法性，則沒有例外情形，因為這些法是正義的基本原理(the very ratio of justice)。(3)被稱為實在法(positiva iura)的法律。當一個人僅只考慮這些法律本身時，這個人可能會說:“看起來沒有什么理由(nullam rationem)去遵守它們”。但這些法律所置身的具體情勢卻會給出遵守法律的好的和充分的理由。即便這些實在法被認為可以回溯至一種與自然法的內(nèi)在關(guān)聯(lián)之中(reducuntur ad legem naturae)，也存在這樣一種理由——也就是說，人們遵守這些實在法不是絕對的或是基于實在法本身，而是基于特定的情景(并且，如果說自然律令(即第一類法律)對所有人都是一樣的，那么情景的多樣性就很容易在實在法中產(chǎn)生顯著的差異①《倫巴特〈名言集〉評注》III d．37 a．3 ad 5，第1245 頁。)。

由此，所有法律律令在某種程度上都可回溯至一種與道德原則的內(nèi)在關(guān)聯(lián)中。②《倫巴特〈名言集〉評注》III d．37 a．3 的討論主題事實上就是十戒這些道德律令，它們擁有作為所有法律之基礎(chǔ)的地位。阿奎那冒險地作了次雄心勃勃的比較:第二類法律類似于在自然中經(jīng)常(frequenter)發(fā)生的事物，而實在法則類似于在自然意義上反常的事物(raro)，也就是類似于這樣一些事物:亦即這些事物只能通過觀察使得這一相對罕見的事件發(fā)生的整個原因鏈條(concursus)才能得到解釋(即追溯至他們的自然原因)。③《倫巴特〈名言集〉評注》III d．37 a．3 一種類似的觀點［區(qū)分了兩種類型的自然正當(natural justum)，并且可能還有第三種，一類是在所有時間和地點都是正當?shù)?一類是在大部分情形下是正當?shù)模€有一類則是在少數(shù)情形之下是正當?shù)模?，似乎出現(xiàn)在《倫巴特〈名言集〉評注》III d．37 a．4 ad 2，第1248 頁，該觀點試圖處理亞里士多德對“自然正當”和“可變易的正當”的闡釋(《尼各馬可倫理學》V．10，1134b34)，以及西塞羅對自然正當及其衍生物的闡釋(《論題篇》II．xxii．65)。

至少在觀念上，所有這些都表明，任何一個(任何正當?shù)暮瓦m當?shù)?實在法的內(nèi)容都應當通過這樣一個人從道德原則中演繹出來:亦即他能夠掌握具體情景，并掌握因這些情景的復雜性而由此蘊含的道德意義。從這點上看，立法者應當尋找唯一正確的法律，亦即在所有情景中都是唯一正確的規(guī)定，而不是像抱持拉普萊斯式觀念的科學家所認為的那樣:存在一種對所有發(fā)生了的或即將發(fā)生的事物(盡管非常罕見)都有效的具體的和完整的解釋。但阿奎那沒有這樣做。事實上，在回應古羅馬格言——“一個人不應當尋找可作為所有為法律所設(shè)定之事物的理據(jù)”④《學說匯纂》I．3．20－21．——的意見中，阿奎那認為，事實上有時并沒有理由(nulla ratio)說法律義務(wù)的內(nèi)容就應當是X 而不是Y。并且他明確指出:這就是他早期探討實在法時所要表達的意思。⑤《倫巴特〈名言集〉評注》III d．37 a．3 ad 3，第1245 頁。因此事實上他可能已經(jīng)認為:使得遵守實在法是合適的情境(并且因此使得法律像每一實在法一樣，都可以追溯至自然法，就像每一自然事件都可以追溯至自然原因一樣)必須包含“立法者選擇X 而不是Y”這一情況(完全外在的事實)。但阿奎那對此卻置諸不論。

最后我們發(fā)現(xiàn)在阿奎那最初的討論中，只有第三類法律被視為是“實在的”。第二類仍未定名，既不是“自然”法，也不是“實在”法。

在阿奎那的這部早期著作中，對實在法的第二次討論出現(xiàn)在關(guān)于“齋戒是否為教會法所要求”(即教會關(guān)于齋戒的規(guī)則是否設(shè)定了一種道德義務(wù))這一問題中。⑥《倫巴特〈名言集〉評注》IV d．15 q．3 a．1 qa．4，第703 頁，第707－708 頁。阿奎那的回答首先給出了某些一般性的評論。他認為，存在兩種律令:一為自然法律令，一為實在法律令。自然法律令禁止本身就是惡的事物，實在法律令或是禁止那些能夠產(chǎn)生惡的事物，或是鼓勵那些能夠提升立法者(legis positor)想要促成的良善傾向的事物。⑦《倫巴特〈名言集〉評注》IV d．15 q．3 a．2c，第712 頁。并且正如阿奎那所講的，在西塞羅那里，這就是為什么實在法源出于自然法的原因。阿奎那引用的上述這個說法，既把“實在的”(positive)⑧在西塞羅早期的《論題篇》(公元前87 年) II．xxii．第65 頁及其相近段落(II．Liii－liv．，第160－162 頁)中，西塞羅區(qū)分了(1)自然律令(naturae ductum)，(2)習俗(consuetudo)和法(lex)。他從來沒有使用任何一個與實在(positivus)一詞同源的詞語。在《論題篇》II liv 第162頁中，當西塞羅說習慣法(consuetudine ius)多少是從自然法那里推導出來的，并通過使用而不斷獲得更強的約束力(leviter a natura tractum aluit et maius feci)的時候，他實際上非常接近“推演說”這個觀念。這個觀念也把“源出于”(derived)這個觀念⑨因有了“derived”(源于)這個更為準確的詞，所以在這個語境中，阿奎那不再使用“reduced/reducible to”(還原/可還原為)這個術(shù)語。強加給了西塞羅。阿奎那進一步把“實在的”解讀為另一種含義，這次是引用亞里士多德的論證⑩《尼各馬可倫理學》X．14，1179b 35．，即認為法律應被用來教育青年。他的結(jié)論是:在齋戒中，存在某種屬于自然法的事物(因為一個人應當根據(jù)“中道”①處于過度之間。生活，是自然法的事情，并且禁欲可以幫助一個人規(guī)訓其桀驁不遜的心靈)，但是“對此種禁欲方式的具體規(guī)定，即根據(jù)具體時間和具體比例關(guān)系做出的具體規(guī)定則是實在法的事情”。②《倫巴特〈名言集〉評注》IV d．15，q．3 a．1 qa．4c，第708 頁;在回應一個具體問題的時候(ad 3，第708 頁)，他這么說道:“實在法律令之約束力與立法者的意圖更相關(guān)，而不是與法律的字面含義更相關(guān)……對于一個違背法律的人A 來講，如果人們基于真實的理由而認為，要是立法者在場的話他不會讓A 承當此責任，那么即便A 違背了法律的命令，也不應將他視為是一個違法者。”

在此節(jié)中，阿奎那認為立法者應當關(guān)注他們的共同體成員的傾向(virtus)。③同時參見《倫巴特〈名言集〉評注》IV d．15 q．3a．2c and ad 1，第712 頁。但這不應被誤解。在他較早的一些文本中，他已經(jīng)闡述了一種很多人認為是明顯帶有康德式的、自由主義式的和實證主義式的立場:“實在法并不關(guān)心遵守法律的人遵守它的意圖，而只關(guān)心他們的行動本身。因此，符合德性的動機并不是實在法律令所要去規(guī)范的事情……”④“僅僅是規(guī)定的一個目的(finis);而且好的意圖或壞的意圖可以是一件好事或一件壞事”《倫巴特〈名言集〉評注》IV d．15 q．3 a．4 qa．A ad 3，第723 頁:“statutum positivae legis non attendit intentionem observantis，sed ipsum actum;eo quod motus virtutis non cadit in praecepto，sed est finis praecepti; sed ex intentione potest aliquis mereri vel demereri”。同時參見《倫巴特〈名言集〉評注》III d．37 a．4c，第1247 頁:“制定法是人們行動的尺度，與之相似，法律的意圖和目的(finis)——它是屬于立法者的東西——是實在法的尺度。所以，人的行為如果與實在法不一致就被認為是不合法的，與之相似，如果一項法律偏離了立法者的意圖［其意圖旨在建立和維持正當性(rectitude)］，那么這項法律本身就不是正當?shù)?rectitudinem non haberet)”。在此需加注意的是，目的(finis)這個詞語的含義頗不固定，所以阿奎那對于立法意圖的整個闡述是模糊的;因此，在此書的后半部分，阿奎那說實在法律令并不超出制定律令者的意圖之外，而這個意圖就是律令的目的(《倫巴特〈名言集〉評注》IV d．17 q．3 a．3 qa．4 ad 5，第906 頁)。在最后一個段落中，立法者的目的位于統(tǒng)治范圍之內(nèi)而非之外。事實上，這是一個已有悠久歷史、但現(xiàn)在卻很少被提及的古典政治理論的命題:即法律之要求僅只延伸至表達出來的行動(作為或約束)，而不延伸至人們之所以守法的動機。盡管良善的立法者希望良善的行動可以潛移默化地勸導人們形成良善的品性。⑤參見阿奎那:《神學大全》I－II q．100 a．9．同時參見《神學大全》II－II q．58 aa．8－10．與其他德性不同，正義和正當關(guān)系(ius)所關(guān)注的不是去矯正情感，它們所關(guān)涉的是外在行為、事務(wù)以及人際間的合作;正義之中道不是一種與行動者的心理相關(guān)的合理性的中道，而是一種有關(guān)某一事物——諸如行動、責任或補償——與另一事物之間的中道或有關(guān)它們之間的恰當比例。阿奎那在《倫巴特〈名言集〉評注》中既已明了這一問題，參見《倫巴特〈名言集〉評注》II d．28 q．un．a(chǎn)．3c＆ad 3(ed．Mandonet，Paris，1929)，第725－726 頁;III d．33 q．1 a．3 qa．2，第1033頁，第1036－1037 頁;IV d．15 q．3a．4 qa．1 ad 3，第723 頁。

對實在法的第三次討論——探討的是奴隸與孩子的婚姻——詳細闡述了阿奎那有關(guān)“慎斷”的論述?！吧鲾唷本褪恰按_定化”，“具體化”或“具像化”，⑥參見菲尼斯:《論“批判法學運動”》，載貝爾和艾克拉(編):《牛津法理學論文集:第三卷》(Oxford Essays in Jurisprudence:Third Series)(Oxford:Oxford University Press，1987)第145－165 頁，具體見第146－147 頁; 菲尼斯:《自然法與自然權(quán)利》，第281－290，第294－296 頁。它是阿奎那思想成熟后用以論述法律的一個核心觀念。在他早期有關(guān)齋戒的討論中，他的一般闡述線索可表示為:“實在法(ius)被視為源出于自然法，而基于自然法被尊重的方式是由實在法所規(guī)定的……”⑦《倫巴特〈名言集〉評注》IV d．15q．3a．2 qa．1 ad 1，第712 頁。后面在IV d．39q．1a．2 ad 3:“那些屬于自然法(legem naturae)的事物可通過實在法(ius positivum)予以具體的規(guī)定”。現(xiàn)在，上述觀點得到了進一步的發(fā)揮:(1)奴隸是一種特定類型的懲罰。自然法(ius)規(guī)定懲罰是基于錯誤，一個人沒有犯錯就不會受到懲罰。但是對特定種類的侵犯和錯誤予以懲罰的具體規(guī)定是實在法(iuris)的職責。⑧同樣地，《倫巴特〈名言集〉評注》IV d．26 q．2 a．2 ad 1 和IV d．34 q．1 a．2 ad 4 指出:各種具體的規(guī)定會根據(jù)時間和處境的不同而有所變化。因此，奴隸，作為一種刑事性的奴役形式，是實在法的職責所在，其源出于自然法就如同從不確定性中獲得確定性一樣。⑨《倫巴特〈名言集〉評注》IV d．36 a．1 ad 3 and a．5c．Article 2c．在《疑難問答集》(Quaestiones Quodlibetales)(IX q．7a．2c)(大概1258－1259年)中，阿奎那說道:因為實在法/實在正當?shù)募s束力是由人確立的，所以也可以通過人擺脫它們(亦即有所例外)。(2)阿奎那認為，所有契約都隸屬于實在法(legis positivae)的安排，同時，達成一種特定類型之契約的條件也是由實在法的模式(secundum iura)所決定的。

但在這里存在一種限定:實在法律令(juris positivi)本身只處理典型案件——也就是說，只處理經(jīng)常發(fā)生的事情(ut in pluribus)。①《倫巴特〈名言集〉評注》IV d．36 a．5c．他說道，對于一對沒有達到法定年齡的夫妻，盡管通常的法律把年齡作為婚姻有效性的條件之一，但如果他們符合以下情形，他們的婚姻仍然有效:亦即這對夫妻是在青春期和發(fā)生性關(guān)系之前訂立婚姻契約，并且在生理和心理上都已經(jīng)成熟。(他在這里是在解釋一種宗教統(tǒng)治，而不是依據(jù)自然法進行獨立的道德推理)。這是否與我在第一段中所概括的阿奎那的立場——實在法就好比純粹的事件——相一致?不是?！皩嵲诜ㄒ?guī)則的一般性規(guī)定是否是它們的制定者用來處理具體案件的?”這一問題并不同于“實在法規(guī)則與基本道德原則之間的關(guān)聯(lián)是否像物理法則與奇異的物理事件相關(guān)聯(lián)一樣(也就是包含許多偶然事件的復雜關(guān)系)?”這一問題。

簡言之:1256 年之前阿奎那是一個法律兩分法——自然法與實在法——的熱心支持者。正當?shù)膶嵲诜ㄔ谀撤N程度上都源于他稱之為“自然法”的基本道德原則。但是在某些情形下，在不存在任何要求X 而不是要求Y 的“理由”，以及在不存在任何遵守法律的“理由”(除非在所有情景之中有權(quán)利和義務(wù)如此行動，包括立法者傾向于選擇要求X 而不是要求Y 或其他可替代方案的規(guī)定)時也能制定一種規(guī)定要求X的實在法。實在法給予永恒的自然法原則以具體的規(guī)定性。但是實在法并不是以一種直接的方式與這些原則相關(guān)聯(lián);它區(qū)別于一系列在某種程度上是“間接的”原則，對于這些原則他沒有給予任何名稱，并且盡管這些原則不是實在法，但卻也不是嚴格意義上的自然法。

在阿奎那早期著作中，他一直在使用兩分式的法律概念，而其往往易于倒向一種三分式的法律概念。而他有興致力于把法律分析對應于另外一種三層次的區(qū)分，則使得這種傾向進一步加強。這三個層次的區(qū)分包括:(1)所有時間和所有地點都有效的事物;(2)經(jīng)常有效的事物;(3)僅在罕見情形中有效的事物?？傃灾?，在他后期的反思中，很多東西仍未被澄清。

三

在《〈尼各馬可倫理學〉評注》中，②阿奎那:《〈尼各馬可倫理學〉評注》V 12(ad 1134b18－1135a15)，載于古蒂爾(Gauthier)編輯的《阿奎那著作集》(Sancti Thomae de Aquino Opera Omnia xlvii，2，Rome，1969)，第304－307 頁。古蒂爾把該書的撰寫時間追溯至1271 年下半年或1272 年初，亦即在撰寫好《神學大全》I－II 卷之后。但目前仍有理由認為，這部著作的大部分內(nèi)容可能是在此五年前就完成了，參見詹姆斯·瓦斯沛爾(James A．Weisheipl):《阿奎那:生平、思想和著述》(Friar Thomas D’Aquino:His Life，Thought and Works)(Oxford:Blackwell，1975)，第380 頁;西蒙·圖格維爾(Simon Tugwell):《阿爾伯特和阿奎那:著作選》(Albert and Thomas:Selected Writings)(New York:Paulist Press，1988)，第245 頁，第256 頁。阿奎那這位神學家重新考察了對法律實證性的法學反思的成果，并把其與哲學反思的成果相對照。亞里士多德已經(jīng)把政治正義(politikon dikaion)③在此，我將用“正當/正義”［just(ice)］來翻譯“iustum”(同時也用它來翻譯希臘詞“to dikaion”)，從字面上講就是正當?shù)臇|西，比如正當?shù)男袨?、正當?shù)氖挛锘蛘數(shù)陌才拧０⒖前逊?ius)定義為“正當?shù)臇|西”，參見《神學大全》II－II q．57 a．1; 菲尼斯:《自然法與自然權(quán)利》，第206 頁，第228 頁。劃分為“自然正義”(natural)與“法律正義”(legal);同時，亞里士多德認為法律正義是“習俗性的正義”和“人類的正義”?；谶@種分析，阿奎那把普遍存在于法學家(他必然是指中世紀的法學家，而不是羅馬法學家)中的分析并置在一起。這些法學家把“正當”(jus)劃分為“自然正當”與“實在正當”，而被亞里士多德作為研究對象之一的“政治”(political)——即“公民正義”(civil just)——則被他們視作為實在法的一個分支。他可能會進一步講，某些法學家會把亞里士多德視之為分支學科的“人類正義”視之為劃分的對象。④因此，在Summa Coloniensis(1169)中——它是對阿奎那法學分析的一個具體闡述——曾這么說道:“人法或是自然的……或是實在的，就后者而言，如果它專屬于一個國家，就被稱為市民法……而如果它屬于各個不同的國家，則被稱為萬民法”。參見古蒂爾(Gauthier)有關(guān)《〈尼各馬可倫理學〉評注》的注解，或參見洛丁的《圣·托馬斯·阿奎那及其前輩思想中的自然法》，第105 頁。阿奎那的意思更在于表明:這兩種分析或術(shù)語劃分是相容的。他認為，亞里士多德稱“正義”為“政治的”或“公民的”，是因為它是公民(cives)所使用的;而法學家稱“實在正義的一個分支”為“公民的”，是因為它是由一個政治共同體(civitas)所建構(gòu)或制定而成的。“自然的”與“法律的”或“實在的”之間的重要區(qū)分對亞里士多德和中世紀的法學家而言都是共同的。法學家稱之為“實在的”事物，亞里士多德稱之為“法律的”，即為法律所設(shè)定的事物;這兩種分析都一致承認阿奎那所謂的要點:也就是說，公民所使用的正義有一部分根植于人類心智，有一部分則為法律所設(shè)定。①《〈尼各馬可倫理學〉評注》V．12 ad 1134b18，第304 頁。

通過逐條逐句地解析亞里士多德的文本，阿奎那進而強調(diào)“實在性”的各個不同面向。正義源于某一國家或統(tǒng)治者的設(shè)定，正義所處理的是并且僅僅是受制于這一國家或統(tǒng)治者之司法裁判權(quán)的人之間的爭端。在法律設(shè)定正義之前的狀態(tài)中，人們?nèi)绾涡惺?即以此種方式行事還是以另外一種方式行事)是無關(guān)緊要的(nihil differt)。并且，“法律正義/實在正義”是人類意見以及創(chuàng)造性智慧的結(jié)果(industria)。它能夠設(shè)定一個針對特定的人(比如在某一特定的法，亦即私法)和/或針對一個特定主題的法律權(quán)利或法律義務(wù);并且它經(jīng)常是由司法裁判所確立的，也就是說，把法律正義運用于具體事實之中。②《〈尼各馬可倫理學〉評注》V．12 ad 1134b18，第305、306 頁。

不過阿奎那進一步推進了亞里士多德的主張，他認為，雖然法律正義或?qū)嵲谡x擁有“實在性”，但它永遠都源出于“自然正義”，并且是以兩種獨特的方式(modi)“源出于”自然正義。第一種方式就好比從原則或前提中推導出結(jié)論。實在正義或法律正義不可能以這種方式源出于自然正義，因為如果各個前提準備就緒，那么必然會有一個結(jié)論，③阿奎那在這里并沒有說這些結(jié)論就是萬民法，而是在一頁或兩頁之前(ad 1134b19)，做了這樣一個評說:在亞里士多德的自然正義(iustum naturale)這個范疇之下就是(羅馬)法學家的萬民法(之所以稱為萬民法是因為所有人民都使用它)，亦即那些源于人類理性的規(guī)范(諸如守約和外交豁免)(第305 頁)。但是自然正義是在所有時間和所有地點都有效的，而法律正義或?qū)嵲谡x則不然。第二種方式是:法律正義/實在正義是通過“慎斷”從自然正義中推演出來的。阿奎那并沒有解釋第二種方式，而只是舉了一個例子:懲罰竊賊是自然正義的事情，而懲罰的具體形式則是由法律正義所規(guī)定的。

對此，阿奎那并沒有展開具體論述，而是指出了另一個要點。他認為存在兩種運用慎斷的方式:一是混合有人類錯誤的慎斷，另一是沒有混合人類錯誤的慎斷。亞里士多德的一個例子(盡管亞里士多德沒有意識到這點)就是這樣一個錯誤慎斷的例子，亦即“不道德的慎斷”——法律要求把神圣的榮耀授予斯巴達的戰(zhàn)爭英雄布拉西達斯(Brasidas)。在評論亞里士多德著作的文本中，阿奎那并沒有把他在他剛寫就不久，或馬上就要動筆去寫的《神學大全》中表達的有關(guān)法律的觀點寫進他的亞里士多德評注中。這些法律包括:關(guān)于煽動偶像崇拜的(或任何背離神法的事情)法律，即阿奎那視之為最惡劣的法律——“這樣一些法律(tales leges)決不可以被遵守”。④《神學大全》I－II q．96 a．4c．這是證明哈特之論述有誤的諸多文本之一，參見哈特:《法律的概念》(Oxford Univrsity Press，1961)，第205－206 頁;同時參見菲尼斯:《自然法與自然權(quán)利》，第364－365 頁。

四

正是在《神學大全》中阿奎那明確斷言法律的“實在性”。在此，阿奎那觀點的新穎之處在于他與先前所有哲學的和法學的分析發(fā)生了決裂。此前的分析把“自然法”或“萬民法”區(qū)分于“實在法”或“法律正當”或“市民法”，而這一被區(qū)分的對象則是不同于實在法的某種“法律”:例如在羅馬法學家那里是“正義”(ius)，在亞里士多德那里是“政治正義”(politikon dikaion)，在中世紀法學家(Summa Coloniensis)那里是“人類正義”(ius humanum)。在上文所提及的阿奎那自己的著作中，他遠離了傳統(tǒng)上對這一未受質(zhì)疑之對象的描述和刻畫。⑤在此需加注意的是，阿奎那在《〈尼各馬可倫理學〉評注》(VI．7:1141b23－29，Marietti n．1198)中巧妙地將亞里士多德的“nomothetike”這個拉丁文譯名——含義是法律之設(shè)定(legis positiva)——轉(zhuǎn)化為實在法(lex positiva)，并進一步將實在法等同于“正確理性”和“建筑式的實踐智慧”(prudentia)，亦即統(tǒng)治者據(jù)以使實在法正當化的正確理性。在《神學大全》中，他把“自然的”與“市民的”之間的區(qū)分視為是“實在法范圍之內(nèi)”的一種區(qū)分(從字面上講，就是實在人類法(lex humanitus posita)之內(nèi)的一種區(qū)分，該法律不僅是“人類的”，也就是說，人類是它的規(guī)范對象和適用對象;而且它是以人類為原因的，也就是說，它是人類所制定的)。①在《神學大全》I－II q．95 a．2 中，阿奎那把他所偏愛的術(shù)語“l(fā)ex humanitus posita”(實在人類法)等同于“l(fā)ex humana posita”(實在人法)和“ius positivum”(實在正當)(obj．2)以及“l(fā)ex positiva”(實在法)(ad 3);在接下來的一節(jié)中(a．3)，阿奎那就開始把“l(fā)ex positive”(實在法)等同于“l(fā)ex humana”(人類法)來加以談?wù)摗Ｗ罱K，實在法基于其自身即為研究的一個完整對象或完整主題。

每一種人類實在法，除非它極度敗壞，②敗壞(corruptio)和變態(tài)(perversitas)這兩個術(shù)語絕非修飾性的誤用;敗壞的政體或變態(tài)政體(parekbaseis)在亞里士多德式的社會科學/政治科學中是一個被予以特別關(guān)注的話題。同時，阿奎那在《〈尼各馬可倫理學〉評注》VIII．10－11 ad 1160a31－1161b10 以及《亞里士多德〈政治學〉評注》III．6 ad 1279a22－1280a6 中對它們進行了討論。都是從傳統(tǒng)上被稱之為“自然法”(lex naturae)的理性標準那推衍出來的。在阿奎那對亞里士多德《尼各馬可倫理學》的評注中，我們可以探察到兩種推衍方式:(1)從原則到結(jié)論的推論;③阿奎那通過精詳?shù)慕忉屩赋觯源朔绞酵蒲艹鰜淼姆?gòu)成了萬民法。羅馬法學家所提出的這個范疇非常費解，阿奎那的這個解釋并沒有澄清這個范疇，仍舊非常費解，它既被認為是“自然的/理性的”，也被認為是(我們現(xiàn)在所謂的)“實在的”。(2)慎斷(determinatio)或一般事物的具體化(concretization)。第二類推衍類似于建筑師型構(gòu)房子之一般觀念的方式，亦即對建造哪種類型的房子作出決斷。在此需加強調(diào)的是阿奎那本人所強調(diào)的要點(這明顯偏離了《〈尼各馬可倫理學〉評注》所使用的術(shù)語)。④在反思《〈尼各馬可倫理學〉評注》和《神學大全》I－II 這兩個文本在年代學上以及在其他方面上的可能聯(lián)系的時候，我們不該忘記，亞里士多德《尼各馬可倫理學》中討論實在性的篇章所關(guān)涉的不是法(law)，而是正當/正義(just/justice)。這兩類推衍之間的區(qū)分是實在法范疇之內(nèi)的一種區(qū)分。這樣一些由人類制定的法律，其道德意義部分是基于它們從屬于自然法這一事實(因為是從更高的原則那推衍出來的);部分是基于它們是已經(jīng)被設(shè)定的法律這一事實。⑤后者“ex sola lege humana vigorem habent(僅基于人類法才具有強制力)”(《神學大全》I－II q．95 a．2c)。對于阿奎那論述的進一步闡發(fā)、修正和發(fā)揮，參見菲尼斯:《自然法與自然權(quán)利》，第281－290 頁，第294－296 頁。一頁或兩頁之后，阿奎那總結(jié)了他的分析:“就存在兩種從自然法推衍出實在法的方式而言，實在法被劃分為兩種，一是萬民法(ius gentium)，一是市民法(ius civile)”。⑥“dividitur ius positivum in ius gentium et ius civile，secundum duos modos quibus aliquid derivari a lege naturae(實在法被區(qū)分為市民法和萬民法，并據(jù)從自然法中推演出來的兩種方式而予以解釋)”(《神學大全》I－II q．95 a．4c)。在《神學大全》II－II q．57 aa．2＆3 中——在這里，阿奎那更多的是在“正確”(正當?shù)臇|西)(right)的意義上而非“法律”(law)的意義上來談?wù)撜?ius)——阿奎那重述了自然法、萬民法和實在法之間的區(qū)分，這主要是為了調(diào)和羅馬法學家之間(烏爾比安與蓋尤斯的對立)以及他們與亞里士多德之間對于自然正當?shù)牟煌褂梅绞?。羅馬法學家和中世紀法學家的這兩個傳統(tǒng)范疇被阿奎那保留了下來，被用來作新的分析和新的綜合。

換言之，這種新穎性在于把整個實在法(即整個人類法)作為有重要意義的研究對象，并且通過對實踐推理和實踐決斷的哲學分析，來表明對“人類法之實在性”的斷言是如何與承認“每一人類實在法在道德上被證成的方式”相一致的。某些實在法同時也是自然道德法的規(guī)范，也就是說，這些實在法是實踐理智能力之要求。⑦存在一部分被阿奎那稱為“萬民法”的實在法。阿奎那在吸收這些古羅馬法學范疇和標簽時并沒有感到有任何束縛，他徑直把這些相同的規(guī)則稱為自然法律令，參見《神學大全》I－II q．100 a．1c．他經(jīng)常舉的一個例子是:偷竊是違法的(《〈尼各馬可倫理學〉評注》V．12 ad 1134b20)，殺害無辜者是違法的(《神學大全》I－II q．95 a．2c)，這兩項萬民法律令同時也是自然法律令(《神學大全》I－II q．100 a．1c)。在《疑難問答集》(1270 年或1271 年)中，禁止殺人和偷竊的律令被稱為道德規(guī)范(moralia)。但是這樣講并沒有絲毫減損這些法律的實在性，也就是說，并沒有減損這樣一個事實:它們是基于人類意志⑧《神學大全》I－II q．95 a．2．人為地制定的，⑨《神學大全》I－II q．97 a．3c［a ratione et voluntate legislatoris(立法者的理性和意志或)或a voluntate hominis ratione regulata(受理性規(guī)導的人的意志)］; 《神學大全》II－II q．57 a．2 ad 2．并且作為“實在的”而被加以研究。

在相同的一處關(guān)鍵段落中，實在法在不同時空中明顯且復雜的多樣性得到了確認，并被解釋為是人類事物之多樣性的結(jié)果，并且從隱含的意義上看，實在法是在各種合理的(以及不合理的)可替代方案中進行選擇的慎斷之內(nèi)在自由的結(jié)果。⑩《神學大全》I－II q．95 a．3 obj．2＆ad 2．然而，在鄰近的一些段落中，阿奎那也講到一種源于“不合理性”的多樣性，典型的就是“專制政體的不合理性”。

專制政體可能是殘暴的，也可能不是殘暴的;使它們成為不正義的政體并以一種特定的方式將其標示為“專制”是因為他們用法律來促進統(tǒng)治者的利益，①從狹義上看，“專制”指的是“一人統(tǒng)治”的敗壞;從廣義上看，“專制”指的是統(tǒng)治集團——不論該集團是大是小——為了他自己的利益而不是共同善而實施的統(tǒng)治。而不是促進共同善。②《〈尼各馬可倫理學〉評注》VIII．12(ad 1160b1)《神學大全》II－II q．42 a．2 ad 3．(盡管這不是法律中的不正義和不合理性的唯一淵源和唯一形式)③參見《神學大全》I－II q．96 a．4c;菲尼斯:《自然法與自然權(quán)利》，第352－362 頁。。此種不合理的法律，即為了統(tǒng)治者的利益而制定的法律不是完全合格的法律(non simpliciter lex)，而是一類敗壞了的法律(sed magis quaedam perversitas legis)。然而，阿奎那進一步說道，這樣一些法律至少在兩個重要的方面具有法律的特性(ratio legis):(1)它們是“統(tǒng)治權(quán)威”向“臣民”發(fā)布的指令;(2)它們并不是沒有社會意義，而是像其他法律一樣旨在使他們的臣民變成良善的臣民(在此情形中，“良善”僅僅只是有限和相對意義上的良善，亦即“一般性的服從”;該政體中的這些忠順的臣民事實上就是“良善的臣民”，一種相對于該政體的良善)。④《神學大全》I－II q．92 a．1 ad4:“在嚴格意義上，暴君的法律因未能遵從理性，從而不是嚴格意義上的法律，而毋寧是對法律的敗壞;但就它屬于法律這一點而言，它的目標仍然是使人向善。它具有法律的性質(zhì)僅僅在于它是上級對臣民發(fā)布的命令，目的在于要他們服從;這不是絕對意義上的使人向善，而只是與特定統(tǒng)治相關(guān)。”此外，即便是敗壞的法，也仍保有法的類似性，因為它是立法者之權(quán)力機構(gòu)的產(chǎn)物。簡言之，這一分析并未忽視這些壞的、不正義的、邪惡的法律，而是探究它們在何種方式上與那些真正合理的法律相類似，事實上就是探究它們模仿那些真正合理的法律的方式，相比于那些為掌權(quán)者服務(wù)的法律所具有的脆弱的合理性，這些真正合理的法律具有更多的合理性。正如拉茲近來所講的:“‘法律應該是正義的’這一事實是與‘法律(甚至于在它不再是正義的情形之下)被理解的方式’相關(guān)聯(lián)的?！雹堇?《形式主義與法治》(“Formalism and the Rule of Law”)，載羅伯特·喬治(編):《自然法理論》(Natural Law Theory)(Oxford University Press，1992)，第339 頁。菲尼斯在《自然法與自然權(quán)利》中對整個問題進行了詳盡闡述，參見《自然法與自然權(quán)利》，第3－22 頁，第276－281 頁，第363－368 頁。

五

“在實在法與道德之間并不存在必然的或概念的聯(lián)系?！边@是正確的，因為存在不道德的實在法;“存在兩大類惡法(其下還包含諸多亞類)”。⑥《神學大全》I－II q．96 a．4c: iniustae sunt leges dupliciter(法以兩種方式而墮落為惡法)。在《神學大全》中，一種概念的區(qū)分或概念的界定被建立起來，它把人類實在法視為基于其自身(和其自身的名稱)就具有研究對象之資格，即一個很容易就能被確定下來的、且在提出任何關(guān)于法律與道德之關(guān)系問題之前就已被確定下來的一個主題。

“在實在法與道德之間存在一種必然的或概念的聯(lián)系。”這也是正確的，因為人們建立實在法律體系，維系實在法律體系，并且在它們腐化或瓦解之時改善和修復它們，他們這么做的“理由”包括某些道德理由，而許多人都是根據(jù)這些道德理由行動的。并且只有這些道德理由才能充分地解釋為何這些人的整個活動以他們事實上所做的形式呈現(xiàn)出來，即給予法律體系以他們所具有的那些獨有特征——對于這些特征，一種謹慎的描述性闡釋(例如H．L．A．哈特)就把它們視為實在法之中心情形以及“法律”之核心意義的典型特征，并且因此這些特征就在準確的實在法概念中(亦即在對實在法的理解和闡釋中)占有一席之地。⑦菲尼斯:《自然法與自然權(quán)利》，第11－17 頁。

“法律之存在和法律之內(nèi)容的確定并不必訴諸任何道德論證。”⑧拉茲:《純粹理論的純粹性》(“The Purity of the Pure Theory”)，載理查德·圖爾和威廉姆斯·特維寧(編):《凱爾森論文集》(Essays on Kelsen)(Oxford: Oxford University Press，1986)，第81－82 頁; 這是“淵源命題”;它是“在傳統(tǒng)上與法律實證主義聯(lián)系在一起的三個主要命題”中的第三個命題(參見菲尼斯:《自然法與自然權(quán)利》，第11－17 頁)。這也是正確的，因為一個人如何可能識別和認定邪惡的法律?諸如在阿奎那經(jīng)常引用的文字中所譴責的那些以色列先知的法律:“讓災難降臨到這些人的身上吧，他們制定了不正義的法律(leges iniquas)，他們使用了行不義之事(iniustitiam)的手段，他們作出了壓迫窮人的判決?！雹佟兑再悂啎?0:1－2，這段話在《神學大全》多個段落中被引述，參見(《神學大全》I－II q．93 a．3; q．96 a．4;II－II q．57 a．2 ad 2;q．60 a．5．)就整個人類共同體現(xiàn)存的法律而言，即使它完全是正義和合理的，但也是“實在的”，也就是說，它是人類所設(shè)定的，為什么要否定那些與“人類設(shè)定”(習俗、立法、判決)相關(guān)的事實，而這些事實都能夠通過法學家式的歷史方法而得到識別和認定而無需道德論證?

“作為一個法官或其他法律主體，他往往要承擔法律義務(wù)，對于該義務(wù)的確定有時要求訴諸道德論證，并且這一直是一個道德責任問題(既包括道德責任的確定，也包括道德責任的施行)，道德責任(以一種或另一種方式)源于道德原則或道德規(guī)范對人們所處共同體的實在法所產(chǎn)生的影響?！边@也是正確的，因為立憲者具有確立法律淵源的道德責任，這些法律淵源可以不必訴諸道德論證就可以被確定;法官和其他法律主體(在一定限定內(nèi))也有遵守這些法律淵源的道德責任。當這些法律淵源無法提供具體的法律解決方法的時候，所有相關(guān)的人都有責任②這是否違背了實證主義的限定?如果是，那么有一些實證主義者實際上并沒有超越此限定。參見哈特:《法理學和哲學論文集》(Essays in Jurisprudence and Philosophy)(Oxford University Press，1983)導論部分第7 頁:“在任何一件疑難案件中有不同的原則支持相互對立的類比的時候，法官必須在它們之間做出選擇，就好比一名有良知的立法者根據(jù)在他看來是最好的方案來進行選擇，而不是依據(jù)任何已經(jīng)為法律所設(shè)定的原則間的優(yōu)先秩序來進行選擇。”(強調(diào)為筆者所加)。通過由公平標準和其他道德上正確的原則和規(guī)范所指導的選擇來填補法律淵源的這一空缺——即在那些可能的地方，用那些已經(jīng)盛行于共同體中的標準來指導選擇，并賦予共同體中那部分在道德上可接受的實在法以道德力量。

我在上面兩組明顯不相容的論斷中所闡發(fā)的辯證法可以被進一步擴展。但至此，其意義已足夠清晰。盡管人類法不是從道德前提中推導出來的結(jié)論而是人造的和人為的，但是如果不訴諸道德原則，那么它的“被設(shè)定性”和對它的“實在性”的承認都不可能被理解。這些道德原則確立起法律的權(quán)威，并為其奠定基礎(chǔ)，同時也向法律的偽飾發(fā)起挑戰(zhàn)。

如果要在上文相互對立的句子所表達的意思之間維持一種反思性的平衡，就需要使用一些理論性的術(shù)語，這些術(shù)語與19、20 世紀的“法律實證主義者”所使用的術(shù)語略有差別，但更為靈活。此外，那些近代的思想家都沒能理解和把握“應當”不可能從“是”中推導出來。正如凱爾森后期法理學的失敗所表明的:“實在性”這一事實，如果沒有某種在先的規(guī)范性原則的支持，既不可能為法官或公民之審慎考量提供理性的權(quán)利主張，也不可能為法律體系之建構(gòu)提供基礎(chǔ)。因此，對于法律之實在性的肯定，亦即對于存在于法律實證主義中的那些正確的東西的肯定是以以下真理為基礎(chǔ)的:亦即在合理的道德原則中予以表達的、存在于政治共同體中的人類道德責任。