李思羽

(北京大學(xué) 法學(xué)院，北京 100871)

一、引言

近年來，涉及網(wǎng)絡(luò)游戲改編權(quán)的侵權(quán)糾紛出現(xiàn)一種新趨勢，即許多網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)者未經(jīng)許可擅自將原有文字作品塑造的核心角色(即文學(xué)角色，literature character)改編成游戲角色，但其游戲作品未在整體上改編原文字作品。例如，在“溫瑞安訴玩蟹公司案”(1)中，被告未經(jīng)許可將原告“四大名捕”系列武俠小說的5個(gè)核心角色改編成“大掌門”卡牌手機(jī)網(wǎng)絡(luò)游戲中的游戲角色，但并未整體改編該系列小說(共181集)的一部或全部。又如，在“完美世界公司訴野火公司等案”(2)中，被告的“六大門派”角色扮演手機(jī)網(wǎng)絡(luò)游戲出現(xiàn)了許多與金庸4部武俠小說中的文學(xué)角色有相同姓名和角色關(guān)系的游戲角色，但該游戲作品僅有部分情節(jié)涉及對金庸1部涉案小說少數(shù)章節(jié)的改編。

這一現(xiàn)象是由文化娛樂產(chǎn)業(yè)的特點(diǎn)和網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)與分發(fā)特性兩方面原因?qū)е碌模阂环矫?，?yōu)質(zhì)“IP”具有極強(qiáng)的流量吸引、粉絲轉(zhuǎn)化價(jià)值，而來源于文字作品的優(yōu)質(zhì)IP常表現(xiàn)為知名作家作品中突出的文學(xué)角色，因此金庸和溫瑞安等有較高知名度的武俠小說家塑造的文學(xué)角色成為經(jīng)濟(jì)實(shí)力較弱的游戲公司不惜鋌而走險(xiǎn)侵權(quán)使用的對象；另一方面，網(wǎng)絡(luò)游戲與其他類型的電子游戲一樣，包括兩部分核心內(nèi)容——游戲引擎(即《中華人民共和國著作權(quán)法》，以下簡稱《著作權(quán)法》的第三條所指的“計(jì)算機(jī)軟件”)和游戲資源庫(包括各種游戲角色、道具、場景畫面及其介紹文本、配樂等)[1]，網(wǎng)絡(luò)游戲運(yùn)行過程中，游戲引擎自動地或基于用戶指令調(diào)用資源庫素材顯示在終端顯示器上，游戲開發(fā)商通過更新游戲資源庫可隨時(shí)引入新的游戲角色，而網(wǎng)絡(luò)游戲在線分銷的特點(diǎn)使游戲開發(fā)商能夠及時(shí)跟進(jìn)市場需求，以升級游戲版本的形式在已有游戲中添加由熱門文學(xué)角色改編的游戲角色。例如，在“溫瑞安訴玩蟹公司案”中，溫瑞安訴稱玩蟹公司在由其作品改編的電影《四大名捕大結(jié)局》處于電影宣傳周期之際，改編涉案文學(xué)角色并納入玩蟹公司原有的大掌門游戲，并在游戲和游戲宣傳中使用與其涉案作品名稱近似的“四大神捕”名稱，試圖引起消費(fèi)者誤解，侵害了原告的經(jīng)濟(jì)利益。

網(wǎng)絡(luò)游戲作品及其游戲角色是一種通過屏幕顯示視聽和文字作品來呈現(xiàn)表達(dá)并具有信息交互功能的計(jì)算機(jī)軟件作品，它與通過文字描述進(jìn)行表達(dá)的文學(xué)作品和文學(xué)角色在表達(dá)方式和著作權(quán)侵權(quán)對象方面存在很大差異。目前司法實(shí)踐未足夠重視游戲作品在表達(dá)方面的特殊性，也未能明確認(rèn)定不同類型的計(jì)算機(jī)軟件非字面侵權(quán)行為應(yīng)當(dāng)選用的實(shí)質(zhì)性相似分析方法并不相同，而是試圖在游戲角色侵權(quán)改編行為認(rèn)定中強(qiáng)硬套用經(jīng)典的“抽象—過濾—對比”法，其合理性存疑。同時(shí)，我國《著作權(quán)法》沒有明確將角色規(guī)定為著作權(quán)客體，文學(xué)角色的著作權(quán)保護(hù)狀態(tài)并不明確，這使得著作權(quán)人難以單獨(dú)就文學(xué)角色改編權(quán)侵權(quán)提起訴訟，而是轉(zhuǎn)而尋求保護(hù)整部作品的改編權(quán)，這使當(dāng)事人舉證和法院進(jìn)行證據(jù)司法勘驗(yàn)的過程浪費(fèi)了許多社會和司法資源。因此筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)廓清著作權(quán)人就文學(xué)角色所享有的改編權(quán)的內(nèi)涵和外延，以保護(hù)創(chuàng)作、發(fā)展文娛產(chǎn)業(yè)和提高司法效率。基于此，在游戲開發(fā)商涉嫌侵權(quán)改編文學(xué)角色為游戲角色的情況下，本文就如何認(rèn)定是否存在侵權(quán)行為這個(gè)問題從以下兩方面展開討論：首先，討論網(wǎng)絡(luò)游戲角色的作品表達(dá)在計(jì)算機(jī)軟件表達(dá)中所屬的類型，討論針對不同類型的軟件表達(dá)方式如何選取適當(dāng)?shù)膶?shí)質(zhì)性相似判斷方法；其次，討論文學(xué)角色的著作權(quán)保護(hù)范圍，以及在何種程度上未經(jīng)許可使用文學(xué)角色基本表達(dá)可以認(rèn)定侵權(quán)改編行為成立。

二、網(wǎng)絡(luò)游戲角色侵權(quán)改編認(rèn)定中的實(shí)質(zhì)性相似判斷

網(wǎng)絡(luò)游戲是計(jì)算機(jī)軟件運(yùn)行生成的視聽作品(圖像、音頻和視頻等作品的集合)的屏幕顯示(screen displays)結(jié)果，它是計(jì)算機(jī)技術(shù)締造的最成功的消費(fèi)產(chǎn)品之一。由于游戲作品表達(dá)具有特殊性，它既可以被分類為計(jì)算機(jī)軟件，也可以被分類為視聽作品，雖然各國著作權(quán)法一般認(rèn)可游戲作品的可保護(hù)性，但對其作品分類并未形成統(tǒng)一認(rèn)識[2]。在我國，知識產(chǎn)權(quán)行政管理機(jī)關(guān)將電子游戲作為計(jì)算機(jī)軟件進(jìn)行管理(3)，法院通常也將游戲作品分類為計(jì)算機(jī)軟件，僅在當(dāng)事人對游戲中除軟件代碼外的其他元素提出著作權(quán)保護(hù)要求時(shí)，才對該元素的作品類型進(jìn)行單獨(dú)認(rèn)定(4)。游戲角色是游戲軟件作品的一部分(可視為后者的一個(gè)子程序)，具有與游戲軟件作品相同的表達(dá)形式，即具有軟件作品和視聽作品的雙重屬性。筆者贊同在沒有特別權(quán)利主張的情況下，將游戲作品和游戲角色分類為計(jì)算機(jī)軟件。因?yàn)槭紫葟闹鳈?quán)法理論上看，作品分類的根本目的在于明確著作權(quán)的歸屬和行使規(guī)則[3]，游戲作品是一項(xiàng)由多種類型的作品復(fù)合而成的勞動成果，明確優(yōu)先適用計(jì)算機(jī)軟件的著作權(quán)歸屬和權(quán)利行使規(guī)則，有利于鼓勵投資、提高市場效率和監(jiān)管效率(5)；其次從游戲作品構(gòu)成的內(nèi)在邏輯上看，游戲的內(nèi)部程序與其屏幕顯示的關(guān)系猶如手表的機(jī)芯與其表盤界面的關(guān)系，界面的運(yùn)作依賴于內(nèi)在構(gòu)造，因此邏輯上即使面對游戲屏幕顯示侵權(quán)的主張，也應(yīng)當(dāng)視作從屬于是否存在游戲軟件程序侵權(quán)這個(gè)更一般的問題項(xiàng)下[4]。因此，本文在計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)侵權(quán)認(rèn)定的框架下討論游戲角色的改編權(quán)侵權(quán)問題，同時(shí)認(rèn)識到計(jì)算機(jī)軟件表達(dá)方面的特點(diǎn)影響著侵權(quán)認(rèn)定的具體方法。

“接觸+實(shí)質(zhì)性相似”是國際上公認(rèn)的認(rèn)定著作權(quán)侵權(quán)行為的公式[3]，它也適用于侵權(quán)改編行為認(rèn)定：如果改編者曾不當(dāng)接觸在先發(fā)表的作品，且改編作品與在先作品實(shí)質(zhì)性相似，那么可以認(rèn)定侵權(quán)改編行為成立。在“IP熱”背景下，網(wǎng)絡(luò)游戲改編文學(xué)角色糾紛中，涉案文學(xué)角色出現(xiàn)的作品通常是知名作品，游戲開發(fā)商很難證明在游戲角色開發(fā)前不曾“接觸”涉案文學(xué)角色，因此本文將“實(shí)質(zhì)性相似”判斷作為討論重點(diǎn)。

未經(jīng)許可改編文學(xué)角色為游戲角色的行為屬于非字面侵權(quán)行為(nonliteral infringement)。理論上，通過實(shí)質(zhì)性相似判斷認(rèn)定非字面侵權(quán)行為存在兩種方法：“抽象—過濾—對比”三步分析方法(簡稱為“抽象—過濾—對比法”)和“外部測試—內(nèi)部測試”兩步分析方法(依該方法特征本文稱之為“整體觀感法”，total concept and feel test)。“抽象—過濾—對比法”強(qiáng)調(diào)先將作品中的思想、事實(shí)或通用元素等不受保護(hù)的部分進(jìn)行“分析性解離”(analytical dissection)，以對作品中受保護(hù)的部分進(jìn)行對比，從而判斷兩部作品是否實(shí)質(zhì)性相似?！罢w觀感法”是首先依據(jù)客觀標(biāo)準(zhǔn)判斷兩部作品在思想上是否相似；如果相似，就由理性普通人“從整體上”對兩部作品進(jìn)行觀察，以其內(nèi)在感受來判斷它們在表達(dá)上是否實(shí)質(zhì)性相似[2][5][6]?？梢?，“抽象—過濾—對比法”側(cè)重從“量”的方面判斷實(shí)質(zhì)性相似，而“整體觀感法”側(cè)重從“質(zhì)”的方面判斷實(shí)質(zhì)性相似。

(一)“抽象—過濾—對比法”的局限性

在涉及游戲軟件的著作權(quán)糾紛司法實(shí)踐中，我國法院依照計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)侵權(quán)認(rèn)定的一般思路，通常選擇適用經(jīng)典的“抽象—過濾—對比法”(6)。筆者認(rèn)為，適用“抽象—過濾—對比法”在將游戲作品視為視聽作品、解決發(fā)生在游戲作品之間的侵權(quán)糾紛的情況下是相對有效率的，因?yàn)檫@種方法不問游戲軟件程序內(nèi)在邏輯的差異性，將有限的司法資源集中用于對游戲作品屏幕顯示的部分元素進(jìn)行對比以判斷是否實(shí)質(zhì)性相似。但是，當(dāng)訴稱的侵權(quán)行為發(fā)生在游戲作品和文學(xué)作品之間時(shí)，由于這兩種作品在其內(nèi)在結(jié)構(gòu)、著作權(quán)人的經(jīng)濟(jì)利益的依附載體方面存在較大差異，如果一味適用“抽象—過濾—對比法”，則在對作品進(jìn)行思想與表達(dá)的“分析性解離”，以及對作品中獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)進(jìn)行對比的過程中將面臨實(shí)際操作困難的問題。因此，有必要討論“抽象—過濾—對比法”在計(jì)算機(jī)軟件非字面侵權(quán)行為認(rèn)定中的適用性和局限性，以在侵權(quán)認(rèn)定中選用適當(dāng)?shù)膶?shí)質(zhì)性相似判斷方法。

各國著作權(quán)法通常將計(jì)算機(jī)軟件和文學(xué)作品分類為“文字作品”(literary work)(7)，但是法院在這兩種作品的非字面侵權(quán)行為認(rèn)定中面臨不同的考慮因素：對于文學(xué)作品，其著作權(quán)保護(hù)客體可與消費(fèi)者的消費(fèi)對象重合，即重合于作者獨(dú)創(chuàng)的文字組合和情節(jié)。非字面侵權(quán)人要非法占有文學(xué)作品著作權(quán)人的經(jīng)濟(jì)利益，通常采取將原作品中獨(dú)創(chuàng)的情節(jié)或文字組合進(jìn)行同義轉(zhuǎn)化后納入其后發(fā)表的作品的做法，因此法院認(rèn)定侵權(quán)行為時(shí)仍然需要落腳到對原被告作品進(jìn)行文字和文義的比較上。與此不同，計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)客體與其著作權(quán)人的經(jīng)濟(jì)利益依附載體并不完全重合，因?yàn)橄M(fèi)者很少直接與軟件的底層代碼建立聯(lián)系，而是通過“圖形用戶界面”(GUI)體驗(yàn)軟件底層代碼的運(yùn)行結(jié)果。因此侵權(quán)人要非法攫取經(jīng)濟(jì)利益無需復(fù)制軟件底層代碼，只需復(fù)現(xiàn)原軟件作品的“整體概念和感覺”(total concept and feel)或“觀感”(look and feel)[7]，筆者統(tǒng)一稱為“整體概念和觀感”。因此，計(jì)算機(jī)軟件非字面侵權(quán)行為即針對軟件的整體概念和觀感所實(shí)施的侵權(quán)行為(8)。

語義上，作為計(jì)算機(jī)軟件經(jīng)濟(jì)利益來源的“整體概念和觀感”側(cè)重描述作品使用者或消費(fèi)者的感受，究其實(shí)質(zhì)，筆者認(rèn)為，這是一項(xiàng)介于軟件作品的“思想”和“表達(dá)”之間的概念：首先，軟件的整體概念和觀感包含了“概念”“感覺”等處于公共領(lǐng)域、不應(yīng)為個(gè)人壟斷的思想，因而無法與著作權(quán)保護(hù)客體完全重合，但是它比一般思想更具體，是為了進(jìn)行表達(dá)而對一般思想進(jìn)行具體化描述或具象化呈現(xiàn)的產(chǎn)物；其次，軟件的整體概念和觀感是軟件作者先行設(shè)計(jì)的結(jié)果，離不開作者對軟件程序框架結(jié)構(gòu)和具體功能以及程序模塊間協(xié)同關(guān)系的獨(dú)創(chuàng)性設(shè)計(jì)，因此基于這種較為抽象的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)著作權(quán)法能為軟件的整體概念和觀感提供保護(hù)，從而最終保護(hù)軟件著作權(quán)人的經(jīng)濟(jì)利益，防止著作權(quán)法立法目的落空。

具體到個(gè)案，根據(jù)軟件非字面侵權(quán)行為對象——原告軟件作品的整體概念和觀感——在性質(zhì)上是更接近“思想”還是更接近具體的“表達(dá)”，軟件非字面侵權(quán)可至少分為以下三類：使用不同的編程語言復(fù)制軟件、復(fù)制軟件的實(shí)用功能或素材匯編方式以及復(fù)制軟件的屏幕顯示結(jié)果。美國作為軟件產(chǎn)業(yè)最發(fā)達(dá)的國家，其法院于20世紀(jì)八九十年代通過數(shù)個(gè)影響深遠(yuǎn)的判例，發(fā)展出了分別針對這三類侵權(quán)行為的認(rèn)定方法，這為我國和其他國家相關(guān)司法實(shí)踐提供了重要借鑒，是我們進(jìn)行軟件著作權(quán)侵權(quán)行為認(rèn)定比較的重要研究對象。但應(yīng)指出的是，美國法院在這些判例中對“抽象—過濾—對比法”的適用性和局限性所進(jìn)行的討論未能在我國司法實(shí)踐中引起同等重視，導(dǎo)致對該方法存在某種程度的“迷信”。為此有必要對上述三類侵權(quán)行為應(yīng)當(dāng)適用的實(shí)質(zhì)性相似認(rèn)定方法尤其是“抽象—過濾—對比法”在其中的局限性進(jìn)行討論，從而厘清游戲角色侵權(quán)改編行為在軟件侵權(quán)行為中的性質(zhì)，以便選擇適當(dāng)?shù)膶?shí)質(zhì)性相似判斷方法。具體來說：

首先，軟件非字面侵權(quán)行為最典型的要數(shù)“使用不同的編程語言復(fù)制軟件”行為，其出現(xiàn)的原因在于不同操作系統(tǒng)下編寫的軟件無法兼容，某一專為特定操作系統(tǒng)編寫的軟件一旦獲得成功就需要進(jìn)行在另一操作系統(tǒng)下運(yùn)行的轉(zhuǎn)譯工作，如果轉(zhuǎn)譯人員未獲得合法授權(quán)就容易引起著作權(quán)侵權(quán)糾紛[7]，可見這種侵權(quán)行為同時(shí)復(fù)制了原軟件作品的“思想”和“表達(dá)”。美國第二巡回法院借鑒了其早先在文學(xué)作品非字面侵權(quán)行為認(rèn)定中所發(fā)展的“抽象—過濾—對比法”(9)，在“阿爾泰案”判決(10)中闡釋了計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)侵權(quán)行為認(rèn)定中如何適用該方法。“抽象—過濾—對比法”之所以適用于文學(xué)作品和軟件作品侵權(quán)糾紛，是基于“文字作品”創(chuàng)作的一般規(guī)律：文學(xué)作品的創(chuàng)作通常需經(jīng)歷主題思想、內(nèi)容梗概、章、節(jié)、段、句等從抽象到具體的多層結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)和具體字面表述的過程，即使作者沒有遵循這一創(chuàng)作步驟，讀者也能遵循這一規(guī)律對文學(xué)作品進(jìn)行思想與表達(dá)的分析性解離。類似的，軟件的開發(fā)一般需經(jīng)歷設(shè)計(jì)軟件功能、繪制編制流程圖、確定程序框架結(jié)構(gòu)以及逐一為各子模塊編寫源程序等從抽象到具體的過程。因此，面對侵權(quán)軟件使用在先軟件整體概念和觀感的行為，即使涉案軟件的底層代碼不同，法官也能夠基于對軟件作品內(nèi)在程序架構(gòu)進(jìn)行從抽象到具體的分析性解離，對涉案作品抽象層面的表達(dá)是否實(shí)質(zhì)性相似進(jìn)行對比。可見，“抽象—過濾—對比法”在非字面侵權(quán)認(rèn)定中的適用性是基于相關(guān)作品的思想和表達(dá)再進(jìn)行從抽象到具體的分析性解離后，各項(xiàng)元素也即基礎(chǔ)思想和各層次的表達(dá)具有可比性。

其次，“復(fù)制軟件的實(shí)用功能”行為針對的軟件整體概念和觀感，屬于軟件作品中抽象層次的表達(dá)、甚至是與思想混同的表達(dá)。美國第一巡回法院通過“蓮花案”判決(11)反思了“抽象—過濾—對比法”在非字面侵權(quán)行為適用中的局限性：“抽象—過濾—對比法”建立在涉案作品能進(jìn)行分析性解離的假設(shè)基礎(chǔ)上，這似乎要求法院不得不為原作品中找到一個(gè)包含了可版權(quán)標(biāo)的基礎(chǔ)層次，也就是僅比底層代碼字面表達(dá)稍抽象、包含了獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)的邏輯層次；在阿爾泰案中，由于原被告作品都包含了較多的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，因此對其進(jìn)行分析性解離不成問題，但是在蓮花案中，訴爭的菜單命令層次結(jié)構(gòu)具有實(shí)用功能，更接近于思想或也可稱屬于“與思想混同的表達(dá)”，直接適用“抽象—過濾—對比法”容易誤導(dǎo)法官忽視“菜單命令層次結(jié)構(gòu)是否具有可版權(quán)性”這個(gè)更基本的問題，進(jìn)而導(dǎo)致產(chǎn)生僅僅基于涉訴行為復(fù)制了在先作品基礎(chǔ)層次上的表達(dá)而認(rèn)定侵權(quán)行為成立，導(dǎo)致對思想進(jìn)行版權(quán)保護(hù)的不利后果。英國有學(xué)者基于蓮花案的反思，認(rèn)為美國法院放棄了“抽象—過濾—對比”分析法，進(jìn)而提出“四步分析法”，強(qiáng)調(diào)應(yīng)當(dāng)首先判斷涉案軟件的可版權(quán)性(12)。雖然關(guān)于美國法院放棄“抽象—過濾—對比法”的論斷是錯誤的，但是在面對“復(fù)制軟件的特定功能或素材匯編”是否屬于非字面侵權(quán)行為的認(rèn)定中，強(qiáng)調(diào)首先判斷涉案軟件是否具有可版權(quán)性是合理的。因此可以認(rèn)為，美國第一巡回法院的“蓮花案”判決和第九巡回法院關(guān)于“蘋果與微軟圖形用戶界面案”的判決(13)，使美國法院確立了在原告對具有實(shí)用功能的軟件或軟件中涉及實(shí)用功能元素主張權(quán)利的情況下，應(yīng)當(dāng)首先判斷原告作品的可版權(quán)性：如果認(rèn)定原告作品不具有可版權(quán)性，那么只有在原被告作品整體上幾乎完全一致(virtually identical)時(shí)才認(rèn)為存在侵權(quán)行為(14)，這就對實(shí)質(zhì)性相似判斷提出了較高標(biāo)準(zhǔn)；反過來，如果認(rèn)定原告作品具有可版權(quán)性，這意味著該作品包含了較多獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，此時(shí)“抽象—過濾—對比法”適用相對較低的實(shí)質(zhì)性相似判斷標(biāo)準(zhǔn)。

最后，“復(fù)制軟件的屏幕顯示結(jié)果”這種行為本質(zhì)上是復(fù)制軟件調(diào)取和組合圖形、文字、音樂等素材的方式及其屏幕顯示結(jié)果，實(shí)踐中該行為典型的表現(xiàn)形式是侵權(quán)復(fù)制游戲作品。由于軟件的屏幕顯示依賴于軟件程序的執(zhí)行和資源庫素材的創(chuàng)作或匯編，筆者認(rèn)為，“復(fù)制軟件的屏幕顯示結(jié)果”行為針對的軟件整體概念和觀感更接近“具體的表達(dá)”，但相對于軟件底層代碼而言仍是相對抽象的表達(dá)。在“接觸”在先作品的情況方面，這類行為與上述“使用不同的編程語言復(fù)制軟件”行為存在差異：“使用不同的編程語言復(fù)制軟件”行為實(shí)施者通常有合理的機(jī)會接觸在先軟件的功能設(shè)計(jì)、編制流程計(jì)劃以及具體的軟件代碼編寫過程，例如先前存在雇傭關(guān)系等；而“復(fù)制軟件的屏幕顯示結(jié)果”行為實(shí)施者雖然可能有機(jī)會通常是獨(dú)立(at arm’s length)進(jìn)行軟件開發(fā)，他們可能有機(jī)會看到在先軟件程序的運(yùn)行，因此得以開發(fā)競爭產(chǎn)品以再現(xiàn)在先軟件的屏幕外觀(on-screen appearance)[8]，這類行為開發(fā)軟件作品的獨(dú)立性，意味著“抽象—過濾—對比法”在此也面臨著適用困境?！俺橄蟆^濾—對比法”的要義在于對思想和表達(dá)以及對表達(dá)中的“抽象的表達(dá)”和“具體的表達(dá)”進(jìn)行分析性解離，因此即使軟件底層代碼不同，也能夠通過對比抽象的表達(dá)(包括軟件功能、程序框架結(jié)構(gòu)以及子模塊的構(gòu)成和協(xié)同方式等)進(jìn)行實(shí)質(zhì)性相似判斷。但是，如果被訴侵權(quán)人獨(dú)立進(jìn)行軟件開發(fā)，則其軟件抽象層次的表達(dá)很可能與原告的軟件存在極大差異，如果僵化地一味適用“抽象—過濾—對比法”，則可能由于各層次表達(dá)不相似，得出原被告作品不存在實(shí)質(zhì)性相似的結(jié)論，從而使原告可保護(hù)的經(jīng)濟(jì)利益落空。為此，美國第九巡回法院通過“東方數(shù)據(jù)案”(15)在軟件版權(quán)侵權(quán)行為認(rèn)定領(lǐng)域確立了“整體觀感法”，以保護(hù)軟件作者基于軟件的屏幕顯示而在整體概念和觀感方面享有的經(jīng)濟(jì)利益。

游戲角色是游戲作品的一部分，具備游戲作品在表達(dá)形式方面的基本特征，因此游戲軟件非字面侵權(quán)行為認(rèn)定方法當(dāng)然可以適用于有關(guān)游戲角色的著作權(quán)侵權(quán)行為認(rèn)定。網(wǎng)絡(luò)游戲角色，尤指那些有重要經(jīng)濟(jì)價(jià)值的(16)，其表達(dá)包括兩大方面特征：首先，它是軟件程序自動調(diào)取素材庫中圖像、文字和聲音作品的結(jié)果，在屏幕外觀上由視聽作品和文字作品構(gòu)成；其次，它也是游戲用戶主動操作進(jìn)行“角色扮演”的結(jié)果，作為用戶在游戲空間中的“化身”(avatar)，具有與游戲用戶自身和與其他游戲用戶進(jìn)行信息交互的功能?？梢?，在涉嫌游戲角色的計(jì)算機(jī)軟件非字面侵權(quán)行為屬于復(fù)制軟件屏幕顯示外觀的行為。

將文學(xué)作品中的角色改編為游戲角色，需要對文學(xué)角色基本表達(dá)進(jìn)行兩個(gè)方面的改編：第一，在視聽外觀方面，需要將有關(guān)文學(xué)角色的外貌和身體特征、行為方式、特殊技能等方面的文字描述，改變?yōu)榫呦蟮摹⑷S的、動態(tài)的美術(shù)作品形象，有時(shí)還為其配音或?yàn)槠涮囟ǖ男袨榛顒优錁返?；第二，在與角色相關(guān)的文字簡介方面，需要為游戲角色設(shè)定與原文學(xué)角色相同的名稱或別稱，并將原文學(xué)角色的內(nèi)在性格特征概括為游戲角色簡介，同時(shí)在游戲場景簡介中適時(shí)簡述角色之間的關(guān)系。由于游戲角色表達(dá)中包括對于角色簡介和游戲情節(jié)中角色關(guān)系的文字性簡述(以下合稱為“游戲角色文字簡介”)，在游戲角色涉嫌侵權(quán)改編文學(xué)角色的司法實(shí)踐中，原告和法官都傾向于適用“抽象—過濾—對比法”從這些文字簡述中尋找游戲開發(fā)商侵權(quán)使用原作品中文學(xué)角色的證據(jù)(17)。但是，游戲角色的文字簡介通常十分簡短，也并非對原作品逐字復(fù)制，因此很可能游戲角色文字簡介中僅有很少的詞組或語段與原作品有關(guān)文學(xué)角色的描寫存在相同或近似，而這在原作品中的比重可能微不足道，因此從相似“量”的角度看，通過“抽象—過濾—對比法”進(jìn)行實(shí)質(zhì)性相似論證十分牽強(qiáng)。從“質(zhì)”的角度看，游戲角色和文學(xué)角色在表達(dá)方式上存在根本區(qū)別，其開發(fā)過程以及各個(gè)層次的表達(dá)不具有可比性，這使得強(qiáng)調(diào)對作品的思想與表達(dá)進(jìn)行“分析性解離”的“抽象—過濾—對比法”難以被實(shí)際適用。另外，如果我們過分關(guān)注游戲角色文字簡介部分，則容易導(dǎo)致訴爭雙方忽視游戲角色視聽外觀方面的特征，以及游戲角色與用戶交互的功能對實(shí)質(zhì)性相似判斷的影響，從而廢棄了整體評估，而基于局部相似性的“實(shí)質(zhì)性相似”判斷也值得質(zhì)疑。

(二)“整體觀感法”的適用性

上文提到，為了保護(hù)軟件作者基于軟件的屏幕顯示而在整體概念和觀感方面享有的經(jīng)濟(jì)利益，美國法院通過“東方數(shù)據(jù)案”判決在軟件版權(quán)侵權(quán)行為認(rèn)定領(lǐng)域確立了“整體觀感法”?！罢w觀感法”也稱“兩步分析法”(two-step test)，該方法是美國第九巡回法院首先在“克羅夫案”(18)和“麥卡洛克案”(19)等涉及視聽作品、美術(shù)作品等作品類型的著作權(quán)侵權(quán)糾紛中確立，爾后才發(fā)展適用到軟件著作權(quán)侵權(quán)認(rèn)定領(lǐng)域。其具體步驟是采取“外部測試—內(nèi)部測試”兩步走的方法：第一步進(jìn)行涉案作品“思想”是否實(shí)質(zhì)性相似的認(rèn)定，這是一項(xiàng)事實(shí)問題，采用可以被列舉和分析的客觀標(biāo)準(zhǔn)(也稱外部標(biāo)準(zhǔn))進(jìn)行檢驗(yàn)，在這個(gè)過程中可以進(jìn)行“抽象—過濾—對比法”意義上的“分析性解離”，必要時(shí)可以聽取專家證言。如果有證據(jù)證明涉案作品“思想”上實(shí)質(zhì)性相似，那么即進(jìn)入第二步判斷涉案作品“表達(dá)”是否實(shí)質(zhì)性相似的步驟，此時(shí)采用“內(nèi)部標(biāo)準(zhǔn)”，即以普通理性人的觀點(diǎn)為準(zhǔn)進(jìn)行主觀判斷，如果觀察者認(rèn)為“作品的整體觀感”實(shí)質(zhì)性相似，法院即認(rèn)定原被告作品關(guān)于某一思想的表達(dá)是相似的(20)[2]。

“整體觀感法”關(guān)注的焦點(diǎn)在于作品之間的相似點(diǎn)，重視普通理性人以不受外部影響的意見對作品在表達(dá)上是否實(shí)質(zhì)性相似性進(jìn)行判斷。主審“克羅夫案”的卡特法官強(qiáng)調(diào)，在引入普通理性人進(jìn)行內(nèi)部觀察的階段，對作品之間不相似之處進(jìn)行分析性解離和對比是不適當(dāng)?shù)模J(rèn)為這可能擾亂普通理性人對涉案作品整體觀感的觀察(20)。卡特法官認(rèn)為，重視普通理性人整體觀感體驗(yàn)的合理性在于，著作權(quán)人受法律保護(hù)的利益并非其作為專業(yè)人士的聲譽(yù)(因此專家證言等“外部標(biāo)準(zhǔn)”的相關(guān)性不足)，而是其作品可能帶來的經(jīng)濟(jì)利益，這種經(jīng)濟(jì)利益又產(chǎn)生于業(yè)余公眾對其創(chuàng)作的認(rèn)可。如果被告大量使用了原告作品中受業(yè)余公眾喜愛的表達(dá)，而作者又正是為了公眾的這種喜好而創(chuàng)作作品，那么被告就錯誤地占有了本應(yīng)屬于原告的利益(20)(21)。

網(wǎng)絡(luò)游戲角色是視聽作品、文學(xué)作品的混合產(chǎn)物，并且具有與游戲用戶進(jìn)行信息交互的功能。試圖僵化套用經(jīng)典的“抽象—過濾—對比法”，不僅在進(jìn)行思想和表達(dá)區(qū)分的“分析性解離”過程中會面臨現(xiàn)實(shí)的困難，也可能造成無法全面評估游戲角色的整體表達(dá)，導(dǎo)致有失片面的認(rèn)定?！罢w觀感法”對于思想和表達(dá)“分析性解離”的要求相對較低，它并不要求法官對作品的內(nèi)部構(gòu)造進(jìn)行多層的從抽象到具體的解分，直至找到圍繞某一思想、可受著作權(quán)法保護(hù)的具體表達(dá)，而是僅在確認(rèn)思想實(shí)質(zhì)性相似時(shí)認(rèn)為可以適用分析性解離方法，但并不要求對原告作品中的思想進(jìn)行明確認(rèn)定(22)。

更重要的是，“整體觀感法”回應(yīng)了網(wǎng)絡(luò)游戲作品和網(wǎng)絡(luò)游戲角色突出的娛樂屬性——游戲角色創(chuàng)作的根本目的就是供游戲用戶操縱、競技、娛樂；在具有交互功能的網(wǎng)絡(luò)游戲中，游戲角色可以被視作游戲用戶基于偏好選擇的其在網(wǎng)絡(luò)游戲世界的“化身”，游戲用戶基于這個(gè)化身按照游戲規(guī)則使用相關(guān)功能或技能、參與競技或角色扮演，并與其他游戲用戶的化身進(jìn)行信息交互，因此網(wǎng)絡(luò)游戲角色只有能滿足游戲用戶的需求或偏好，才可能被游戲用戶選擇和喜愛，游戲用戶比外部專家更注重全面觀察游戲角色的特點(diǎn)，及其存在改編的情況下該游戲角色與原文學(xué)角色之間的相似性。游戲用戶對游戲角色的喜愛程度直接決定了相關(guān)游戲是否能盈利并取得市場成功，因此游戲用戶對游戲角色的整體感受和體驗(yàn)與著作權(quán)法所關(guān)注的權(quán)利人經(jīng)濟(jì)利益密切相關(guān)，能夠?yàn)槲覀冞M(jìn)行實(shí)質(zhì)性相似判斷提供重要證據(jù)，據(jù)此筆者認(rèn)為，在游戲角色侵權(quán)改編行為認(rèn)定中應(yīng)當(dāng)采納“整體觀感法”。

當(dāng)然，并不是通過“整體觀感法”證明與原作品的思想和表達(dá)實(shí)質(zhì)性相似的被告作品就一定會被認(rèn)定為侵權(quán)。美國第九巡回法院強(qiáng)調(diào)，如果相關(guān)表達(dá)“與思想混同”或是基于“場景原則”(scenes a faire)而產(chǎn)生的表達(dá)，法院不會認(rèn)定存在實(shí)質(zhì)性相似，以避免思想被個(gè)人壟斷(23)?？梢姡捎凇罢w觀感法”在作品表達(dá)方面的比較中并不強(qiáng)調(diào)區(qū)分思想與表達(dá)，這容易造成不當(dāng)擴(kuò)大著作權(quán)保護(hù)范圍。因此，在對改編文學(xué)角色為網(wǎng)絡(luò)游戲角色的侵權(quán)行為認(rèn)定中，我們需要清晰厘定文學(xué)角色是否可為著作權(quán)法所保護(hù)，如果是，其改編權(quán)的權(quán)利范圍為何。

三、文學(xué)角色“基本表達(dá)”的認(rèn)定

(一)改編行為使用的原作品“基本表達(dá)”

改編權(quán)控制改編行為(即改變作品，創(chuàng)作出具有獨(dú)創(chuàng)性新作品的行為)，以及對改編作品的后續(xù)利用行為(24)。但是現(xiàn)行法律法規(guī)未進(jìn)一步定義改編行為的內(nèi)涵，尤其是其中“改變作品”行為的內(nèi)涵。目前理論上普遍認(rèn)同的觀點(diǎn)是，改編行為包括兩個(gè)構(gòu)成要件：第一，改編行為必須使用原作品中具有獨(dú)創(chuàng)性的“基本表達(dá)”，如果所使用的原作品表達(dá)不具有獨(dú)創(chuàng)性或僅借用了原作品的思想或創(chuàng)意，則并非改編權(quán)控制的行為；第二，改編行為需對原作品進(jìn)行獨(dú)創(chuàng)性改變而創(chuàng)作出新作品，新作品可以與原作品具有相同或不同的表達(dá)方式[3][9][10]。我們需要提問，什么是改編行為使用的“基本表達(dá)”，如何對之進(jìn)行認(rèn)定？《著作權(quán)法》保護(hù)作品中的“獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)”，改編權(quán)產(chǎn)生于作者創(chuàng)作“獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)”的行為。語義上，“具有獨(dú)創(chuàng)性的基本表達(dá)”其內(nèi)涵和外延小于“獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)”，許多學(xué)者闡釋改編行為內(nèi)涵時(shí)通常不直接提“使用原作品的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)”，而是幾乎一致地為“獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)”加上了“基本”這一限定語，認(rèn)為使用原作品中具有獨(dú)創(chuàng)性的基本表達(dá)即構(gòu)成改編行為。那么，這種理論上的共識對改編行為認(rèn)定實(shí)踐有怎樣的影響？

概念上，“基本”有“根本的、主要的”之義[11]，這意味著改編行為僅需使用原作品獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)中的關(guān)鍵部分或主要部分。筆者認(rèn)為，用“基本表達(dá)”一詞限定構(gòu)成改編行為需使用的原作表達(dá)，可使原作者和改編者均能獲益：形式上，這為改編行為對原作品獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)的使用設(shè)定了下限，給改編者發(fā)揮創(chuàng)造性、添加新的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)留足空間；內(nèi)容上，確保改編作品中保留原作品的關(guān)鍵或主要部分足以“喚起”(conjure up)讀者或觀眾對原作品的記憶，從而使原作品的價(jià)值延續(xù)到新作品中，這使新作品更容易獲得市場認(rèn)可，不僅激勵改編者創(chuàng)作，也成為原作品著作權(quán)人行使改編權(quán)、分享改編作品收益的基礎(chǔ)。筆者認(rèn)為，對改編行為使用原作品基本表達(dá)的最低限度應(yīng)采用“喚起”標(biāo)準(zhǔn)，這借鑒了美國法院通過判例確認(rèn)的“模仿諷刺作品”對原作品的使用限度標(biāo)準(zhǔn)，即認(rèn)為模仿諷刺作品可以充分使用原作品內(nèi)容，甚至引用原作品中最突出和最能給人留下深刻印象的部分，以確保模仿諷刺作品能夠“喚起”人們對原作品的回憶(25)[12]。改編作品的創(chuàng)作目的在于積極利用和延續(xù)原作品價(jià)值不同，模仿諷刺作品的創(chuàng)作意圖在于創(chuàng)造獨(dú)立于原作品的新價(jià)值，因此邏輯上，后者對于原作品表達(dá)的使用范圍應(yīng)小于前者，“喚起”標(biāo)準(zhǔn)可以作為改編行為使用原作品的最低標(biāo)準(zhǔn)。

因此，網(wǎng)絡(luò)游戲角色創(chuàng)作要構(gòu)成對文學(xué)角色的改編，需首先滿足在“基本表達(dá)”一詞界定的最低限度內(nèi)使用原作品這一行為構(gòu)成要件，即在形式上，需至少使用原作品獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)的關(guān)鍵部分或主要部分；在內(nèi)容上，要足以“喚起”讀者或觀眾對原作品的記憶。低于這一限度使用作品的行為不應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為屬于改編行為，也就無所謂侵犯改編權(quán)。

(二)充分開發(fā)的文學(xué)角色在《著作權(quán)法》下獨(dú)立的可保護(hù)性

“角色”(26)是作者在文學(xué)藝術(shù)作品創(chuàng)作和表演者在表演過程中塑造出來的產(chǎn)物，一般認(rèn)為角色包括真人角色(human characters)(27)和虛構(gòu)角色(fictional character)。為講故事而塑造的虛構(gòu)角色，包括文學(xué)角色和外觀視覺角色(visual character)。外觀視覺角色往往具有固定的形態(tài)、姿勢、聲音和服裝，而文學(xué)角色沒有固定的外觀特征，出場也不著特定的服裝，但是讀者或觀眾能夠在故事情節(jié)中通過有關(guān)名字和個(gè)性描述(包括說話風(fēng)格、習(xí)慣、行為方式等)將其辨認(rèn)出來[14][15]。從定義上看，游戲角色兼具外觀視覺角色和文學(xué)角色的特征。本文討論范圍限定在虛構(gòu)角色。

1.文學(xué)角色在我國《著作權(quán)法》中的保護(hù)現(xiàn)狀

司法實(shí)踐中關(guān)于對游戲開發(fā)商開發(fā)游戲角色是否構(gòu)成對相關(guān)文學(xué)角色的改編，以及是否侵犯相關(guān)原作品改編權(quán)進(jìn)行認(rèn)定，首先面臨的問題是文學(xué)角色能否成為《著作權(quán)法》保護(hù)的作品獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)？如果能，那么文學(xué)角色的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)和作品的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)有什么區(qū)別，以及如何將其在內(nèi)涵和外延上進(jìn)一步限縮為改編權(quán)概念下的“基本表達(dá)”？這些問題的提出是基于網(wǎng)絡(luò)游戲中角色的表達(dá)十分復(fù)雜——網(wǎng)絡(luò)游戲主要通過美術(shù)作品及其文字簡介，并基于游戲引擎指令或游戲用戶指令呈現(xiàn)游戲角色，這為我們從涉嫌侵權(quán)的游戲角色中識別出可能受到《著作權(quán)法》保護(hù)的原作品“基本表達(dá)”帶來困難。

我國《著作權(quán)法》未將文學(xué)角色明確規(guī)定為著作權(quán)客體。一般認(rèn)為，對于小說、戲劇等通過“講故事”塑造角色的作品，《著作權(quán)法》不僅保護(hù)其具體的文字表達(dá)，也保護(hù)其中體現(xiàn)作者獨(dú)創(chuàng)思想的具體情節(jié)和非梗概性質(zhì)的故事主線[3]。文學(xué)角色的塑造通常包括名字、性格和角色關(guān)系的描述，而這些描述又很大程度上依賴于故事具體情節(jié)的展開。司法實(shí)踐中，角色設(shè)計(jì)和角色間關(guān)系常作為判斷某一具體情節(jié)是否具有獨(dú)創(chuàng)性的依據(jù)，個(gè)性鮮明的角色能為具體情節(jié)獲得保護(hù)提供支撐，而保護(hù)具體情節(jié)實(shí)際上就保護(hù)了其中涉及的文學(xué)角色。但是，這種實(shí)際的保護(hù)效果未能對社會實(shí)踐提供明確預(yù)期。

隨著游戲產(chǎn)業(yè)積極開發(fā)“IP”的商業(yè)價(jià)值，角色著作權(quán)保護(hù)問題日益突出。本文開篇提及的兩個(gè)案例以及我國目前公布的其他游戲改編糾紛判決顯示，訴稱改編權(quán)遭到侵害的原告均未明確主張保護(hù)角色著作權(quán)，而是通過主張對作品的改編權(quán)實(shí)現(xiàn)制止他人非法將文學(xué)角色改編為游戲角色的目的?！吨鳈?quán)法》將文字作品整體作為保護(hù)客體，但糾紛中原告集中對某個(gè)或某些文學(xué)角色的侵權(quán)使用狀況進(jìn)行舉證，這導(dǎo)致法院適用“接觸+實(shí)質(zhì)性相似”規(guī)則時(shí)將面臨棘手問題：對于僅使用某個(gè)角色而未使用其出現(xiàn)作品的絕大部分情節(jié)而形成的游戲改編作品，在何種情況下認(rèn)定游戲改編作品與原作品“實(shí)質(zhì)性相似”？是否應(yīng)當(dāng)將實(shí)質(zhì)性相似的關(guān)注焦點(diǎn)集中到“角色”的表達(dá)本身？

受游戲類型和形式方面的限制，以及基于為游戲用戶提供充足的操作和互動空間的需要，網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)商通常不會將原作品表達(dá)大量“復(fù)制”到游戲的各種名稱或簡介中。鑒于立法和司法實(shí)踐對如何保護(hù)角色著作權(quán)尚未提出明確指導(dǎo)，原告舉證證明被告侵權(quán)使用原作品的事實(shí)時(shí)，主要采用將原作品中的語段或詞匯與涉案游戲角色的相關(guān)簡介進(jìn)行“文字性對比”的方法，累積其中相同或近似的表達(dá)，并試圖主張整體上這些相似點(diǎn)突破了合理范圍、達(dá)到“實(shí)質(zhì)性相似”的程度。例如，在“溫瑞安訴玩蟹公司案”原告舉證并為法院認(rèn)定的有關(guān)被告侵權(quán)改編的事實(shí)包括，《大掌門》游戲使用了“無情”“鐵手”“追命”“冷血”“諸葛先生”這五個(gè)文學(xué)角色，并將與這些角色相關(guān)的角色名稱、角色關(guān)系、面貌特征、身世背景、性格特點(diǎn)、武功套路等內(nèi)容復(fù)制到對應(yīng)的游戲角色簡介和卡牌信息中。這種做法的風(fēng)險(xiǎn)在于，當(dāng)相關(guān)游戲角色的名稱和各類簡介未對原作品進(jìn)行文字性復(fù)制時(shí)，法官將難以通過字面對比認(rèn)定相關(guān)游戲角色是否侵權(quán)；另外，并非原作品中所有角色都具有獨(dú)創(chuàng)性，將這些文學(xué)角色改編為游戲角色可能并不侵權(quán)，但是在對作品整體進(jìn)行文字性對比的情況下，很可能基于對作品整體獨(dú)創(chuàng)性的認(rèn)可而未能排除其中獨(dú)創(chuàng)性不足的、應(yīng)屬于公共領(lǐng)域的內(nèi)容，從而可能不當(dāng)擴(kuò)大了保護(hù)范圍。

2.美國有關(guān)角色著作權(quán)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)的判例實(shí)踐

角色在著作權(quán)法上獨(dú)立的可保護(hù)性問題，是在電影產(chǎn)業(yè)發(fā)達(dá)的美國通過判例被率先提出來并積累了充足的判例，相關(guān)討論可資我國借鑒?，F(xiàn)行美國《版權(quán)法》也沒有將角色作為獨(dú)立的版權(quán)客體加以保護(hù)。美國版權(quán)登記處的報(bào)告認(rèn)為：“一些虛構(gòu)角色在廣度和深度上被充分地開發(fā)，以至于他們能成為其出現(xiàn)的版權(quán)作品中可被單獨(dú)識別的部分。而其他絕大多數(shù)虛構(gòu)角色，則不能被視作可脫離特定文學(xué)或繪畫作品而獨(dú)立存在的創(chuàng)作，這如同作品中關(guān)于情節(jié)(plot)、布景(setting)或戲劇情節(jié)(dramatic action)的詳細(xì)描述無法被作為單獨(dú)一類版權(quán)客體加以保護(hù)一樣，將這些虛構(gòu)角色作為單獨(dú)的版權(quán)保護(hù)客體不必要且具有誤導(dǎo)性。”(28)這反映了美國版權(quán)制定法未明確規(guī)定角色可版權(quán)性問題的主要顧慮在于防止將保護(hù)擴(kuò)大思想，以及防止人為地割裂作品進(jìn)行利用導(dǎo)致作品的文藝價(jià)值降低。但是美國法院通過司法實(shí)踐，發(fā)展出了兩項(xiàng)認(rèn)定角色可版權(quán)性的標(biāo)準(zhǔn)——清晰描繪測試(distinct delineation test)和“角色即故事”測試(“story being told” test)。其目的在于激勵創(chuàng)作，因?yàn)槿绻髡哒J(rèn)為任何人都可以隨便使用其經(jīng)過充分研究、辛勤詳述形成的角色，他們會放棄創(chuàng)作[13]。而相關(guān)的角色版權(quán)侵權(quán)行為認(rèn)定的爭議焦點(diǎn)，也主要圍繞如何遵循“思想—表達(dá)二分法”原則認(rèn)定涉案角色是否屬于被充分表達(dá)(sufficiently expressed character)，而非一個(gè)未被開發(fā)(undeveloped)的“角色構(gòu)思”展開[16]。

清晰描繪測試由主審“尼科爾斯訴環(huán)球影業(yè)公司案”(29)的漢德法官提出，他認(rèn)為如果角色能夠獨(dú)立于情節(jié)(plot)而存在，那么該角色就能獲得版權(quán)保護(hù)；角色被開發(fā)的程度越低，其受到版權(quán)保護(hù)的可能性就越小，這是作者使其創(chuàng)作的角色難于被單獨(dú)辨認(rèn)所必須接受的懲罰(30)。清晰描繪測試在后來的案件中不斷得到適用，成為法院在認(rèn)定角色可版權(quán)性時(shí)的首選標(biāo)準(zhǔn)。例如，在“伯勒斯訴米高梅公司案”(31)中，沃克爾法官認(rèn)為“泰山”這個(gè)角色被以十分與眾不同的(sufficiently distinctive)方式清晰描繪：泰山是個(gè)猿人，他是一個(gè)能和諧生活在叢林環(huán)境、能與動物交流的人，但也有人類的感情，他強(qiáng)健、天真、有朝氣、溫和、堅(jiān)強(qiáng)，具有這些特征的角色就是泰山，因此“泰山”可以獲得版權(quán)保護(hù)(31)。又如，在“米高梅公司訴美國本田汽車公司”案(32)中，凱尼恩法官認(rèn)為經(jīng)由16部電影發(fā)展而來的“詹姆士·邦德”角色是足夠獨(dú)一無二的(sufficiently unique)，如同原告所舉證的，詹姆士·邦德冷血、性感、有殺人及佩戴武器的執(zhí)照、強(qiáng)健的體力、老練世故以及喝馬提尼時(shí)總要求“搖勻，不要攪拌”等，因此，該角色應(yīng)當(dāng)獲得版權(quán)保護(hù)(32)。有學(xué)者認(rèn)為，清晰描述測試是基于這樣一個(gè)原則，即如果一個(gè)角色被開發(fā)得越充分，那么他就包括了越多可被保護(hù)的表達(dá)和越少的一般思想[17]。可見該標(biāo)準(zhǔn)是在角色版權(quán)保護(hù)范疇下對“表達(dá)—思想二分法”原則的解釋。但是機(jī)械適用該測試可能導(dǎo)致無法為故事“主角”提供有效保護(hù)，而將保護(hù)范圍擴(kuò)大到本不應(yīng)受到版權(quán)法保護(hù)的“配角”。因?yàn)樽髡咄ǔ２⒉恢苯訉懨髦鹘堑膫€(gè)性特征，而是通過諸多具體情節(jié)進(jìn)行展示，同時(shí)主角個(gè)性也常常是復(fù)雜、多面的(33)，而作者對配角的描述則通常直接、清晰且僅展示其個(gè)性的某個(gè)方面，這導(dǎo)致適用清晰描述標(biāo)準(zhǔn)證明主角的可版權(quán)性比證明配角的更難，或使得某些獨(dú)創(chuàng)性不高的配角更容易獲得版權(quán)保護(hù)。

“角色即故事”測試由主審“華納兄弟影業(yè)公司訴哥倫比亞廣播公司”案(34)的史蒂芬斯法官提出，他認(rèn)為角色要獲得版權(quán)保護(hù)須構(gòu)成“正在被講述的故事”(story being told)，如果角色僅僅是講述故事所需的載體，那么該角色不得受版權(quán)法保護(hù)(35)。這種高標(biāo)準(zhǔn)消除了適用清晰描繪測試所可能導(dǎo)致的不當(dāng)擴(kuò)大保護(hù)范圍的風(fēng)險(xiǎn)。但也有批評者認(rèn)為，“角色即故事”測試大大縮小了角色版權(quán)保護(hù)范圍，它“假設(shè)了一個(gè)全無情節(jié)，僅由角色構(gòu)成其全部或絕大部分內(nèi)容的作品”，這“幾乎使得所有角色都無法獲得版權(quán)保護(hù)”[17]。雖然這項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)是如此苛刻，但是有不少法院通過判決或判案論理認(rèn)為，一些角色如洛奇(Rocky)(36)、詹姆士·邦德(37)、泰山、超人、夏洛克·福爾摩斯(38)等，能夠符合這項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)。

筆者認(rèn)為，清晰描繪測試側(cè)重于通過外部證據(jù)，例如作者對角色塑造進(jìn)行文字性描述的充分性，來認(rèn)定可以獨(dú)立獲得著作權(quán)法保護(hù)的角色；而“角色即故事”測試側(cè)重于探尋作者講述故事的真實(shí)意圖是否為了塑造角色，以及讀者或觀眾是否感受到了作者的這種意圖，這可以被認(rèn)為是一項(xiàng)“內(nèi)部標(biāo)準(zhǔn)”，在證明上也仍然需要落腳到作者是否充分地在各種情境下展開對特定角色及其內(nèi)在性格特征的描述?；诖?，考慮到文學(xué)角色的表達(dá)形式和著作權(quán)人經(jīng)濟(jì)利益的依附載體重合于文字表述，文學(xué)角色在文字表述方面被“充分開發(fā)”可以被總結(jié)為美國判例法確認(rèn)文學(xué)角色獨(dú)立獲得著作權(quán)保護(hù)的基本標(biāo)準(zhǔn)。

3.“充分開發(fā)”可作為我國角色獨(dú)立獲得著作權(quán)保護(hù)的條件

角色是作品的一部分，它要獲得著作權(quán)保護(hù)，首先需具有“獨(dú)創(chuàng)性”，其次借鑒美國判例實(shí)踐，無論相關(guān)角色是出現(xiàn)在文學(xué)作品還是影視作品中，需要基于作品載體通過故事描述對角色進(jìn)行“充分開發(fā)”?？梢姡巧闹鳈?quán)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)高于作品的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，因此認(rèn)可獨(dú)創(chuàng)性程度較高的角色可以獨(dú)立獲得著作權(quán)保護(hù)并不與我國現(xiàn)行著作權(quán)法律和政策相違背。筆者認(rèn)為，為消除我國著作權(quán)立法和司法實(shí)踐中角色著作權(quán)保護(hù)條件的不確定性，激勵創(chuàng)作、保護(hù)著作權(quán)人合法的經(jīng)濟(jì)權(quán)益，應(yīng)當(dāng)借鑒美國司法實(shí)踐的做法，明確肯定已經(jīng)“充分開發(fā)”的角色可以獨(dú)立獲得我國《著作權(quán)法》保護(hù)，與此同時(shí)，應(yīng)注意防止與思想混同的角色獲得保護(hù)，并避免對角色保護(hù)提出過高的創(chuàng)造性要求。

具體地，“充分開發(fā)測試”的內(nèi)涵包括兩方面內(nèi)容：在角色塑造手段方面，需要作者使用創(chuàng)造性水平較高的表達(dá)，創(chuàng)造性水平應(yīng)當(dāng)遠(yuǎn)高于一般文字作品獲得著作權(quán)保護(hù)的條件；在角色塑造的效果方面，讀者或觀眾對角色的關(guān)注需超越對角色所出現(xiàn)的具體情節(jié)的關(guān)注，以至于即使脫離原作品描繪的情節(jié)，讀者或觀眾也能清晰地辨認(rèn)出這個(gè)角色。這意味著，一個(gè)可以獨(dú)立獲得著作權(quán)保護(hù)的角色即使被安插到另一個(gè)新情節(jié)中——脫離了原情節(jié)設(shè)定的角色關(guān)系——讀者或觀眾也仍然能夠基于該角色鮮明的個(gè)性或特性將其辨認(rèn)出來。

另外，一個(gè)獨(dú)特的文學(xué)角色往往是以套書或系列電影的形式出現(xiàn)的，例如泰山、夏洛克·福爾摩斯等角色，作者通過講述同一位主人公在不同情境下的不同經(jīng)歷，進(jìn)一步加強(qiáng)對主人公內(nèi)在性格特征的描述，使其成為一個(gè)獨(dú)特的并能為讀者或觀眾所牢記的文學(xué)角色[14]。如果一個(gè)文學(xué)角色是以某一套書的主角，那么這個(gè)事實(shí)本身就能成為該角色可以獨(dú)立受到著作權(quán)保護(hù)的證據(jù)。

我國司法實(shí)踐事實(shí)上已經(jīng)在嘗試遵循“充分開發(fā)測試”為優(yōu)秀的角色創(chuàng)造提供保護(hù)。例如，在“溫瑞安訴玩蟹公司案”中，針對原告溫瑞安自20世紀(jì)70年代開始創(chuàng)作的181集“四大名捕”系列小說中，“無情”“鐵手”“追命”“冷血”“諸葛先生”五個(gè)角色是貫穿始終的靈魂角色應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)的主張，審理法院從角色塑造手段的角度，確認(rèn)了這五個(gè)文學(xué)角色是經(jīng)溫瑞安精心設(shè)計(jì)安排，有著離奇的身世背景、獨(dú)特的武功套路、鮮明的性格特點(diǎn)，是溫瑞安小說中獨(dú)創(chuàng)性程度較高的組成部分；從角色塑造的效果角度，審理法院肯定了涉案五個(gè)文學(xué)角色是溫瑞安以“四大名捕”為主題創(chuàng)作的傳奇武俠故事的核心和人物主線，是“溫派”武俠經(jīng)典的重要紐帶，承載了“溫派”武俠思想的重要表達(dá)?；诖耍瑢徖矸ㄔ赫J(rèn)為，“溫瑞安對其小說所享有的著作權(quán)，亦應(yīng)體現(xiàn)為對其中獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)部分所享有的著作權(quán)”，事實(shí)上確認(rèn)了溫瑞安塑造的文學(xué)角色可以獨(dú)立獲得著作權(quán)保護(hù)。

(三)作為“基本表達(dá)”的文學(xué)角色

1.角色關(guān)系不是文學(xué)角色的“基本表達(dá)”

在我國司法實(shí)踐中，文字作品中與角色相關(guān)的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)通常包括角色設(shè)計(jì)和角色關(guān)系，這兩者一般被視作具體情節(jié)的一部分。因此在一般改編權(quán)侵權(quán)糾紛中，改編者不當(dāng)使用了原作品中的角色關(guān)系，是改編權(quán)人證明侵權(quán)事實(shí)發(fā)生的重要組成部分。例如，在“于正等與瓊瑤侵害著作權(quán)糾紛上訴案”(39)中，原告陳喆(筆名“瓊瑤”)對其小說《梅花烙》中的角色關(guān)系所具有的獨(dú)創(chuàng)性進(jìn)行了積極舉證，二審法院認(rèn)定《梅花烙》中的角色設(shè)置和角色關(guān)系與情節(jié)之間存在互動和推進(jìn)關(guān)系，并認(rèn)定該角色關(guān)系屬于陳喆獨(dú)創(chuàng)，進(jìn)而推定被告余征(筆名“于正”)改編的劇本《宮鎖連城》在人物設(shè)置與人物關(guān)系設(shè)置上是以《梅花烙》為基礎(chǔ)進(jìn)行的改編及再創(chuàng)作，最終認(rèn)定余征侵害了陳喆的改編權(quán)。

這種判案思路影響了網(wǎng)絡(luò)游戲改編文學(xué)角色糾紛中原告的舉證策略和法官論理分析的思路，例如在“完美世界公司訴野火公司等案”中，審理法院認(rèn)為，從人物角度看，被告開發(fā)的“六大門派”角色扮演游戲中有諸多游戲角色名字和角色關(guān)系，與原告享有游戲改編權(quán)的《笑傲江湖》小說中的文學(xué)角色名字和角色關(guān)系相同或相似，進(jìn)而基于涉案游戲改編了原作品前7章內(nèi)容(原作品共有40章)，認(rèn)定被告開發(fā)的游戲侵犯原告改編權(quán)。由于角色關(guān)系必然需要在具體情節(jié)中展現(xiàn)，那么法院基于對作品整體或其具體情節(jié)獨(dú)創(chuàng)性的認(rèn)可而要求被告停止使用原作品的文學(xué)角色，這就很可能產(chǎn)生將著作權(quán)保護(hù)對象不適當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大到獨(dú)創(chuàng)性不高或是與思想混同的文學(xué)角色上，進(jìn)而阻礙了游戲開發(fā)商使用處于公共領(lǐng)域的文學(xué)角色的自由，這不利于文藝的發(fā)展。

因此我們需要提問：為保護(hù)對整部作品的改編權(quán)而認(rèn)定與角色相關(guān)的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，與試圖保護(hù)文學(xué)角色的改編權(quán)而認(rèn)定其獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，這兩者存在怎樣的差異？進(jìn)一步地，為保護(hù)文學(xué)作品改編權(quán)而提煉的涉及角色的“基本表達(dá)”，與為保護(hù)文學(xué)角色改編權(quán)而提煉的“基本表達(dá)”兩者存在怎樣的差別？借鑒美國法院為角色版權(quán)保護(hù)提出的標(biāo)準(zhǔn)——客觀上要求作者圍繞角色開發(fā)呈現(xiàn)創(chuàng)造性水平較高的表達(dá)，主觀上應(yīng)當(dāng)使得讀者或觀眾能夠在任何情節(jié)中將相關(guān)角色辨認(rèn)出來。這意味著文學(xué)角色的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)是與角色“內(nèi)在性格特征”有關(guān)的表達(dá)，其基本表達(dá)是該文學(xué)角色最主要的內(nèi)在性格特征。

筆者認(rèn)為，文學(xué)角色的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)及其限縮形式的“基本表達(dá)”不包括“角色關(guān)系”這一外部因素，因?yàn)橐欢ǖ慕巧P(guān)系展示的是相關(guān)角色與外部世界的特定聯(lián)系，而非一般性聯(lián)系。如果相關(guān)文學(xué)角色必須依賴一定的角色關(guān)系而存在，那么很有可能僅是“講故事的載體”而非“正在被講述的故事”，其獨(dú)創(chuàng)性將并不比一般情節(jié)表達(dá)更突出。當(dāng)然，一部作品中可能有數(shù)個(gè)關(guān)鍵角色，并且角色之間存在某種特定角色關(guān)系，這強(qiáng)化了這組關(guān)鍵角色整體上的獨(dú)創(chuàng)性。例如，夏洛克·福爾摩斯和華生。“溫瑞安訴玩蟹公司案”中“無情”“鐵手”“追命”“冷血”以及“諸葛先生”，他們分別作為一組關(guān)鍵角色，角色間的關(guān)系分別內(nèi)化為該組關(guān)鍵角色的內(nèi)部特征，此時(shí)特定角色關(guān)系能夠被認(rèn)定為屬于基本表達(dá)。但針對某一個(gè)特定的文學(xué)角色，角色關(guān)系作為外部因素不應(yīng)認(rèn)為屬于該角色的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)。

2.主要的內(nèi)在性格特征是文學(xué)角色的“基本表達(dá)”

文學(xué)角色的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)是與角色“內(nèi)在性格特征”有關(guān)的表達(dá)，在文學(xué)角色的改編過程中需保留的基本表達(dá)應(yīng)是其最主要和最關(guān)鍵的內(nèi)在性格特征，并能“喚起”讀者或觀眾對原作品中文學(xué)角色的記憶。筆者認(rèn)為，文學(xué)角色的基本表達(dá)應(yīng)當(dāng)在“內(nèi)在性格特征”的基礎(chǔ)上進(jìn)一步限縮為最具標(biāo)志性和象征性的特征，以及最鮮明的個(gè)性特點(diǎn)，具體包括：名字、外貌和身體特征、口頭禪、說話風(fēng)格、行為方式或習(xí)慣、特殊技能、個(gè)性特征、特殊的身世背景等要素的部分或全部(40)。其中，名字、口頭禪、特殊技能等要素可以被認(rèn)為是最具標(biāo)志性的要素；個(gè)性特征描述、說話風(fēng)格、行為方式則可以被認(rèn)為是角色內(nèi)在的實(shí)質(zhì)性特征的重要內(nèi)涵。但是，這些要素中的任何單獨(dú)一項(xiàng)都難以被認(rèn)為具有獨(dú)創(chuàng)性，很可能被認(rèn)定為僅屬于某種“思想”或“與思想混同的表達(dá)”，因而必須與其他要素結(jié)合、完整呈現(xiàn)出文學(xué)角色最主要的內(nèi)在性格特征。

在司法實(shí)踐中，關(guān)于角色名字是否屬于“基本表達(dá)”是爭議較多的問題。在一般的作品改編侵權(quán)認(rèn)定過程中，原作品中角色的名字一般不認(rèn)為具有獨(dú)創(chuàng)性，因?yàn)榻巧肿謹(jǐn)?shù)過少、難以承載作者思想。但是在角色改編侵權(quán)認(rèn)定中需要考慮，角色名字是讀者或觀眾識別角色最具標(biāo)志性的要素，同時(shí)作者往往對作品中核心角色的名字傾注了更多研究，通常借助角色名字的字面含義或引申含義向讀者提示該文學(xué)角色的內(nèi)在性格特征。因此，角色名字應(yīng)當(dāng)成為文學(xué)角色基本表達(dá)的重要方面——雖然不應(yīng)當(dāng)是唯一的方面，角色名字需要與角色其他的內(nèi)在性格特征結(jié)合進(jìn)而成為文學(xué)角色基本表達(dá)。有關(guān)角色名稱是否具有獨(dú)創(chuàng)性的問題在“暢游公司訴奇游公司等案”(41)中被提出，暢游公司作為金庸11部武俠小說的移動端游戲改編權(quán)人，為證明奇游公司開發(fā)的“全民武俠”游戲中出現(xiàn)了侵權(quán)使用涉案金庸作品的游戲角色，對其游戲角色的名稱、裝備、武功、情節(jié)等要素進(jìn)行了對比。審理法院認(rèn)為，金庸小說中涉案的文學(xué)角色僅就其姓名的獨(dú)創(chuàng)性而言或有爭議，這些文學(xué)角色被金庸賦予了特定性格、帶入特定情節(jié)、融入特定角色關(guān)系，因此產(chǎn)生了獨(dú)創(chuàng)性。雖然本案中，法院并沒有單獨(dú)對文學(xué)角色著作權(quán)保護(hù)問題進(jìn)行認(rèn)定，但是法院注意到了角色名稱可能作為考察與角色有關(guān)的表達(dá)獨(dú)創(chuàng)性的重要考量因素，并且認(rèn)為角色名稱應(yīng)當(dāng)和角色特定性格一并考量。進(jìn)一步地，假設(shè)需要在該案中認(rèn)定是否存在侵犯原告對金庸小說中特定文學(xué)角色的改編權(quán)的行為，則在認(rèn)定侵權(quán)行為所使用的角色基本表達(dá)時(shí)，僅需將角色名稱與金庸為該角色賦予的特定性格結(jié)合起來考慮，而無需考慮該角色與特定情節(jié)或特定角色關(guān)系的聯(lián)系。

(四)文學(xué)角色基本表達(dá)在“整體觀感法”適用中的地位

通過上文對游戲角色和文學(xué)角色表達(dá)方式的分析，可以看到游戲角色和文學(xué)角色之間存在共性：客觀上，它們都以“文字作品”(包括計(jì)算機(jī)軟件作品(42)和文學(xué)作品)作為表達(dá)載體；主觀上，其在著作法上的可保護(hù)利益的真正來源在于游戲用戶和讀者能夠?qū)λ鼈冞M(jìn)行單獨(dú)識別。這意味著這兩種角色著作權(quán)人的經(jīng)濟(jì)利益所依附的表達(dá)相對于字面表達(dá)更抽象，是一種更接近“表達(dá)”的整體概念和觀感?；诖?，在進(jìn)行是否存在侵權(quán)改編文學(xué)角色為游戲角色的認(rèn)定過程中，需要適用“整體觀感法”以判斷原被告作品是否實(shí)質(zhì)性相似。

適用“整體觀感法”的具體操作步驟是，首先進(jìn)行“外部測試”，依據(jù)客觀標(biāo)準(zhǔn)判斷涉案的游戲角色和文學(xué)角色在內(nèi)在性格特征的構(gòu)思和角色定位方面是否實(shí)質(zhì)性相似，如果是則可以認(rèn)定兩角色在思想上實(shí)質(zhì)性相似。其次進(jìn)行“內(nèi)部測試”，需由理性的普通游戲用戶和文學(xué)作品讀者從整體上對游戲角色和文學(xué)角色的內(nèi)在性格特征在作品中的各種形式的表現(xiàn)進(jìn)行觀察，以判斷游戲角色是否與涉案的文學(xué)角色在表達(dá)上存在顯著的相同或類似。這是整體觀感法的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，其中的要點(diǎn)就在于需要理性觀察者判斷是否可在涉案游戲角色中識別出相關(guān)文學(xué)角色的“基本表達(dá)”，即相關(guān)文學(xué)角色最主要的內(nèi)在性格特征，并判斷對此種“基本表達(dá)”的使用是否足夠顯著以至于“喚起”了觀察者對相關(guān)文學(xué)角色的記憶。如果是，那么法院原則上應(yīng)當(dāng)認(rèn)定原被告作品在表達(dá)上實(shí)質(zhì)性相似。

最后，為了防止不當(dāng)擴(kuò)大著作權(quán)保護(hù)范圍，法院應(yīng)當(dāng)對涉案文學(xué)角色是否應(yīng)當(dāng)受到著作權(quán)保護(hù)進(jìn)行認(rèn)定。只有在該文學(xué)角色可單獨(dú)獲得著作權(quán)法保護(hù)的情況下，如果通過“整體觀感法”發(fā)現(xiàn)涉案的游戲角色與在先發(fā)表作品塑造的文學(xué)角色實(shí)質(zhì)性相似，法院才可最終認(rèn)定存在侵權(quán)改編行為。

四、結(jié)論

在“IP”概念興起的大背景下，角色的經(jīng)濟(jì)價(jià)值越來越獨(dú)立于其來源作品的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，為了鼓勵文藝創(chuàng)作和創(chuàng)新，有必要討論如何對現(xiàn)行《著作權(quán)法》進(jìn)行發(fā)展性解釋，為文學(xué)角色提供適當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)。根據(jù)最新的司法實(shí)踐，本文選取了如何認(rèn)定游戲角色開發(fā)是否侵犯文學(xué)角色改編權(quán)這個(gè)問題作為討論切入點(diǎn)。這個(gè)問題又包括兩個(gè)方面的小問題:第一，基于網(wǎng)絡(luò)游戲和游戲角色表達(dá)的特殊性，侵權(quán)行為認(rèn)定過程中應(yīng)遵循怎樣的規(guī)則和方法？第二，如何認(rèn)定涉嫌侵權(quán)改編的游戲角色使用了原作品中的文學(xué)角色，換言之，文學(xué)角色獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)在改編作品中是以怎樣的形式呈現(xiàn)？

通過分析筆者認(rèn)為，游戲角色是視聽作品和文字作品的混合產(chǎn)物，采用“抽象—過濾—對比法”判斷涉案的游戲角色和文學(xué)角色這兩種不同類型的角色是否“實(shí)質(zhì)性相似”很可能失之片面；同時(shí)，網(wǎng)絡(luò)游戲具有信息交互功能，具有極強(qiáng)的娛樂屬性，游戲角色開發(fā)者在創(chuàng)作過程中十分重視游戲用戶的喜好和體驗(yàn)，游戲用戶最終決定了相關(guān)游戲角色和游戲作品是否能取得市場成功，因此應(yīng)當(dāng)采用“整體觀感法”，倚重理性普通的游戲用戶和文學(xué)作品讀者就涉案角色進(jìn)行整體觀察，據(jù)此判斷涉案角色是否實(shí)質(zhì)性相似，從而最終認(rèn)定涉案游戲角色是否侵權(quán)改編了相關(guān)文學(xué)角色。

同時(shí)需認(rèn)識到，“整體觀感法”缺乏明確區(qū)分思想與表達(dá)的步驟，因此為了防止不當(dāng)擴(kuò)大著作權(quán)保護(hù)范圍，認(rèn)定涉案的文學(xué)角色可否獨(dú)立獲得著作權(quán)保護(hù)十分必要，這也是考察文學(xué)角色獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)在改編作品存在形態(tài)的基本前提。筆者分析認(rèn)為，侵權(quán)改編文學(xué)角色行為的對象是關(guān)于充分開發(fā)的文學(xué)角色其內(nèi)在性格特征的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)。只有那些保留了這種獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)中最為主要和關(guān)鍵的部分(即“基本表達(dá)”)的游戲角色才可能涉嫌侵權(quán)。具體地，文學(xué)角色的“基本表達(dá)”包括名字、外貌和身體特征、口頭禪、說話風(fēng)格、行為方式或習(xí)慣、特殊技能、個(gè)性特征、特殊的身世背景等要素的部分或全部。其中任何一個(gè)單獨(dú)的要素都可能不足以滿足獨(dú)創(chuàng)性要求，因而需以其中兩種以上的要素有機(jī)結(jié)合的形式呈現(xiàn)。在適用“整體觀感法”過程中，理性觀察者需就上述關(guān)鍵要素觀察涉嫌侵權(quán)改編的游戲角色在表達(dá)上是否與涉案的文學(xué)角色實(shí)質(zhì)性相似，其結(jié)論應(yīng)當(dāng)作為法院進(jìn)行是否存在改編權(quán)侵權(quán)行為認(rèn)定的重要證據(jù)。

注釋：

(1)溫瑞安訴北京玩蟹科技有限公司侵害作品改編權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛一審判決書，(2015)海民(知)初字第32202號。該案判決被評選為“2016年度北京市法院知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)十大典型案例”，其典型意義在于明確了改編權(quán)涉及的“改變原作品”，不意味著必須改變完整的原作品，改變原作品中能體現(xiàn)作者創(chuàng)作思想的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)部分，亦構(gòu)成對原作品的改編、屬于改編權(quán)的范疇。

(2)完美世界(北京)軟件有限公司訴上海野火網(wǎng)絡(luò)科技有限公司等四被告侵害作品改編權(quán)、虛假宣傳及其他不正當(dāng)競爭糾紛一審判決書，(2015)楊民三(知)初字第55號。

(3)著作權(quán)人可以向中國版權(quán)保護(hù)中心就其游戲作品申請計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)登記和公告，另外，向他人授予使用許可時(shí)可以向國家版權(quán)局申請核發(fā)《計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)專有許可合同登記證書》。

(4)例如上海市浦東新區(qū)人民法院曾依當(dāng)事人請求，認(rèn)定游戲作品“奇跡MU”中連續(xù)的整體畫面屬于以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品。參見上海壯游信息科技有限公司訴廣州碩星信息科技有限公司等三被告著作權(quán)侵權(quán)、商標(biāo)權(quán)侵權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛一審民事判決書，(2015)浦民三(知)初字第529號。

(5)除了電子游戲以外，許多計(jì)算機(jī)軟件都既可以基于底層代碼被分類為文字作品，也可以基于屏幕顯示被分類為視聽作品，美國版權(quán)辦公室曾針對是否應(yīng)當(dāng)對軟件的底層代碼和屏幕顯示分別提供版權(quán)注冊發(fā)起了一項(xiàng)公開咨詢。通過公開聽證，美國版權(quán)辦公室肯定了分別注冊可能是有益的，但基于行政效率方面的考慮采取了“單一登記”的政策：如果相關(guān)計(jì)算機(jī)軟件的主要特征是視聽作品(例如電子游戲)，可以登記為視聽作品；否則，可以登記為文字作品。無論登記為何種類型，美國版權(quán)辦公室都將計(jì)算機(jī)軟件及其屏幕顯示整體上視為“一部作品”。See Notice of Inquiry (52 Fed. Reg. 28, 1987), p. 311; Library of Congress Copyright Office, “Registration Decision; Registration and Deposit of Computer Screen Displays” (Jun. 10, 1988), 37 CFR Part 202 (Docket No. 87-4).

(6)“抽象—過濾—對比法”的主要步驟：第一步抽象出原告作品的思想；第二步將屬于思想的內(nèi)容和處于公有領(lǐng)域的表達(dá)過濾出去；第三步將原告作品剩下的部分與被告的改編作品進(jìn)行對比，如果相似的部分在原告作品中受保護(hù)的表達(dá)中所占比重較大，則認(rèn)為構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似、侵權(quán)行為成立。司法實(shí)踐中，“對比”步驟的實(shí)施對于侵權(quán)行為認(rèn)定至關(guān)重要，是當(dāng)事人舉證和辯論的重點(diǎn)。在這一步，需要原告就被告作品中訴稱的侵權(quán)元素與原作品中相應(yīng)的元素存在相似性進(jìn)行舉證，法官對這些證據(jù)的進(jìn)行勘驗(yàn)，常用的勘驗(yàn)方法包括：①靜態(tài)演示對比，將涉案作品中的內(nèi)容、情節(jié)等元素進(jìn)行類型化、截圖可視化列表處理，錄入證據(jù)文本進(jìn)行勘驗(yàn)；②在游戲中進(jìn)行動態(tài)對比，即法官親自試打，或要求雙方聘請游戲經(jīng)驗(yàn)豐富的專家輔助人員現(xiàn)場展示游戲畫面以進(jìn)行對比；③對于涉及元素較多、類型類似的作品，挑選典型進(jìn)行抽樣對比[18]。

(7)我國《著作權(quán)法》雖然將計(jì)算機(jī)軟件單獨(dú)列為一類作品，但在國際上計(jì)算機(jī)軟件通常被分類為文字作品，因?yàn)橛?jì)算機(jī)軟件以語言(包括能為程序員理解的源代碼，以及能為計(jì)算機(jī)讀取的目標(biāo)代碼)為表達(dá)的工具。

(8)各國學(xué)術(shù)界對這種侵權(quán)行為有不同的慣用稱謂，例如美國學(xué)者一般稱之為“非字面侵權(quán)”，英國學(xué)術(shù)界稱為“觀感侵權(quán)”(look and feel infringement)，我國學(xué)界未就計(jì)算機(jī)軟件字面和非字面侵權(quán)行為進(jìn)行區(qū)分，統(tǒng)稱為“計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)侵權(quán)”[2][7][8]。

(9)在文學(xué)作品非字面侵權(quán)行為認(rèn)定中，通過“抽象—過濾—對比法”判斷實(shí)質(zhì)性相似的分析思路，是由美國第二巡回法院的漢德法官在“尼科爾斯訴環(huán)球影業(yè)公司案”(Nichols v. Universal Pictures Corporation et al., 45 F.2d 119, 2ndCir. 1930)中確立的。

(10)Computer Associates International Inc. v. Altai Inc., 982 F. 2d 693 (2ndCir. 1992). 該案原告享有版權(quán)的一款計(jì)算機(jī)軟件中，包含一項(xiàng)能使主程序在不同操作系統(tǒng)中運(yùn)行的子程序。被告雇用了原告的一位前雇員，后者盜用了原告上述子程序的源代碼并為被告開發(fā)了一款軟件的第一個(gè)版本。爾后，被告重新編寫軟件并刪除了從原告軟件中復(fù)制的內(nèi)容，形成第二個(gè)版本的軟件。原告以被告兩個(gè)版本的軟件侵犯其版權(quán)為由起訴被告。一審法院認(rèn)定被告第一版軟件侵害了原告版權(quán)，但駁回了原告關(guān)于第二版軟件侵害其版權(quán)訴訟請求，對此二審法院予以維持。

(11)Lotus Development Corp. v. Borland International Inc., 49 F. 3d 807 (1stCir. 1995). 該案中原告蓮花公司以著作權(quán)侵權(quán)為由起訴被告波蘭德公司，一審法院授予了蓮花公司部分簡易裁決，認(rèn)為蓮花公司的計(jì)算機(jī)菜單命令層次結(jié)構(gòu)屬于可版權(quán)的表達(dá)。二審法院撤銷了一審判決，認(rèn)為蓮花公司的菜單命令層次結(jié)構(gòu)不屬于可版權(quán)的對象，這是因?yàn)椴藛问且环N操作方法，而后者為美國版權(quán)法排除出了保護(hù)范圍。

(12)英國高等法院就計(jì)算機(jī)軟件非字面侵權(quán)中實(shí)質(zhì)性相似判斷，先后發(fā)展了兩套平行適用的“四步分析方法”(four-part UK test)。首先，費(fèi)里斯法官于1993年借鑒“阿爾泰案”的“抽象—過濾—分析”三步分析法，在“約翰·理查德森案”(John Richardson Computers Ltd v. Flanders (No.2), [1994] FSR 497)中發(fā)展了四步分析法：①原告作品是否受版權(quán)法保護(hù)？②原被告軟件程序是否存在相似點(diǎn)？③相似是由于復(fù)制行為，還是其他可解釋的原因？④如果復(fù)制行為成立，被復(fù)制的部分是否構(gòu)成在先作品的重要部分？隨后，在1994年“IBCOS案”(IBCOS Computers Ltd v. Barclays Mercantile Highland Finance Ltd, [1994] FSR 275)中，雅各布法官認(rèn)為美國的“抽象—過濾—對比”方法對英國版權(quán)法而言過于嚴(yán)格，尤其是在涉及實(shí)用功能和匯編作品的情況下，因此他不贊成費(fèi)里斯法官的方法，另行提出了一套“四步分析法”：①原告訴稱享有版權(quán)的作品是什么？②上述作品是否具有“獨(dú)創(chuàng)性”？③是否存在對上述作品的復(fù)制行為？④如果存在復(fù)制行為，是否復(fù)制了在先作品的實(shí)質(zhì)部分？[7]

(13)Apple Computer Inc. v. Microsoft Cop., 35 F. 3d 1435 (9thCir. 1994). 蘋果公司起訴作為其競爭對手的微軟公司，聲稱其超越了其關(guān)于某一圖形用戶界面(GUI)的許可范圍、侵害了它的版權(quán)作品。一審法院做出了有利于微軟公司的判決。對此二審法院予以維持，認(rèn)為一審法院正確識別了原被告圖形用戶界面作品之間相似性的來源，認(rèn)定了這些相似性屬于原告許可給被告的權(quán)利范圍，同時(shí)一審法院還區(qū)分了思想和表達(dá)，并通過解離不受保護(hù)的表達(dá)和元素認(rèn)定了原告版權(quán)范圍。由于原被告作品之間幾乎所有的相似點(diǎn)都源于原告的許可授權(quán)或來自于基本思想以及對這些思想的常見表達(dá)，二審法院認(rèn)為，一審法院正確地認(rèn)定只有在原被告作品整體上幾乎完全一致的情況下才有可能認(rèn)定存在非法復(fù)制行為。

(14)在“蘋果與微軟圖形用戶界面案”中，法院為說明版權(quán)保護(hù)的適當(dāng)程度提出了“較窄的”保護(hù)(“thin” protection)與“較寬的”保護(hù)(“broad” protection)兩個(gè)概念：如果在先作品僅包含極少獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，法院認(rèn)為僅應(yīng)當(dāng)為其提供較窄的保護(hù)，即僅在原被告作品整體上“幾乎完全一致”(virtually identical)時(shí)才認(rèn)定存在侵權(quán)行為并提供一定救濟(jì)；如果在先作品包含較多的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，則可以享有較多保護(hù)，在進(jìn)行實(shí)質(zhì)性相似判斷時(shí)采取相對寬松的標(biāo)準(zhǔn)。

(15)Data East USA Inc. v. Epyx Inc., 862 F. 2d 204 (9thCir. 1988). 本案原告東方數(shù)據(jù)公司擁有“空手道冠軍”視頻街機(jī)游戲的版權(quán)，被告Epyx公司開發(fā)了一款名為“世界空手道錦標(biāo)賽”的街機(jī)游戲，該游戲與東方數(shù)據(jù)公司的游戲類似，都描繪了一個(gè)著白衣、一個(gè)著紅衣的兩名格斗者進(jìn)行空手道比賽的場面。一審法院認(rèn)定被告侵犯了原告版權(quán)。對此二審法院予以駁回，認(rèn)為雖然一審法院認(rèn)定了原被告作品的相似性實(shí)際上源于不受保護(hù)的表達(dá)這一事實(shí)但是卻未能給予適當(dāng)考量。二審法院認(rèn)為空手道格斗游戲的思想與該思想的表達(dá)不可分離，而“與思想混同的表達(dá)”不受版權(quán)保護(hù)，此時(shí)，只有在被告作品完全復(fù)制原告作品的情況下法院才能提供保護(hù)救濟(jì)，但本案不屬于此種情況。

(16)本文所稱“有重要經(jīng)濟(jì)價(jià)值的網(wǎng)絡(luò)游戲角色”是與游戲中數(shù)量眾多的“非玩家控制角色”(Non-Player-Controlled Character，NPC)相對而言的。

(17)雖然法院對游戲作品侵權(quán)行為進(jìn)行事實(shí)認(rèn)定的證據(jù)勘驗(yàn)有多種方法，但是從涉及游戲角色侵權(quán)改編糾紛判決中可以觀察到，法官相對倚重靜態(tài)對比方法以進(jìn)行事實(shí)認(rèn)定，即對游戲作品中的文字簡述和文學(xué)作品中相應(yīng)的字段進(jìn)行對比。

(18)Sid & Marty Krofft TV Prods. v. McDonald’s Corp., 562 F. 2d 1157 (9thCir. 1977). 原告克羅夫公司對被告麥當(dāng)勞公司就其享有版權(quán)的兒童電視節(jié)目提起侵權(quán)訴訟并被判決獲得賠償。被告上訴稱其商業(yè)廣告未侵害原告電視節(jié)目的任何權(quán)利，侵權(quán)認(rèn)定將減損其言論自由權(quán)利。二審法院維持了一審法院有關(guān)存在侵權(quán)的判決，理由在于存在有關(guān)“接觸”事實(shí)的強(qiáng)證據(jù)，被告的商業(yè)廣告與原告的電視節(jié)目是基于相同的思想，并且陪審團(tuán)適用了一項(xiàng)內(nèi)部測試認(rèn)為原被告作品對該思想的表達(dá)十分相似；一審判決有關(guān)侵權(quán)的認(rèn)定不違反美國憲法第一修正案，因?yàn)椤八枷搿磉_(dá)二分法”的目的就在協(xié)調(diào)版權(quán)法和第一修正案之間的矛盾。

(19)Carolyn N. McCulloch et al. v. Albert E. Price Inc., 823 F.2d 316 (9thCir. 1987). 本案原告對一種帶有文字和玫瑰花圖形設(shè)計(jì)的裝飾盤享有版權(quán)，他認(rèn)為被告銷售的某種相似的裝飾盤侵犯了其版權(quán)進(jìn)而提起訴訟。上訴人(即原審被告)稱一審法院未能在實(shí)質(zhì)性相似認(rèn)定中適用“整體觀感法”，未能做出原告裝飾板中的“表達(dá)”與“思想”不可分離因而不受版權(quán)法保護(hù)的結(jié)論，被上訴人(原審原告)認(rèn)為即使原被告作品的思想存在實(shí)質(zhì)性相似，一審法院未能識別界定原告作品中的思想，降低了地區(qū)法院正確評估原告作品受版權(quán)法保護(hù)的范圍的能力。對此，二審法院認(rèn)為，一審法院正確地適用了“整體觀感法”，在適用該方法認(rèn)定版權(quán)侵權(quán)行為的過程中，認(rèn)定版權(quán)保護(hù)的范圍或在識別出原告作品中的思想都不是必要的。

(20)Sid & Marty Krofft TV Prods. v. McDonald’s Corp., 562 F. 2d 1157 (9thCir. 1977)

(21)Arnstein v. Porter, 154 F.2d 464 (2ndCir. 1946), at 474.

(22)Carolyn N. McCulloch et al. v. Albert E. Price Inc., 823 F.2d 316 (9thCir. 1987), at 319.

(23)Aliotti v. R. Dakin & Co., 831 F. 2d 898 (9thCir. 1987) at 901.

(24)依據(jù)《著作權(quán)法》第十條第一款第十四項(xiàng)和第十二條。

(25)美國法院相關(guān)判例包括Elsmere Music v. National Broadcasting Company, 623 F. 2d 252 (2ndCir. 1980) at 253; Fisher v. Dees, 794 F. 2d 432 (9thCir. 1986) at 438-439; Campbell v. Acuff-Rose Music Inc., 510 U.S. 569 (1994) at 588。

(26)“角色”一詞在中美權(quán)威詞典中的內(nèi)涵有一定區(qū)別：我國《現(xiàn)代漢語詞典》將“角色”定義為，“戲劇、影視劇中，演員扮演的劇中人物”。參見中國社會科學(xué)院語言研究所詞典編輯室編：《現(xiàn)代漢語詞典》，商務(wù)印書館2012年第6版(紀(jì)念版)，第709頁。美國《韋氏詞典》在描述人的意義群下將“character”定義為“①有顯著或鮮明特征(notable or conspicuous traits)的人；②戲劇或小說中的人物；③由演員創(chuàng)造的某種人格的全部或部分；④某種特性，尤其是在戲劇或虛構(gòu)作品中”。參見《韋氏詞典》在線版(www.merriam-webster.com)。可見，在美國英語環(huán)境下，“character”強(qiáng)調(diào)戲劇或小說人物被創(chuàng)造出來的顯著特征、人格或特性，而在中文環(huán)境下“角色”強(qiáng)調(diào)演員所展示的形象，但不強(qiáng)調(diào)其必須具有某種顯著的特征或人格。我國有的學(xué)者為指稱與英文“character”同義的內(nèi)容，使用了“人物形象”“人物設(shè)計(jì)”“角色造型”等詞匯，但目前尚未形成統(tǒng)一稱謂，筆者使用“角色”術(shù)語指代英文“character”，但提請讀者注意兩詞含義存在區(qū)別。

(27)真人角色，通常由獨(dú)角滑稽秀演員或舞臺演員創(chuàng)造和呈現(xiàn)，此種創(chuàng)造行為在被電視、廣播或電影等有形表達(dá)媒介固定之前就已付諸實(shí)施了。有學(xué)者稱之為“真人表演角色”(human performance character)。

(28)“Supplement Report of the Register of Copyright on the General Revision of U.S. Copyright Law” (1965), House Committee Print (89thCongress 1stSession), p. 14.

(29)Nichols v. Universal Pictures Corporation et al., 45 F.2d 119, 2nd Cir. 1930.該案原告是戲劇《埃比的愛爾蘭玫瑰》的作者，這部戲劇講述了一個(gè)猶太族男青年與一個(gè)愛爾蘭裔天主教徒女青年結(jié)婚導(dǎo)致兩個(gè)宗教家庭產(chǎn)生矛盾，但最終獲得圓滿結(jié)局的故事。原告訴稱被告的電影《科恩與凱利》侵犯其著作權(quán)，該電影講述了一個(gè)猶太族女孩和一個(gè)愛爾蘭裔天主教徒男青年結(jié)婚并導(dǎo)致兩個(gè)家庭沖突，但最終圓滿結(jié)局的故事。法庭做出了有利于被告的判決，認(rèn)為兩個(gè)故事在具體情節(jié)(incident)和角色方面存在不同，因此不存在侵權(quán)：在主要情節(jié)(plots)方面，兩個(gè)故事唯一的共同點(diǎn)在于主題涉及一個(gè)猶太族父親和一個(gè)愛爾蘭族父親之間的爭執(zhí)、他們孩子的結(jié)合、孫子女的出生以及兩個(gè)家庭的和解，法庭認(rèn)為該主題只是原告構(gòu)思的一部分，因此不具有可版權(quán)性；兩個(gè)故事都有四個(gè)角色，其中兩個(gè)角色僅僅類似于“舞臺道具”，而另外兩個(gè)角色的臺詞存在許多不同。

(30)Nichols v. Universal Pictures Corporation et al., 45 F.2d 119, 2nd Cir. 1930, at 122.

(31)Burroughs v. Metro-Goldwyn-Mayer, Inc., 519 F. Supp. 388 (S.D.N.Y. 1981).

(32)Metro-Goldwyn-Mayer, Inc. v. American Honda Motor Co., 900 F. Supp. 1287 (C.D. Cal. 1995).

(33)糾紛中相關(guān)權(quán)利人為舉證目的而對主角復(fù)雜性格進(jìn)行的總結(jié)概括，很可能被被告指稱為不具有客觀性、僅僅是一種“主觀臆斷”，這也增加了對主角內(nèi)在性格特征的舉證難度。

(34)Warner Bros. Pictures v. Columbia Broadcasting System, 216 F.2d 945 (9thCir. 1954). 該案上訴人要求法院審查一審有關(guān)一份合同的判決，該合同約定上訴人通過一位作者轉(zhuǎn)讓版權(quán)獲得了將一部小說用于制作電影、廣播和電視的有限權(quán)利，但該合同沒有禁止該作者使用與該小說同樣的角色在未來繼續(xù)進(jìn)行故事寫作。法庭認(rèn)為，該合同明確列舉了此項(xiàng)版權(quán)轉(zhuǎn)讓涉及的具體權(quán)利，但沒有提及對角色及角色名字的獨(dú)占使用權(quán)，因此不能推定合同包括這項(xiàng)權(quán)利；進(jìn)一步地，即使作者轉(zhuǎn)讓了其對故事完整的版權(quán)，該轉(zhuǎn)讓協(xié)議也不禁止作者未來在新故事中使用這些角色，因?yàn)榻巧鳛橹v故事的載體并不隨著故事版權(quán)的轉(zhuǎn)讓而被轉(zhuǎn)讓。法庭認(rèn)為其結(jié)論的依據(jù)在于，歷史實(shí)踐表明系列小說的寫作總是將某個(gè)角色的名字和個(gè)性(individualism)帶入到后續(xù)故事中。最終，法庭認(rèn)為由于不存在相似性，該作者寫作的新小說沒有侵害已轉(zhuǎn)讓的版權(quán)，因而決定修改原審判決、做出了不利于上訴人的判決。

(35)Warner Bros. Pictures v. Columbia Broadcasting System, 216 F.2d 945 (9thCir. 1954), at 951.

(36)Anderson v. Stallone, Copy. L. Rep. (CCH) P22, 665 (C.D. Cal., 1989), at 23-24. 該案審判法院認(rèn)為，涉案的三部《洛奇》電影不是圍繞錯綜復(fù)雜的情節(jié)或故事線展開故事，而是以五個(gè)角色(包括拳擊手洛奇和其他四個(gè)角色)為核心，這些角色被高度開發(fā)，是涉案的三部《洛奇》電影的核心，構(gòu)成了“正在被講述的故事”。

(37)Metro-Goldwyn-Mayer, Inc. v. American Honda Motor Co., 900 F. Supp. 1287 (C.D. Cal. 1995), at 1296-1297.該案審理法院認(rèn)為，詹姆士·邦德通過16部關(guān)于他的電影發(fā)展出了特定的性格特征(character traits)，雖然詹姆士·邦德這一角色曾經(jīng)由不同演員演繹過，但觀眾總能在不同演員身上找到該角色的固有特征，對于觀眾而言他就像一個(gè)“可以信賴的老朋友”；事實(shí)上，觀眾并不是為看故事而去看詹姆斯·邦德系列電影，他們看的是自己心目中的英雄。

(38)主審“米高梅公司訴美國本田汽車公司案”的凱尼恩法官認(rèn)為詹姆士·邦德角色和洛奇、夏洛克·福爾摩斯、泰山、超人等角色一樣，都能夠同時(shí)滿足清晰描繪測試和“角色即故事”測試的要求。Metro-Goldwyn-Mayer, Inc. v. American Honda Motor Co., 900 F. Supp. 1287 (C.D. Cal. 1995), at 1297.

(39)于正等與瓊瑤侵害著作權(quán)糾紛二審判決書，(2015)高民(知)終字第1039號。

(40)美國學(xué)者以及相關(guān)判例對于角色的構(gòu)成要素提出了許多種觀點(diǎn)，筆者基于文學(xué)角色的特點(diǎn)，從這些被提出的角色構(gòu)成要素中選取了數(shù)項(xiàng)，作為構(gòu)成文學(xué)角色內(nèi)在性格特征要素的參考。

(41)北京暢游時(shí)代數(shù)碼技術(shù)有限公司訴北京奇游互動網(wǎng)絡(luò)科技有限公司等兩被告侵犯著作權(quán)糾紛一審民事判決書，(2015)海民(知)初字第7452號。

(42)游戲角色的屏幕外觀是視聽作品和文字作品的混合產(chǎn)物，但是以其作為計(jì)算機(jī)游戲軟件的子程序的內(nèi)在性質(zhì)進(jìn)行分類屬于計(jì)算機(jī)軟件，因而屬于文字作品。