濮 艷，劉 翀

(中共蕪湖市委黨校，安徽 蕪湖 241000)

法治思維作為依法治國(guó)背景下最重要的思維方式歷來(lái)受到重視，這體現(xiàn)在中央文件對(duì)“法治思維”的不斷強(qiáng)調(diào)上(1)。有關(guān)法治思維的具體內(nèi)涵，理論上仍然眾說(shuō)紛紜(2)。現(xiàn)有的幾種代表性的概括存在如下問(wèn)題：一是不夠簡(jiǎn)潔，同一概括中也有重復(fù)的地方；二是有些概括未能真正反映出法治思維的內(nèi)涵或性質(zhì)，或者是簡(jiǎn)單套用之前有關(guān)法治理念、法治意識(shí)中的一些觀(guān)點(diǎn)；三是不同概括的背后似乎都缺少一種背景性的法治理論貫穿其中，因而各概括也就顯得十分得松散和隨意。筆者基于一種綜合性的法治觀(guān)，認(rèn)為法治思維包含三個(gè)面相，即從形式上看，法治思維是規(guī)則思維；從實(shí)質(zhì)上看，法治思維是價(jià)值思維；從過(guò)程上看，法治思維是程序思維(3)。法治思維重在應(yīng)用，需要在“深化改革、推動(dòng)發(fā)展、化解矛盾、維護(hù)穩(wěn)定”等方面得到全面的體現(xiàn)與實(shí)踐。本文擬以2016年河北省張北縣的“草原天路”收費(fèi)事件為例，具體探討法治思維在依法決策，特別是在地方政府依法決策中的應(yīng)用(4)。筆者以為，對(duì)于諸如“草原天路”收費(fèi)這類(lèi)具體行政決策的合法性審視，需要進(jìn)行“目的-手段-過(guò)程”三個(gè)維度的考量，而法治思維的規(guī)則面相、價(jià)值面相和程序面相在上述維度中均應(yīng)有充分的體現(xiàn)。

一、“草原天路”收費(fèi)事件的簡(jiǎn)要經(jīng)過(guò)

“草原天路”位于河北省張家口張北縣和崇禮縣交界處，由張北縣投資3.25億元于2012年9月建設(shè)，全長(zhǎng)132.7公里，屬縣級(jí)公路，等級(jí)名稱(chēng)是X001線(xiàn)?！安菰炻贰毖赝撅L(fēng)景旖旎，自建成通車(chē)以來(lái)，吸引了大批游客，被譽(yù)為“中國(guó)66號(hào)公路”。有數(shù)據(jù)顯示，“草原天路”在2015年全年接待游客33萬(wàn)人次，最多一天達(dá)6000輛車(chē)次[1]。

2015年6月，張家口物價(jià)部門(mén)召開(kāi)“草原天路”景區(qū)門(mén)票價(jià)格聽(tīng)證會(huì)，擬對(duì)游客收費(fèi)。但之后官方給出結(jié)果是“暫不制定草原天路景區(qū)門(mén)票價(jià)格”。2016年5月1日，張家口張北縣政府信息公開(kāi)平臺(tái)發(fā)布了《張北縣物價(jià)局關(guān)于草原天路風(fēng)景名勝區(qū)門(mén)票價(jià)格的批復(fù)》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《批復(fù)》)，聲稱(chēng)“鑒于政府投入了大量建設(shè)資金，而且還在投資加強(qiáng)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、改造和維護(hù)”，“本著以社會(huì)效益為主，適當(dāng)補(bǔ)償成本費(fèi)用的原則”，確定“草原天路”風(fēng)景名勝區(qū)開(kāi)始收取門(mén)票，門(mén)票價(jià)格為50元/人。

收費(fèi)的決定和行為經(jīng)媒體報(bào)道后引起爭(zhēng)議。張北縣旅游局負(fù)責(zé)人接受媒體采訪(fǎng)時(shí)表示，“收費(fèi)程序完全合法合規(guī)”。張家口市有關(guān)部門(mén)負(fù)責(zé)人向媒體表示，“對(duì)于草原天路收費(fèi)，河北省和張家口市兩級(jí)政府都很支持，態(tài)度也很明確”。收費(fèi)后客流量明顯減少，有商戶(hù)表示五月份“半月收入不足萬(wàn)元”，不敵“去年五一、五二兩天”[2]。2016年5月20日，張北縣政府宣布，為回應(yīng)社會(huì)關(guān)切，方便游客來(lái)“草原天路”風(fēng)景名勝區(qū)旅游，決定從2016年5月23日起，取消“草原天路”風(fēng)景名勝區(qū)收費(fèi)。取消收費(fèi)后，環(huán)境維護(hù)壓力陡增。

二、法治思維與地方政府決策目的的妥當(dāng)性

傳統(tǒng)上對(duì)行政決策合法性的考量主要是一種形式合法性的分析，即基于“行政和法律一致性”的框架，從主體、程序、條件、內(nèi)容等方面對(duì)行政決策“合法律性”做出的評(píng)價(jià)與判斷，而貫徹其中的則是傳統(tǒng)上的法律思維或法治思維。但法律思維或規(guī)則思維所要求的這種“行政與法律的一致性只能是決策合法化的最低標(biāo)準(zhǔn)”[3]，在利益和觀(guān)念日益多元的當(dāng)下，并不能為決策的正當(dāng)性提供全部的說(shuō)明，更不能在實(shí)踐層面為決策結(jié)果贏得認(rèn)同和服從，現(xiàn)實(shí)中太多的公共事件或案例都充分地證明了此點(diǎn)。法治思維與傳統(tǒng)法律思維的重要不同之處在于法治思維更加強(qiáng)調(diào)價(jià)值判斷，“是一種價(jià)值觀(guān)思維”[4]。運(yùn)用法治思維指導(dǎo)決策特別是行政決策，要求將決策的價(jià)值判斷部分也納入考量范圍之內(nèi)。決策總是基于一定的目的來(lái)作出的，目的構(gòu)成了決策中更為實(shí)質(zhì)性的維度，代表著決策背后的價(jià)值取向。因而將法治思維投射于決策之中，必然會(huì)產(chǎn)生對(duì)目的本身的妥當(dāng)性予以關(guān)注和審視的強(qiáng)烈要求。特別是在我國(guó)，政府被視為代表著至高的善德，因此行政決策不僅要求在手段、方式上合乎實(shí)在法的要求，而且要求其追求的目的也應(yīng)在最大程度上是妥當(dāng)?shù)摹?/p>

從最抽象的層面來(lái)看，行政決策的終極目的總是為了維護(hù)或?qū)崿F(xiàn)一定的公共利益，包括物質(zhì)性的和非物質(zhì)性的。“行政決策必須以公共利益為基礎(chǔ)”[5]，但公共利益在具體場(chǎng)合中的重要性程度又是不一樣的，決策所追求的具體目的也據(jù)此可以分為多個(gè)層次。例如美國(guó)聯(lián)邦最高法院在對(duì)涉嫌違反平等保護(hù)原則的政府決策進(jìn)行司法審查時(shí)，曾將政府決策所追求的背后目的按重要性程度大致作了三個(gè)區(qū)間的劃分，即“令人信服的利益”“重要利益”和“合理利益”。從“合理”到“重要”再到“令人信服”，代表著目的妥當(dāng)性的不斷趨強(qiáng)。關(guān)于目的的妥當(dāng)性，比較困難的問(wèn)題是缺少清晰獨(dú)立的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)進(jìn)行判斷或衡量，但這并不意味著目的完全是主觀(guān)任意的。在決策中，目的妥當(dāng)性的確立是一個(gè)論證的過(guò)程。例如在美國(guó)，有關(guān)“肯定性行動(dòng)”產(chǎn)生過(guò)許多相關(guān)的決策，大學(xué)入學(xué)招生中對(duì)少數(shù)族裔的優(yōu)待措施就是其中之一，但這種優(yōu)待措施經(jīng)常因?yàn)樯嫦臃N族歧視和違反平等保護(hù)原則而被訴至法院。要證明這種決策的合法性，首先就是要證立其背后的目的是妥當(dāng)?shù)?。證立可以從縱橫兩個(gè)方向展開(kāi)。例如在美國(guó)著名的Grutter案中，法院指出，招生中的區(qū)別對(duì)待，追求的目的是“學(xué)生的多元化”，這是一種令人信服的利益。它對(duì)種族的融合與交流、學(xué)生個(gè)性的培養(yǎng)與發(fā)展、學(xué)生未來(lái)就業(yè)的促進(jìn)、勞動(dòng)力的多元化、社會(huì)的多元化、國(guó)防將士的多元化、政治文化傳統(tǒng)的維持以及未來(lái)領(lǐng)導(dǎo)人的培養(yǎng)等至關(guān)重要[6]。這種論證是橫向的，諸多論據(jù)材料形成了一種類(lèi)似于“諸多傘骨支撐起傘面”的傘狀論證結(jié)構(gòu)，對(duì)目的進(jìn)行著有效的支撐和烘托。論證還要在縱向維度上開(kāi)展，即朝上下兩個(gè)方向努力，將目的卡在一條價(jià)值鏈條之中。例如同樣是Grutter案，對(duì)于“學(xué)生的多元化”的目標(biāo)追求，我們可以論證其處在這樣一種鏈?zhǔn)浇Y(jié)構(gòu)之中，即招生區(qū)別對(duì)待—補(bǔ)充少數(shù)族裔—實(shí)現(xiàn)學(xué)生多元化—加強(qiáng)社會(huì)融合—建立一個(gè)更加平等公正的社會(huì)。將決策目的納入考量范圍，從縱橫兩個(gè)方向來(lái)證立其妥當(dāng)性，這是運(yùn)用法治思維審視我國(guó)地方政府決策正當(dāng)性時(shí)值得借鑒的地方。

在我國(guó)地方政府的行政決策中，決策的目的同樣應(yīng)以恰當(dāng)?shù)姆绞角逦爻尸F(xiàn)出來(lái)，其妥當(dāng)性應(yīng)通過(guò)論證的方式得到說(shuō)明，接受公眾的評(píng)論，以防止決策的隨意或在決策中夾帶私貨。在“草原天路”收費(fèi)事件中，決策的目的在一定程度上被提及，這體現(xiàn)在如下兩個(gè)地方：一是2016年5月1日的《批復(fù)》中提到的“政府投入了大量建設(shè)資金，而且還在投資加強(qiáng)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、改造和維護(hù)”“以社會(huì)效益為主，適當(dāng)補(bǔ)償成本費(fèi)用”等，都可以看成是收取門(mén)票這一決策的直接目的；二是張北縣相關(guān)負(fù)責(zé)人在接受媒體采訪(fǎng)時(shí)談到的“政府投入很多人力、物力，張北縣是國(guó)家扶貧開(kāi)發(fā)工作重點(diǎn)縣，資金短缺”“草原天路的環(huán)境被破壞得很?chē)?yán)重”“這對(duì)張北縣旅游產(chǎn)業(yè)的發(fā)展更不利”等也涉及決策的目的[7]。但這些對(duì)目的的說(shuō)明存在兩個(gè)問(wèn)題：一方面是部分內(nèi)容十分簡(jiǎn)略，沒(méi)有經(jīng)驗(yàn)性數(shù)據(jù)和材料的支持，也從來(lái)沒(méi)有出現(xiàn)在官方的正式文本中并向社會(huì)公開(kāi)和接受評(píng)價(jià)，因此存在著事后“編造”的可能；另一方面是這些材料并未被有效地組織起來(lái)以對(duì)目的進(jìn)行有力的論證。這些都反映出地方政府在決策過(guò)程中對(duì)目的本身的輕視以及對(duì)目的妥當(dāng)性論證的忽視。而在筆者看來(lái)，在地方政府對(duì)“草原天路”收費(fèi)做出決策時(shí)，目的妥當(dāng)性的確立是必不可少的。決策者應(yīng)當(dāng)概括出決策的核心目的追求并根據(jù)張北縣及“草原天路”的具體情況來(lái)進(jìn)行充分的論證，之后再將論證的結(jié)果以適當(dāng)?shù)姆绞较蛏鐣?huì)公開(kāi)，接受評(píng)價(jià)。如此，決策的妥當(dāng)性才有可能確立。在“草原天路”收費(fèi)事件中，我們經(jīng)由上述努力能夠確立的目的應(yīng)是“資源的有效保護(hù)和合理利用”。對(duì)于該目的的妥當(dāng)性，在橫向上可從草原生態(tài)的脆弱性，景區(qū)承載能力的有限性，旅游業(yè)的可持續(xù)發(fā)展等方面來(lái)組織論證；在縱向上則應(yīng)在收費(fèi)與游客數(shù)量控制和景區(qū)(或財(cái)政)收入增加之間建立聯(lián)系，之后再朝著“保障自然資源的合理利用”這一憲法價(jià)值定位以及代內(nèi)與代際公正等方向來(lái)予以充分的論證。

三、法治思維與地方政府決策手段的適當(dāng)性

在目的確立以后，以何種手段怎樣去實(shí)現(xiàn)目的通常就是決策的核心內(nèi)容。目的是妥當(dāng)?shù)?，并不意味著可以不顧一切地去?shí)現(xiàn)目的。運(yùn)用法治思維去思考地方政府決策，應(yīng)關(guān)注手段本身的適當(dāng)性問(wèn)題，具體包括手段是否合乎法律和手段是否契合目的這兩方面。判斷手段是否適當(dāng)，除涉及經(jīng)驗(yàn)層面的知識(shí)要作技術(shù)性的分析以外，更為重要的是要將法治思維貫徹為規(guī)則思維和價(jià)值思維的具體要求。

手段的合法律性是我們傳統(tǒng)上審視地方政府決策合法性的重要甚至是唯一的方面，強(qiáng)調(diào)的是手段與實(shí)在法中具體規(guī)則的一致性，這是一種形式上的合法律性?；诜ㄖ嗡季S去審視地方政府決策，雖然不將形式合法律性看成是合法性的全部?jī)?nèi)容，但仍視其為決策具備合法性的門(mén)檻性條件?！安菰炻贰笔召M(fèi)在手段的合法律性上備受質(zhì)疑。按照《中華人民共和國(guó)公路法》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《公路法》)第五十八條第(二)款規(guī)定，“除本法第五十九條規(guī)定可以收取車(chē)輛通行費(fèi)的公路外，禁止任何公路收取車(chē)輛通行費(fèi)”。“草原天路”作為縣級(jí)公路立項(xiàng)和建設(shè)，并不屬于公路法中可以收費(fèi)的公路，因此對(duì)“草原天路”收費(fèi)的決策，首先就面臨著違反《公路法》中禁止性規(guī)定的問(wèn)題。張北縣政府顯然也意識(shí)到這一點(diǎn)，因此，2015年第一次聽(tīng)證的結(jié)果是“暫不”收費(fèi)。之后，張北縣政府根據(jù)《河北省風(fēng)景名勝區(qū)條例》中的規(guī)定，申請(qǐng)將“草原天路”設(shè)立為市級(jí)風(fēng)景名勝區(qū)并獲得批準(zhǔn)。按照張北縣政府的認(rèn)知，“草原天路”由此成了“景區(qū)內(nèi)道路”，“草原天路”的收費(fèi)也因此不再是《公路法》禁止的車(chē)輛通行收費(fèi)而是風(fēng)景區(qū)門(mén)票收費(fèi)。但張北縣政府的認(rèn)知是否能夠成立呢？筆者認(rèn)為，即使不考慮《河北省風(fēng)景名勝區(qū)條例》這一地方性法規(guī)與其上位法國(guó)務(wù)院《風(fēng)景名勝區(qū)條例》這一行政法規(guī)在關(guān)于風(fēng)景名勝區(qū)的劃分和設(shè)立問(wèn)題上的不一致性，張北縣政府的做法仍然不能完全改變“草原天路”的性質(zhì)。即在“草原天路”作為風(fēng)景名勝區(qū)獲批準(zhǔn)以后，其作為縣級(jí)公路的性質(zhì)并不會(huì)因此而發(fā)生變化。張北縣政府雖然不得就該公路收取“車(chē)輛通行費(fèi)”，但以人員或車(chē)輛為計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行風(fēng)景名勝區(qū)門(mén)票收費(fèi)，在形式上已經(jīng)具有了初步的合法律性。

手段除了要合法，還要能與目的相契合。所謂契合目的，是指手段能恰到好處地服務(wù)并實(shí)現(xiàn)目的。其評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)包括兩個(gè)方面：一是手段對(duì)于目的的實(shí)現(xiàn)是必要的，二者之間有實(shí)質(zhì)性的關(guān)聯(lián)。抽象地看收費(fèi)與資源的保護(hù)和利用這一目的之間并無(wú)必然的聯(lián)系，這正如網(wǎng)民所表達(dá)的那樣，如果只有通過(guò)收費(fèi)才能實(shí)現(xiàn)資源的保護(hù)和利用，“青藏鐵路那真正天路的沿線(xiàn)都應(yīng)設(shè)成風(fēng)景名勝區(qū)，直接在火車(chē)票里加賣(mài)一個(gè)門(mén)票”。但考察手段對(duì)于目的的必要性并不能脫離具體的情境，對(duì)于“草原天路”而言，始終無(wú)法回避的具體因素是“草原天路”所在地張北縣作為一個(gè)貧困縣在財(cái)政收入方面的捉襟見(jiàn)肘以及因此而導(dǎo)致的資源保護(hù)能力的極度不足。在“草原天路”收費(fèi)事件之前，還發(fā)生過(guò)極有影響的鳳凰古城收費(fèi)事件(5)，如果將這兩個(gè)性質(zhì)極為相似的事件作一比較，我們還是很容易發(fā)現(xiàn)，同樣是收費(fèi)，“草原天路”的收費(fèi)在手段上明顯更具必要性。二是看手段是否過(guò)于狹窄或?qū)挿?。如高速公路?jié)假日免費(fèi)通行政策只針對(duì)七座(包括七座)以下小汽車(chē)施行，卻將七座以上客車(chē)排除在外的情形即手段過(guò)于狹窄的表現(xiàn)[8]。但在我國(guó)地方政府的決策實(shí)踐中，更多出現(xiàn)的是手段失之寬泛，相關(guān)措施被濫用的情形，這類(lèi)例子隨處可見(jiàn)。例如，某地某企業(yè)發(fā)生一起安全生產(chǎn)方面的重大事故，全行業(yè)都被要求停業(yè)接受檢查。要求在安全生產(chǎn)方面達(dá)標(biāo)的企業(yè)也停業(yè)接受檢查就是手段過(guò)于寬泛，明顯屬于“傷及無(wú)辜”。再如為緩解交通擁堵所采取的對(duì)機(jī)動(dòng)車(chē)限行的措施同樣不能過(guò)于籠統(tǒng)，而是要結(jié)合具體的情況考慮在什么時(shí)間、什么路段限行以及對(duì)多少數(shù)量的機(jī)動(dòng)車(chē)限行，要以能達(dá)到緩解交通擁堵的目的為限度而不能簡(jiǎn)單地搞“一刀切”。如果只需要限行百分之二十或三十就能達(dá)到目的，卻采取了“單雙號(hào)限行”的措施，就屬于手段過(guò)于寬泛了。但手段是否過(guò)于寬泛的判斷更多時(shí)候是一個(gè)價(jià)值的權(quán)衡問(wèn)題，因?yàn)槟硞€(gè)具體的手段在促進(jìn)某個(gè)值得追求的目標(biāo)的同時(shí)，極有可能也會(huì)損害其它同樣有價(jià)值的目標(biāo)，此時(shí)需要在兩種甚至多種異質(zhì)的價(jià)值之間進(jìn)行權(quán)衡并作出取舍，需要考慮能夠促進(jìn)的目標(biāo)是否足以彌補(bǔ)可能造成的損害。例如小汽車(chē)限購(gòu)需要權(quán)衡道路通行的效率與普通大眾的消費(fèi)權(quán)，是否允許某類(lèi)項(xiàng)目的建設(shè)和投產(chǎn)需要權(quán)衡對(duì)經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)的貢獻(xiàn)和可能會(huì)導(dǎo)致的環(huán)境污染，等等。在“草原天路”收費(fèi)這一決策中，同樣也存在著手段過(guò)于寬泛的兩種可能。一是“草原天路”在成為景區(qū)之后，依然不能改變其作為公路的性質(zhì)，因此，如何將那些只是利用公路通行而非旅游觀(guān)光的人排除在收費(fèi)對(duì)象之外就是一個(gè)技術(shù)性的難題。如果不能解決這一問(wèn)題，收費(fèi)就存在侵害那些依據(jù)《公路法》享有免費(fèi)通行權(quán)利的人的合法權(quán)益。當(dāng)?shù)卣Q(chēng)，“為方便沿線(xiàn)村民生產(chǎn)、生活，沿線(xiàn)企事業(yè)單位等人員正常工作，對(duì)沿線(xiàn)村民持身份證、工作人員持工作證全部免費(fèi)?！钡@仍然不能完全解決上述問(wèn)題，因?yàn)檠鼐€(xiàn)的當(dāng)?shù)鼐用裰皇且婪ㄏ碛忻赓M(fèi)通行權(quán)利的重要群體之一，而遠(yuǎn)非全部。二是門(mén)票價(jià)格的確定也要在綜合考慮維護(hù)成本后合理確定，否則同樣存在超出目的“斂財(cái)”嫌疑，違反手段與目的契合的要求。

四、法治思維與地方政府決策過(guò)程的正當(dāng)性

“現(xiàn)代法治既把程序看作一種技術(shù)性手段，又賦予程序以正統(tǒng)化法秩序的基礎(chǔ)性地位”[9]，由此使得法治思維成為一種十分注重程序的思維方式。法治思維作為程序思維對(duì)地方政府決策會(huì)提出這樣的要求，即要求政府在決策時(shí)把程序主義的對(duì)話(huà)、商談和論證置于決策的基礎(chǔ)性位置，注重決策過(guò)程的正當(dāng)性。這是因?yàn)闆Q策通常都涉及對(duì)錯(cuò)綜復(fù)雜的利益關(guān)系的深度調(diào)整與平衡，為使決策結(jié)果在一個(gè)利益與觀(guān)念均已經(jīng)十分多元的社會(huì)獲得可接受性，需要在決策的過(guò)程中設(shè)計(jì)并運(yùn)用參與、商談、對(duì)話(huà)、論證之類(lèi)的程序性機(jī)制來(lái)吸收不滿(mǎn)、協(xié)調(diào)關(guān)系、接納民意并正當(dāng)化決策結(jié)果。正如哈貝馬斯所指出的那樣：“民主的意見(jiàn)形成過(guò)程和意志形成過(guò)程的程序和交往預(yù)設(shè)的作用，是為一個(gè)受法律和法規(guī)約束的行政部門(mén)的決策提供商談合理化的最重要的渠道。”[10]但在決策的具體過(guò)程中，程序并不是越嚴(yán)格越好，而是要平衡“成本與收益”“在效率與精確性之間謀求最大的交換值”[11]。因此，決策程序與待決策事項(xiàng)之間應(yīng)建立一種配比關(guān)系，如下三個(gè)因素值得考慮：一是程序的繁簡(jiǎn)程度要與待決策事項(xiàng)的重要性程度成比例。這與在訴訟中根據(jù)具體案情的簡(jiǎn)單和復(fù)雜分別采用簡(jiǎn)易程序和普通程序來(lái)審理的道理是一樣的。二是程序的繁簡(jiǎn)程度要與待決策事項(xiàng)對(duì)相對(duì)人利益的影響程度保持正相的相關(guān)關(guān)系。例如，《中華人民共和國(guó)行政處罰法》規(guī)定，行政機(jī)關(guān)作出責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷(xiāo)許可證或者執(zhí)照、較大數(shù)額罰款等行政處罰決定，行政機(jī)關(guān)應(yīng)依當(dāng)事人的要求組織聽(tīng)證。行政決策程序也應(yīng)同此理。三是對(duì)于那些難以基于主客二分的方法，即通過(guò)觀(guān)測(cè)結(jié)果是否與客觀(guān)規(guī)律保持一致來(lái)判斷決策好壞的事項(xiàng)，例如我國(guó)高校招生中的省域間名額分配等政策性很強(qiáng)的問(wèn)題，應(yīng)更加注重通過(guò)決策的過(guò)程來(lái)證立決策的結(jié)果。

在“草原天路”收費(fèi)事件中，主體多元、利益分化。地方政府、開(kāi)發(fā)企業(yè)、景區(qū)商戶(hù)、沿途居民、未來(lái)潛在的游客以及普通公眾對(duì)是否收費(fèi)都可能有各不相同的看法或訴求。決策者本應(yīng)注重建立決策中心與外圍邊緣的互動(dòng)，通過(guò)程序機(jī)制來(lái)彌合爭(zhēng)端，增進(jìn)結(jié)果的可接受性。但遺憾的是，作為決策者的地方政府對(duì)過(guò)程正當(dāng)性問(wèn)題的關(guān)注卻是非常有限的，這不僅體現(xiàn)在前述對(duì)決策目的妥當(dāng)性論證所持的十分輕視的態(tài)度之中，也體現(xiàn)在相關(guān)部門(mén)負(fù)責(zé)人試圖從更高階的政府權(quán)力為決策結(jié)果尋找正當(dāng)性的努力之中，如有關(guān)部門(mén)負(fù)責(zé)人在事后向媒體表示，“對(duì)于草原天路收費(fèi)，河北省和張家口市兩級(jí)政府都很支持，態(tài)度也很明確?！贝送?，地方政府對(duì)過(guò)程正當(dāng)性問(wèn)題的不以為然和敷衍態(tài)度還體現(xiàn)在其整個(gè)的決策過(guò)程在硬性的程序性要求上存有許多重大瑕疵這一方面。首先，設(shè)立風(fēng)景名勝區(qū)需要經(jīng)過(guò)規(guī)劃、申請(qǐng)、論證、批準(zhǔn)等程序，但“草原天路”如何變成市級(jí)風(fēng)景名勝區(qū)在官方的陳述中卻語(yǔ)焉不詳，其是否遵守了法律與政策要求的程序性要求是十分可疑的。國(guó)務(wù)院《風(fēng)景名勝區(qū)條例》第二十一條規(guī)定，風(fēng)景名勝區(qū)規(guī)劃經(jīng)批準(zhǔn)后，應(yīng)當(dāng)向社會(huì)公布，任何組織和個(gè)人有權(quán)查閱。但有記者遍查相關(guān)信息公布平臺(tái)卻沒(méi)有找到“草原天路”規(guī)劃為景區(qū)的相關(guān)公示文件[12]?！逗颖笔★L(fēng)景名勝區(qū)條例》規(guī)定，設(shè)立市級(jí)風(fēng)景名勝區(qū)，由縣(市)人民政府提出申請(qǐng)，設(shè)區(qū)的市人民政府住房城鄉(xiāng)建設(shè)(園林)主管部門(mén)組織論證提出審查意見(jiàn)后，報(bào)設(shè)區(qū)的市人民政府批準(zhǔn)公布，并向省人民政府住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門(mén)備案。但其組織論證過(guò)程具體怎樣也不曾有只字片語(yǔ)見(jiàn)之于媒體或公眾。張家口市政府聲稱(chēng)，“草原天路”于2016年3月25日正式被市政府批復(fù)為市級(jí)風(fēng)景名勝區(qū)，但直到早已經(jīng)開(kāi)始收費(fèi)后的5月12日，才有《張家口市人民政府關(guān)于同意建立”草原天路”市級(jí)風(fēng)景名勝區(qū)的批復(fù)》公布在政府網(wǎng)站上。其次，即使不考慮張北縣政府是否有權(quán)決定景區(qū)門(mén)票價(jià)格這一主體權(quán)限問(wèn)題，決策中兩次聽(tīng)證會(huì)的召開(kāi)過(guò)程也是問(wèn)題重重的。聽(tīng)證會(huì)代表是怎樣構(gòu)成、如何遴選的，消費(fèi)者、經(jīng)營(yíng)者和有關(guān)方面的意見(jiàn)是如何征求的，必要性、可行性是如何論證的，等等，都不曾向社會(huì)公開(kāi)。這在一個(gè)利益關(guān)系高度分化、公眾參與意識(shí)不斷增強(qiáng)的社會(huì)背景下，在一個(gè)待決策項(xiàng)目非常敏感，極易被公眾輿論高度關(guān)注的具體情境之下，是很容易被詬病為暗箱操作的。而一旦過(guò)程的正當(dāng)性無(wú)法保證，則一個(gè)目的妥當(dāng)性程度不高、手段適當(dāng)性存有硬傷的決策結(jié)果的合法性自然是岌岌可危了。

五、“草原天路”收費(fèi)決策的合法性判斷及分析框架的提出

基于法治思維對(duì)地方政府決策合法性的審視并不能僅限于傳統(tǒng)上的合法律性，因?yàn)樵诶娣只呀?jīng)普遍化的當(dāng)下，傳統(tǒng)的形式主義合法律性已經(jīng)不足以為地方政府決策特別是重大決策提供全部的合法性說(shuō)明了。對(duì)決策的合法性審視應(yīng)在目的的妥當(dāng)性、手段的適當(dāng)性和過(guò)程的正當(dāng)性三個(gè)維度全面展開(kāi)。目的定位著決策背后的價(jià)值取向，需要在縱橫兩個(gè)方向獲得證立。手段代表著實(shí)現(xiàn)目的的方式，合法律性為其門(mén)檻要求，而手段的必要性以及手段是否裁剪得當(dāng)，不過(guò)于寬泛或狹窄則是在手段合法這一最低要求被滿(mǎn)足后需要進(jìn)一步審視的因素。決策的全過(guò)程應(yīng)體現(xiàn)對(duì)話(huà)的理念與要求，有效商談的機(jī)制是否貫穿其中，程序方面的技術(shù)性規(guī)定是否得到遵守都是決策合法性審視不可或缺的方面。除手段合法性以外的其它每個(gè)方面的審視，其結(jié)果往往都不是簡(jiǎn)單的肯定或否定，而是有程度上的強(qiáng)弱之分，這使得最終的合法性判斷帶有很大的實(shí)踐理性性質(zhì)。一般來(lái)說(shuō)，如果目的正當(dāng)性強(qiáng)，則在手段的形式合法律性這一門(mén)檻要求達(dá)到后，對(duì)手段契合程度和遵守程序的嚴(yán)格程度就會(huì)放松要求；而如果目的性較弱，則手段合法律性之外的其它要求就應(yīng)十分嚴(yán)格。具體到“草原天路”收費(fèi)事件中，決策的目的能夠證立，但正當(dāng)性強(qiáng)度較弱，手段雖具備形式上的合法性，但其與目的的契合程度不夠，而程序上的瑕疵也十分明顯，因此在前述分析框架之下，很難通過(guò)合法性的審視。

注釋?zhuān)?/p>

(1)早在2010年，《國(guó)務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)法治政府建設(shè)的意見(jiàn)》就已經(jīng)要求“切實(shí)提高運(yùn)用法治思維和法律手段解決經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展中突出矛盾和問(wèn)題的能力”。2012年黨的十八大報(bào)告明確要求“提高領(lǐng)導(dǎo)干部運(yùn)用法治思維和法治方式深化改革、推動(dòng)發(fā)展、化解矛盾、維護(hù)穩(wěn)定能力”。2014年黨的十八屆四中全會(huì)《決定》中有兩處明確提到“法治思維”：一是要求把法治思維建設(shè)作為“加強(qiáng)法治工作隊(duì)伍建設(shè)”的重要內(nèi)容，在用人選拔機(jī)制中體現(xiàn)，“把善于運(yùn)用法治思維和法治方式推動(dòng)工作的人選拔到領(lǐng)導(dǎo)崗位上來(lái)”；二是要求“提高黨員干部法治思維和依法辦事能力”，并將其作為加強(qiáng)和改進(jìn)黨的領(lǐng)導(dǎo)的重要內(nèi)容之一。2015年中共中央和國(guó)務(wù)院印發(fā)的《法治政府建設(shè)實(shí)施綱要(2015-2020年)》則對(duì)“政府工作人員法治思維和依法行政能力”的全面提高提出了要求。2017年黨的十九大報(bào)告則將法治思維作為“執(zhí)政本領(lǐng)”的重要內(nèi)容之一加以強(qiáng)調(diào)。

(2)有一定代表性的概括如：汪永清認(rèn)為，法治思維是規(guī)則思維，是權(quán)利義務(wù)思維，是程序性思維，是權(quán)衡思維，是建設(shè)性思維。參見(jiàn)汪永清《法治思維及其養(yǎng)成》,載于《求是》2014年12期；江必新認(rèn)為，法治思維是遵從憲法法律至上、倡導(dǎo)良法為治的思維，是尊重人權(quán)和自由、維護(hù)秩序和安全的思維，是依循職權(quán)法定、主張正當(dāng)行權(quán)的思維，是要求公平對(duì)待、允許合理等差的思維，是堅(jiān)持程序正當(dāng)、注重實(shí)體正義的思維，是嚴(yán)格公正執(zhí)法、自覺(jué)接受監(jiān)督的思維。參見(jiàn)江必新《法治思維——社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期治國(guó)理政的應(yīng)然向度》,載于《法學(xué)評(píng)論》2013年第5期。

(3)現(xiàn)代法治經(jīng)歷了形式法治、實(shí)質(zhì)法治、程序法治的變遷。“法治中國(guó)”所處時(shí)空的特殊性決定了我們所需要的法治是一種同時(shí)吸收了形式法治、實(shí)質(zhì)法治和程序法治合理因素的綜合型法治。

(4)何謂行政決策或政府決策在理論上并無(wú)統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)。例如有學(xué)者認(rèn)為，行政決策是指國(guó)家行政機(jī)關(guān)執(zhí)行憲法、法律、法規(guī)行政管理職能做出的處理國(guó)家公共事務(wù)的決定，行政決策將形成政府的方針、政策、規(guī)定、規(guī)劃等具有普遍約束力的決定以及行政機(jī)關(guān)在行政管理過(guò)程中針對(duì)特定對(duì)象、特定時(shí)間、特定問(wèn)題所作出的具有重要意義的決定。參見(jiàn)楊海坤、李兵《建立健全科學(xué)民主行政決策的法律機(jī)制》載于《政治與法律》2016年第3期。另有學(xué)者認(rèn)為，行政決策是行政機(jī)關(guān)、管制型機(jī)構(gòu)以及其他具有公共管理職能的組織或者機(jī)構(gòu)作出的可能對(duì)特定多數(shù)人或者團(tuán)體的利益產(chǎn)生重大影響的決定行為，包括但不限于城市規(guī)劃、公共設(shè)施管理等的決定。參見(jiàn)王錫鋅《行政過(guò)程中公眾參與的制度實(shí)踐》，中國(guó)法制出版社，2008年版。理論上的這些分歧并不影響本文的討論。

(5)該事件的經(jīng)過(guò)可以參見(jiàn)：《湖南鳳凰古城三年門(mén)票“圍城”的是是非非》.http://money.163.com/16/0615/15/BPK26TQN00253B0H.html，2017-7-11.