摘 要：刑事和解制度自2013年在我國(guó)正式確立，在司法實(shí)踐過(guò)程中給傳統(tǒng)訴訟模式帶來(lái)巨大挑戰(zhàn)，但也面臨著諸多的批判與詰難。本文從刑事和解是否消弱刑罰預(yù)防功能、是否違背正當(dāng)司法程序、是否損害公共利益、是否助長(zhǎng)花錢(qián)買(mǎi)刑四個(gè)方面進(jìn)行探討并對(duì)刑事和解在司法適用中所遇到的批判作出回應(yīng)。

關(guān)鍵詞：刑事和解;刑罰功能;正當(dāng)程序;公共利益;花錢(qián)買(mǎi)刑

中圖分類號(hào)：D925.2文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：2095-4379-（2019）32-0053-02

作者簡(jiǎn)介：黃鳳琦（1980-），女，漢族，碩士研究生，華東交通大學(xué)理工學(xué)院，講師，研究方向：刑法。

刑事和解作為一種刑事紛爭(zhēng)解決機(jī)制，對(duì)社會(huì)的各諧發(fā)展具有極為重要的促進(jìn)作用，但其固有的缺陷也是不可避免的，在司法適用過(guò)程中也面臨著強(qiáng)烈的批評(píng)。針對(duì)某些批評(píng)，刑事和解在其自身的學(xué)理構(gòu)建和適用實(shí)踐中，也在不斷開(kāi)展反思，或從自身角度進(jìn)行回應(yīng)，或?qū)ψ陨肀M可能彌補(bǔ)。

一、刑事和解削弱了刑罰預(yù)防功能

刑罰的功能包括個(gè)別預(yù)防功能和一般預(yù)防功能，前者指刑罰對(duì)犯罪人所產(chǎn)生的作用，包括限制或剝奪再犯能力、威懾、感化、改造等作用;后者指刑罰對(duì)社會(huì)一般人的作用，包括對(duì)潛在犯罪人的警戒和威懾作用、對(duì)被害人及其家屬的安撫作用等。正如貝卡里亞所言“刑罰的目的既不是要摧殘一個(gè)感知者，也不是要消除業(yè)已犯下的罪行。刑罰的目的在于阻止罪犯再重新侵犯公民，并規(guī)勸其他人不要重蹈覆轍。”但有人認(rèn)為刑事和解的“非罪化”、“輕刑化”等效果，不利于懲治打擊犯罪，甚至?xí)魅跣塘P的預(yù)防功能。因?yàn)樾袨槿送ㄟ^(guò)事先權(quán)衡自己犯罪的后果并決定是否采取行動(dòng)，如果當(dāng)行為人預(yù)計(jì)可以通過(guò)刑事和解以賠償代替刑罰，犯罪成本明顯降低，這就可能會(huì)促使行為人實(shí)施犯罪。

雖然從威懾的角度看，刑事和解對(duì)刑罰預(yù)防存在一定損傷，但并非徹底削弱預(yù)防機(jī)能。刑事和解只是犯罪諸多制裁手段之一，通常是與其它責(zé)任方式例如與緩刑或者與一個(gè)減輕的刑罰結(jié)合適用，這使刑事和解對(duì)刑罰威懾力即便有影響，也只是較小的影響?？梢?jiàn)，刑事和解本身并不排斥其它的責(zé)任方式，更沒(méi)有將刑罰威懾力去除。

另外，就現(xiàn)實(shí)情況分析，對(duì)犯罪人適用刑罰，限制或剝奪了犯罪人一定權(quán)益，使犯罪人感受痛苦認(rèn)識(shí)到犯罪會(huì)遭受刑罰處罰，從而產(chǎn)生抑制再次犯罪心理，但如果犯罪人沒(méi)有真誠(chéng)悔悟自己的行為，是無(wú)法徹底打消再犯罪念頭，而且缺乏悔罪心理，可能還會(huì)加深其與國(guó)家、社會(huì)的抵觸與仇恨，為再次犯罪埋下種子。相反，適用刑事和解，在對(duì)犯罪人定罪量刑之前，通過(guò)與被害人溝通，犯罪人會(huì)認(rèn)識(shí)到自己行為惡性，產(chǎn)生良心的悔罪，從而斷絕再犯罪的念頭。因此，從某種程度上說(shuō)，刑事和解不但沒(méi)有削弱刑罰的一般預(yù)防功能，相反還能彌補(bǔ)刑罰本身預(yù)防犯罪功能上的不足。

二、刑事和解違背了正當(dāng)程序

傳統(tǒng)訴訟模式下，國(guó)家代替被害人對(duì)犯罪人進(jìn)行追訴，為了避免國(guó)家與犯罪人之間的力量失衡，產(chǎn)生了“正當(dāng)程序”觀念并形成了一系列相關(guān)制度，例如無(wú)罪推定原則、嚴(yán)格證明規(guī)則、辯護(hù)制度等。但是，刑事和解特別強(qiáng)調(diào)對(duì)被害人利益的保護(hù)，必然會(huì)忽視犯罪人的權(quán)利保護(hù)。在適用過(guò)程中，難免給犯罪人實(shí)體權(quán)利和程序權(quán)利帶來(lái)一定的損害，違反正當(dāng)程序。具體表現(xiàn)為：第一，刑事和解與無(wú)罪推定原則相違背。無(wú)罪推定原則要求，任何人在法院判決生效前不得認(rèn)定為有罪。而在刑事和解中，只要犯罪人承認(rèn)自己的罪行，他在整個(gè)訴訟過(guò)程中就被認(rèn)為是有罪的人，這明顯與無(wú)罪推定原則相抵觸。第二，刑事和解侵犯辯護(hù)制度。刑事和解一味追求的是犯罪人認(rèn)罪、悔罪，犯罪人只有完全的坦白才會(huì)被認(rèn)為態(tài)度真誠(chéng)，但凡與辯護(hù)有關(guān)的言行都會(huì)被認(rèn)為是和解誠(chéng)意上的瑕疵，從而導(dǎo)致犯罪人不敢為自己辯護(hù)，這無(wú)疑侵害了犯罪人最基本的辯護(hù)權(quán)利。第三，刑事和解否認(rèn)了嚴(yán)格證明規(guī)則。在刑事訴訟中，嚴(yán)格的證明規(guī)則是對(duì)犯罪人權(quán)利的有效保障。但在刑事和解中，只要犯罪人承認(rèn)犯罪，就被認(rèn)定是犯罪人，基本上不存在進(jìn)一步調(diào)查收集證據(jù)加以證明。

刑事和解之所以會(huì)出現(xiàn)上述問(wèn)題，原因在于混淆了刑事和解與傳統(tǒng)訴訟程序的關(guān)系。刑事和解從根本上不同于傳統(tǒng)訴訟程序，而是一種與傳統(tǒng)訴訟模式并立而存的解紛機(jī)制，因此，刑事和解并非在傳統(tǒng)訴訟模式層面進(jìn)行，傳統(tǒng)訴訟模式里的正當(dāng)程序難免在刑事和解中是缺位的。首先，無(wú)罪推定原則是在追訴過(guò)程中保障犯罪人的基本權(quán)利，而刑事和解是在公訴機(jī)關(guān)追訴以外進(jìn)行的協(xié)商處理犯罪問(wèn)題，缺少了“追訴”的背景，無(wú)罪推定原則則難以發(fā)揮作用。其次，證明通過(guò)是在雙方各執(zhí)一詞，無(wú)法查清案件事實(shí)時(shí)，才顯得格外重要。而刑事和解作為一種協(xié)商和談解決機(jī)制，證明的作用顯然會(huì)降低甚至滅失。最后，辯護(hù)權(quán)更是法律賦予犯罪人而對(duì)強(qiáng)大的國(guó)家追訴時(shí)為平衡訴訟局面的一項(xiàng)有力杠桿。而刑事和解強(qiáng)調(diào)的是協(xié)商和對(duì)話，而非對(duì)抗，辯護(hù)的意義自然不同于傳統(tǒng)訴訟程序。

當(dāng)然，刑事和解與傳統(tǒng)訴訟程序也并非完全對(duì)立的，正當(dāng)程序在刑事和解中也有一定的體現(xiàn)。例如，刑事和解中仍要求犯罪人對(duì)陳述事實(shí)、澄清真相，發(fā)表自己觀點(diǎn)，犯罪人依然享有辯護(hù)權(quán)。

三、刑事和解損害了社會(huì)公共利益

刑事和解面臨的另一詰難便是對(duì)公共利益的損害。在傳統(tǒng)觀念中，犯罪是對(duì)社會(huì)公共利益的侵犯，犯罪由公訴機(jī)關(guān)代表國(guó)家進(jìn)行追訴，一方面追究犯罪人刑事責(zé)任，另一方面實(shí)現(xiàn)對(duì)公共利益的維護(hù)與保障。然而，刑事和解允許被害人與犯罪人進(jìn)行協(xié)商處理案件，不僅將犯罪還原為對(duì)被害人個(gè)人利益的侵犯，而且將對(duì)犯罪的處理權(quán)也歸還給被害人。這可能產(chǎn)生兩個(gè)不利后果，一是犯罪人與被害人之間協(xié)商，如果一味追求個(gè)人利益必然會(huì)不顧甚至損害公共利益;二是由于國(guó)家機(jī)關(guān)的退位，必然會(huì)消弱對(duì)公共利益的保障力度。

但是，從現(xiàn)實(shí)情況看，目前刑事和解主要適用于侵害個(gè)人利益的犯罪，在這類犯罪中，公共利益并未被直接侵犯，公共利益的保護(hù)也就無(wú)需特別緊迫和必要。而且，在刑事和解的運(yùn)行過(guò)程中，國(guó)家始終對(duì)刑事和解進(jìn)行著監(jiān)督和控制，以防止對(duì)公共利益的過(guò)度侵犯。例如，和解過(guò)程始終在國(guó)家機(jī)關(guān)的主持和監(jiān)督下進(jìn)行，和解協(xié)議必須經(jīng)國(guó)家機(jī)關(guān)的審查和認(rèn)可。因此，刑事和解損害公共利益的說(shuō)法是不能成立的。

四、刑事和解助長(zhǎng)了“花錢(qián)買(mǎi)刑”

但凡提到刑事和解，很多人都會(huì)將其與“花錢(qián)買(mǎi)刑”混為一談，認(rèn)為刑事和解是專門(mén)為富人開(kāi)辟的一條逃避刑罰的通道。由于“花錢(qián)買(mǎi)刑”直接指代了刑事和解，人們對(duì)“花錢(qián)買(mǎi)刑”非正義的責(zé)難就自然而然降臨到刑事和解之上。刑事和解破壞了刑法面臨人人平等原則，侵犯了國(guó)家的司法公正，削弱了國(guó)家司法權(quán)威，放縱了犯罪等擔(dān)憂、質(zhì)疑和責(zé)難也隨之而來(lái)。

但是，在我國(guó)司法實(shí)踐過(guò)程中，刑事和解的基本做法是法院根據(jù)刑法規(guī)定和量刑原則，將犯罪人的認(rèn)罪賠償作為一個(gè)酌情從寬情節(jié)對(duì)其判處刑罰時(shí)給予免除或減輕處罰。這種作法雖有“花錢(qián)買(mǎi)刑”之嫌，但無(wú)“花錢(qián)買(mǎi)刑”之實(shí)，在刑事和解制度下的“花錢(qián)買(mǎi)刑”是具有法律依據(jù)的，并沒(méi)有超越法律的框架。首先，刑事和解不同于一般意義上的“花錢(qián)買(mǎi)刑”，它是以被害人與犯罪人雙方的自愿協(xié)商為前提，和解必須得到被害人的同意。其次，刑事和解的法律效力并不是隨意的去刑罰或者輕刑罰，和解只是作為一個(gè)法定從寬量刑情節(jié)在法律允許的范圍內(nèi)作出相應(yīng)的刑罰減免。所以，犯罪人花錢(qián)并非就是買(mǎi)刑。再次，犯罪人與被害人之間達(dá)成的和解協(xié)議必須經(jīng)過(guò)司法機(jī)關(guān)的審查和認(rèn)可，以確保在法律許可的范圍內(nèi)確認(rèn)其效力。最后，賠償作為犯罪人犯罪后的一種積極表現(xiàn)，使犯罪人因此獲得相應(yīng)的刑罰減免，也符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則和量刑原則。因此，刑事和解作為一種法律制度，不同于社會(huì)上存在的被害人與犯罪人之間的私下和解或私了，更不是犯罪人無(wú)限制任意的“花錢(qián)買(mǎi)刑”，其效力只是將損害賠償作為一個(gè)法定從寬量刑情節(jié)而獲得刑罰上一定程序的減免。

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