肖 晗

(湖南師范大學法學院，湖南 長沙 410081)

民事證據(jù)收集的客體是指在民事訴訟中取證主體利用各種取證方法、手段、途徑去收集的各種證據(jù)材料，即取證行為所指向的對象，包括物品、痕跡、信息、言辭內(nèi)容等。由于民事證據(jù)收集問題在我國民事訴訟法學界尚未引起足夠重視，因而對證據(jù)收集的客體也無多少關注。筆者以為，對這一問題進行研究有著重要的意義，主要體現(xiàn)為有利于提升證據(jù)收集的針對性和準確性、效率性和經(jīng)濟性，減少證據(jù)收集過程中的盲動性和資源浪費的現(xiàn)象。基于此，筆者擬作拋磚引玉之談。

一、證據(jù)收集之客體范圍的影響因素

既然為解決糾紛而調(diào)查取證常常是不可避免的一環(huán)，那么取證是否可以漫天撒網(wǎng)，能網(wǎng)到“魚”最好，網(wǎng)不到“魚”也可呢？能網(wǎng)到“大魚”最好，網(wǎng)到“蝦米”也行呢？如果真是這樣的話，那么取證主體所付出的時間、精力和費用定將大幅增加。這種不計成本的付出，在能網(wǎng)到“魚”特別是“大魚”的時候是值得的，而在網(wǎng)不到“魚”或僅能網(wǎng)到“蝦米”的時候，便是對成本的浪費或者說所值無幾了。因此，取證活動不能盲目進行。取證主體在取證之前，應當周到考慮、精心設計，以求得“最優(yōu)的證據(jù)收集”?！斑@不僅可以通過引導每一方付出更大的努力去尋找支持性證據(jù)而獲得，而且也可以通過促使當事人投入更大的努力去發(fā)掘另一方證據(jù)的漏洞，而實現(xiàn)最優(yōu)的證據(jù)收集?！?1)[美]理查德·A·波斯納.證據(jù)法的經(jīng)濟分析[M].徐昕,徐昀譯.北京：中國法制出版社，2004.57.然而，尋找支持性證據(jù)的努力必須方向正確才能降低取證成本。這就要求取證主體首先要確定證據(jù)收集的對象，繼之要確定證據(jù)收集的客體范圍，特別是要圈定那些有重要證明價值的證據(jù)的范圍。證據(jù)收集之客體范圍的確定，取決于證據(jù)本身的特有屬性以及有關證據(jù)制度的強制性規(guī)定。

首先，證據(jù)本身的特有屬性影響證據(jù)收集之客體范圍的確定。在我國證據(jù)法理論上，訴訟證據(jù)具有客觀性，即證據(jù)具有客觀存在的屬性，或者說是客觀存在的東西。它具體表現(xiàn)為兩個方面：一是證據(jù)的內(nèi)容具有客觀性，二是證據(jù)的形式具有客觀性。證據(jù)雖然具有客觀性，但并不意味著證據(jù)是純粹客觀的東西。實際上，所有證據(jù)都是人的主觀認識與客觀事物相結合的產(chǎn)物，即證據(jù)也或多或少、或強或弱地帶有主觀性的一面。有的證據(jù)如筆錄、書證、鑒定意見等在制作、形成過程中就已介入人的主觀因素，有的證據(jù)則是在收集、提交、質(zhì)證、認證或運用的過程中因要進行審查判斷而摻入了人的主觀因素。因此，可以說，任何被法官采信為定案根據(jù)的證據(jù)都是客觀和主觀的統(tǒng)一體，只不過證據(jù)的客觀性與主觀性的關系如同皮與毛的關系——皮之不存，毛將焉附？即客觀性是本質(zhì)之所在。

同時，訴訟證據(jù)的基本功能是對案件中的待證事實加以證明，而這也正是證據(jù)同其他事物相區(qū)別的基本點，故證據(jù)的另一個重要屬性是證明性?？陀^世界中同時具有客觀性和主觀性的事物很多，但并不一定都是證據(jù)。只有當某一事物被用于證明他事物的存在與否、真實與否時，它才可成為證據(jù)。換言之，不具有證明性，不能起到證明作用的事物，就不是證據(jù)。在訴訟中，每一個具體的證據(jù)都必須對案件的待證事實具有證明意義，即能夠?qū)Π讣聦嵉恼w或局部起到證明作用。

訴訟證據(jù)除了其本身所具有的主客觀統(tǒng)一性、證明性之自然屬性外，還具有人為附加的屬性——法律性這一社會屬性。所謂法律性，是指訴訟領域中的證據(jù)必須接受訴訟法、證據(jù)法以及其他相關法律的調(diào)控和規(guī)制。這一屬性是訴訟證據(jù)與科學研究等其他領域中的證據(jù)相區(qū)別的又一標志。

訴訟證據(jù)的屬性決定了證據(jù)的基本特征，也決定了證據(jù)的資格和證明力。特征，是某一事物內(nèi)在特有性質(zhì)的外在表征。證據(jù)特征就是證據(jù)的內(nèi)在屬性的外顯化，即：“證據(jù)的客觀性所表現(xiàn)出來的特征是證據(jù)的真實性；證據(jù)的主觀性所表現(xiàn)出來的特征是證據(jù)的可誤性或虛假性；證據(jù)的證明性表現(xiàn)出來的特征是證據(jù)的關聯(lián)性或相關性；證據(jù)的法律性表現(xiàn)出來的特征是證據(jù)的合法性或非法性。由于證據(jù)既具有客觀性也具有主觀性，所以證據(jù)既有真實性的一面，也有可誤性或虛假性的一面。”(2)〔3〕何家弘.證據(jù)法學研究[M].北京：中國人民大學出版社，2007.91.81-97.同時，證據(jù)之證據(jù)資格的有無以及證明力的有無與大小也取決于證據(jù)的基本屬性。一般而言，證據(jù)資格是由關聯(lián)性與合法性決定的，而關聯(lián)性與合法性則分別來自證據(jù)的證明性與法律性；證據(jù)的證明力是由證據(jù)的真實性和充分性所決定，而證據(jù)真實與否則取決于證據(jù)是否客觀或者主觀因素的介入有無改變證據(jù)的客觀性〔3〕。

證據(jù)資格與證明力是各國證據(jù)規(guī)則規(guī)范的兩項重要內(nèi)容，也是各國證據(jù)法學研究的重要對象。19世紀美國證據(jù)法學家塞耶開創(chuàng)了一個新時代，即以證據(jù)可采性為中心的證據(jù)法時代。他認為，證據(jù)法的適用范圍和功能是有限的，其內(nèi)容體系可以歸納為以下兩個基本原則：第一，與案件事實在邏輯上沒有證明作用的東西一律不能采用為證據(jù)；第二，一切有上述證明作用的東西都可采用，除非有明確的法律或政策上的理由排除之。時至今日，可以說，可采性幾乎滲透到美國的每一證據(jù)法條文中，成為證據(jù)規(guī)則的靈魂(3)〔5〕何家弘.外國證據(jù)法[M].北京：法律出版社，2003.190-191.191.。證據(jù)的可采性類似于大陸法系國家“證據(jù)能力”一詞，涉及到何種事實和材料容許提交給法庭。凡是某一證據(jù)無證據(jù)能力，便無法受容許進入訴訟程序，即無可采性；雖某一證據(jù)有證據(jù)能力，但有時因法官自由裁量，認為已有其他的充分證據(jù)、該證據(jù)的證明價值甚微或已無必要時，也不得容許采納為訴訟上的證據(jù)，即亦無可采性。美國法律之所以濃墨重彩地規(guī)定可采性，不僅僅因為可采性問題是證據(jù)的兩大基本問題之一，更是基于以下兩點考慮：一是防止時間的消耗；二是保護陪審團免受不當影響〔5〕。

概括上述，出現(xiàn)于訴訟中的材料、信息，只有具備證據(jù)的基本特征，具有證據(jù)資格和證明力，才能成其為訴訟證據(jù)，才有可能作為定案根據(jù)被法官采信。這樣，就為證據(jù)收集確定了一個總的范圍。換言之，取證主體在收集證據(jù)的過程中，只有收集那些具有真實性、關聯(lián)性和合法性的證據(jù)，或者說只有收集那些具有證據(jù)資格和證明力的證據(jù)，其所付出的勞動才能在訴訟中開花結果，所付出的成本也才能在訴訟中物有所值。否則，離開這一總的范圍去調(diào)查取證，在通常的情況下，必將徒勞無益。

其次，證據(jù)制度的某些強制性規(guī)定影響證據(jù)收集之客體的范圍。如果說訴訟證據(jù)的基本屬性在總體上影響著證據(jù)收集的客體范圍的話，那么一些證據(jù)制度的強制性規(guī)定則局部地影響著證據(jù)收集的客體范圍。這表現(xiàn)在：

第一，法定證據(jù)形式對證據(jù)收集客體范圍的影響。當事人及其訴訟代理人以及必要時的司法人員調(diào)查收集的擬用于證明案件事實的證據(jù)材料，必須是法律有明文規(guī)定的材料，也就是符合法律形式要件的材料。對何種事物可以作為證據(jù)材料，各國法律均予明文規(guī)定。如我國民事訴訟法第63條規(guī)定的證據(jù)材料有下列幾種：當事人的陳述、書證、物證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)、證人證言、鑒定意見、勘驗筆錄；英國證據(jù)法中的證據(jù)種類則包括證人證言(Testimony)、傳聞、書證(Documents)、實物證據(jù)(Things or Real Evidence)(4)Rupert Cross, Colin Tapper, Cross on Evidence, 7th ed. Butterworths, 1990. pp.42-51.。各取證主體必須依法定形式收集證據(jù)，才具有法律效力。其所以要強調(diào)這一點，“是為了從形式上保障證據(jù)的事實內(nèi)容的客觀性……證據(jù)是客觀事實這一本質(zhì)便決定了諸如夢幻、占卦等等的東西不可能成為它的表現(xiàn)形式?！?5)樊崇義.刑事訴訟法學[M].北京：中國政法大學出版社，1996,197-198.這就是說，取證主體所收集的證據(jù)必須是在法律明文規(guī)定的證據(jù)形式之內(nèi)；如果不是法定形式的，就不得作為證據(jù)使用。例如，運用測謊技術得出測謊結論，盡管在當今許多國家的訴訟中，已被作為一種獲取證據(jù)或證據(jù)線索的手段，但由于其可靠性還經(jīng)不起檢驗，因此，還沒有被各國的訴訟法或證據(jù)法規(guī)定為一種證據(jù)形式。我國也沒有將測謊結論納入法定證據(jù)種類的范圍。所以，如果有人用測謊技術去收集證據(jù)，那么，所取得的所謂“證據(jù)”不具有證據(jù)資格，不能被采納。不過，在英美法系國家，多數(shù)證據(jù)法只是有條件地適用，即只有在當事人援引證據(jù)法的規(guī)則時，證據(jù)法才發(fā)生效力。換言之，很多證據(jù)規(guī)則可以因為當事人的棄權——當事人的同意或認可——而被取代。故而在美國的一些州，盡管測謊結論的可靠性被認為尚不足以通過可采性檢驗，但若當事人同意時，法庭可依據(jù)測謊專家的證言來裁斷(6)[美]米爾建·R·達馬斯卡.漂移的證據(jù)法[M].李學軍等譯.北京：中國政法大學出版社，2003.120-121.。

第二，特權規(guī)則對證據(jù)收集客體范圍的影響。英美法系國家，有一套較為詳細的證據(jù)開示制度。通過證據(jù)開示，一方當事人可向另一方當事人甚至第三人獲取有關的證據(jù)信息和訴訟資料。因此，證據(jù)開示是一種重要的收集證據(jù)的方法。但證據(jù)開示有范圍的限制，并非所有的證據(jù)均可開示，其中涉及秘密保護權的證據(jù)便不能開示。這些涉及到秘密保護權的證據(jù)，取證主體就不應當調(diào)查收集，因為取證主體去向這種擁有秘密保護權的人收集證據(jù)，完全有可能遭到拒絕而無所獲。所謂秘密保護權是指在證據(jù)調(diào)查收集的情況下，如何兼顧當事人以及第三人保護其秘密和隱私的權利(7)常怡,張永泉.證據(jù)調(diào)查收集與秘密保護制度之研究[J].西南政法大學學報,2001,(2):3-10.。特權規(guī)則是英美證據(jù)法上一條傳統(tǒng)的規(guī)則。根據(jù)該規(guī)則，享有特權的證人在訴訟程序中有權拒絕作證，當事人也可基于保密特權而拒絕查閱書證。在英國的司法實踐中，反對證據(jù)開示、查閱的最普通理由便是法律職業(yè)特權，即律師和委托人之間的保密特權，屬律師保密特權范圍的證據(jù)不得開示或查閱。夫妻之間擁有保密特權，即在訴訟中不能強迫他人做不利于其配偶的證言；夫妻任何一方均可拒絕公開其婚姻過程中夫妻之間的秘密，并有權阻止另一方公開其秘密。此外，保密特權還包括醫(yī)生與患者、圣職人員與懺悔者、會計師與委托人之間的保密特權(8)張衛(wèi)平.外國民事證據(jù)制度研究[M].北京：清華大學出版社，2003.104-105.。在美國，《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第501條規(guī)定：“除美國憲法另有要求、或者國會立法或最高法院依據(jù)成文法授權制定的規(guī)則另有規(guī)定外，關于證人、自然人、政府、州或其政治分區(qū)的特免權，應適用由聯(lián)邦法院憑理性和經(jīng)驗加以解釋的普通法原則。但是，在民事訴訟活動和訴訟程序中，凡是主張或辯護的一個因素是由州法提供裁決規(guī)則的，則關于證人、自然人、政府、州或其政治分區(qū)的特免權，應適用州法作出裁決?！?9)何家弘,張衛(wèi)平.外國證據(jù)法選譯(下卷)[M].北京：人民法院出版社，2000.658.而就證據(jù)法上的傳統(tǒng)看，可主張證言拒絕特權的事項主要有律師與委任者、醫(yī)師與患者、牧師與告解者等(10)雷萬來.民事證據(jù)法論[M].中國臺北：臺灣瑞興圖書股份有限公司，1997.53.。其所以如此，是因為“社會期望通過保守秘密來促進某種關系。社會極度重視某種關系，寧愿為捍衛(wèi)保守秘密的性質(zhì)，甚至不惜失去與案件結局關系重大的情報。”(11)[美]喬恩·R·華爾茲.刑事證據(jù)大全[M].何家弘等譯.北京：中國人民公安大學出版社，1993.283.

在大陸法系的德國，雖然沒有規(guī)定美國那樣的證據(jù)開示制度，但是，德國同樣存在著秘密保護制度。這也意味著取證主體之證據(jù)收集的客體范圍同樣因秘密保護權的存在而受到限制。在德國，現(xiàn)行訴訟上的秘密保護制度除實體法上規(guī)定資料請求權、民事訴訟法規(guī)定證據(jù)調(diào)查的限制外，專門規(guī)定有證據(jù)秘密程序(Gehelmverfahren)以及聯(lián)邦資料保護法(Bundesdatenscshutzgesetz)。證據(jù)秘密程序要求，就特定的要件事實負有客觀證明責任的一方當事人，以其提供的證據(jù)或證人，以保護秘密為由，可以要求由法官以外的第三人(鑒定人或公證人)來評判。法官必須依據(jù)該第三人的評判，對該要件事實作出裁判，排除了法官和對方當事人直接接觸該證據(jù)或證人。關于個人資訊的保護，德國專門就公的或非公的個人資料的處理和利用制定了個人資料保護法。依據(jù)該保護法的規(guī)定，獲得當事人的同意時，允許收集、讓與、利用個人的資訊。如果在程序法與資訊保護法相互交錯沖突時，學說及判例認為，舊聯(lián)邦資訊保護法有優(yōu)先適用的規(guī)定。但現(xiàn)在一般認為須根據(jù)利益衡量的方式來解決，在一些判例的適用上，法院經(jīng)常以“聲明人保護價值上的利益”與相對人的“正當利益”進行比較衡量，以資決定。可見，德國的證據(jù)調(diào)查收集制度，對于第三人毫無作用，要求第三人提出文書，須通過提出獨立的訴訟來實現(xiàn)。這種過分強調(diào)對秘密權的保護，在一定程度上已經(jīng)影響到證據(jù)調(diào)查收集的范圍，不利于案件真實的發(fā)現(xiàn)，不可不謂其是一大缺陷(12)常怡.比較民事訴訟法[M].北京：中國政法大學出版社，2002.434-435；雷萬來.民事證據(jù)法論[M].中國臺北：臺灣瑞興圖書股份有限公司，1997.68-69.。

第三，某些證據(jù)無效的規(guī)定對證據(jù)收集客體范圍的影響。如法國《民法典》對追認與確認義務的證書的證明力作了規(guī)定。提出追認義務的證書，并不免除提出證書的原本，但如追認義務的證書中已專門寫明原始證書的內(nèi)容時，不在此限。如果追認義務的證書所載超出原始證書所載，或者與原始證書所載不一致時，不產(chǎn)生任何效力。同時，對證人證言的效力也做了明確規(guī)定。如果不按照法律規(guī)定取得證人證言，也可引起證據(jù)無效的后果。例如，在詢問證人時，法官應當讓證人準確報明其身份，如果證人主張保持匿名，那么，該證人提供的證言無效(13)〔16〕何家弘.外國證據(jù)法[M].北京：法律出版社，2003.356.348.。按照法國《民法典》第1354-1356條的規(guī)定，對一方當事人不利的自認，可以分為裁判上的自認和裁判外的自認。裁判上的自認是指當事人或經(jīng)當事人專門委托授權的人在法庭上所作的聲明，它具有完全效力性、不可分割利用性和不可撤回性等特點。在其他場合的自認則為裁判外的自認。凡不允許運用人證證明的訴訟請求，援用他方當事人在裁判外純屬言詞上的自認以資證明，屬無效證明〔16〕。很明顯，法國《民法典》中關于無效的追認義務的證書、無效的證人證言、無效的裁判外的自認等規(guī)定，便提醒著、指引著取證主體在收集證據(jù)的過程中應當繞開這些證據(jù)材料，否則便是竹籃打水，白忙一場。

還有其他證據(jù)規(guī)則如傳聞證據(jù)排除規(guī)則等，也會在一定程度上對證據(jù)收集的客體范圍帶來影響，在此不一一論述。

二、證據(jù)收集客體中的重點

一個案件中的證據(jù)材料有時相當多，因此在確定證據(jù)收集的客體范圍時，為提高訴訟效率和效益，節(jié)約取證成本，取證主體應當有所選擇，不應當眉毛胡子一把抓、西瓜芝麻一起撿，而應當是在收集必要證據(jù)原則的指引下，將收集證據(jù)的重點指向那些證明力強即證明作用明顯、證據(jù)價值較大的證據(jù)?！笆聦嵣希?證明力)微弱的證據(jù)以及證據(jù)的缺失，確實都會影響人們愿意給定某些假設為正確的幾率。”(14)[美]理查德·A·波斯納.證據(jù)法的經(jīng)濟分析[M].徐昕,徐昀譯.北京：中國法制出版社，2004.101.概言之，證明力的強與弱影響證據(jù)收集重點的確定。

所謂證據(jù)的證明力(Weight，又稱證據(jù)價值)，是指被法官裁定容許采用的證據(jù)對于待證事實所具有的證明作用或證明價值。證據(jù)的證明力與證據(jù)的可采性是證據(jù)的兩大基本問題，在國外法學研究中很受重視，也是各國證據(jù)制度的重要規(guī)范對象。我國也曾有學者指出：“證據(jù)的生命力在于證據(jù)價值?！?15)齊樹潔.英國證據(jù)法[M].廈門：廈門大學出版社，2002.42.證明力涉及到證據(jù)與待證事實的關系問題，但是，被提交給法庭的各種證據(jù)其證明力并不完全等同。理論上一般認為，證明力有有無之分，也有大小之別。筆者以為，決定證據(jù)證明力的因素很多，其中主要是證據(jù)的關聯(lián)性、證據(jù)類型以及法律或司法解釋等的規(guī)定。

首先，就關聯(lián)性來說，證據(jù)與案件事實有關，則證據(jù)有證明力，反之則無證明力；證據(jù)與待證事實的聯(lián)系越緊密，則其證明力越大，而兩者的聯(lián)系越疏遠，則其證明力越小。正如有的學者指出的：“證據(jù)與案件事實的關聯(lián)越近，其證明價值就越高；直接關聯(lián)的證據(jù)當然比間接關聯(lián)的證據(jù)具有更高的證明力；與案件事實具有必然聯(lián)系的證據(jù)當然比與案件事實具有偶然聯(lián)系的證明價值更高。”(16)何家弘.證據(jù)法學研究[M].北京：中國人民大學出版社，2007.81-97.

演唱會音樂，一般均擁有一定的人數(shù)規(guī)模，并在觀眾面前進行現(xiàn)場音樂表演。演唱會對于音樂愛好者而言，是一個狂歡的活動。在現(xiàn)場，他們的情緒可以得到盡情的釋放，如激動、悲憤等。據(jù)資料顯示，近年來，演唱會音樂已逐漸發(fā)展為音樂產(chǎn)業(yè)中重要組成部分，且門票銷售收入一直呈持續(xù)增長的趨勢。此外，由演唱會演變的音樂節(jié)，成為音樂產(chǎn)業(yè)中的一匹黑馬脫穎而出。音樂節(jié)的出現(xiàn)，對音樂和表演者而言，將重新包裝提升其價值，從而獲取更多的利潤。到目前為止，已舉行百余場音樂節(jié)，預計未來將會達到更多。

值得注意的是，同一份證據(jù)所針對的待證事實不同，由于證據(jù)與證明對象之間的關聯(lián)性有所區(qū)別，故其證明力也有強有弱，即證明對象的不同會對證據(jù)證明力的大小產(chǎn)生影響。對此，美國證據(jù)法學家埃德蒙·摩根曾舉例予以說明：假設在一起認定生身父親的案件中，原告向法庭出示了一個年歲很小的嬰兒，目的是通過比較面部特征的方法來確認被告是孩子的父親。這個證據(jù)是一個間接證據(jù)，其證明力顯然是相當弱的，至少在所稱父親與孩子之間缺少某種共同的鑒別遺傳特征時是如此。然而，如果案件中的爭執(zhí)點是嬰兒的種族，則出示孩子作為證明種族的證據(jù)就具有極強的證明力，因為此時孩子身上所展現(xiàn)出來的面部特征已不是間接證據(jù)，而是直接證據(jù)(17)〔22〕何家弘.外國證據(jù)法[M].北京：法律出版社，2003.196.195.。

建立在關聯(lián)性基礎之上的證明力強弱，為取證主體收集證據(jù)指明了方向，即其在調(diào)查收集證據(jù)的過程中，應當遠離那些無證明力的證據(jù)，收集那些有證明力的證據(jù)，重點是收集那些證明力較強的證據(jù)。

其次，證據(jù)的理論分類和立法規(guī)定影響證據(jù)收集重點的確定。就證據(jù)類型而言在證據(jù)法理論上，證據(jù)可分為原始證據(jù)與傳來證據(jù)、直接證據(jù)與間接證據(jù)、最佳證據(jù)與次要證據(jù)。

由于原始證據(jù)直接來源于案件事實，未經(jīng)過中間環(huán)節(jié)的傳播，一般說來，它對案件事實的反映是最原始的、比較符合案件事實本來面目的，具有較強的客觀性；而傳來證據(jù)(即派生證據(jù))是經(jīng)過轉(zhuǎn)述、傳抄、復制、復印等中間環(huán)節(jié)而形成的，在其形成過程中，有可能出現(xiàn)差錯和失實，不一定能準確地反映案件事實的原貌。因此，就證明力而言，傳來證據(jù)的準確性、真實性、可靠性一般不如原始證據(jù)，即原始證據(jù)的證明力要大于傳來證據(jù)的證明力。

以證據(jù)是直接還是間接地對系爭事實發(fā)揮證明作用為標準，可把證據(jù)分為直接證據(jù)和間接證據(jù)。所謂直接證據(jù)，是指能夠?qū)ο禒幨聦嵵苯影l(fā)揮證明作用的證據(jù)。直接證據(jù)能夠自然地或單純地證明發(fā)生法律效力的系爭事實，故又稱為自然的證據(jù)或單純的證據(jù)。所謂間接證據(jù)，是指某證據(jù)可以對一定的間接事實(輔助事實)起到證明作用，再根據(jù)該間接事實(輔助事實)與系爭事實(直接事實)之間的邏輯關系，可以推知系爭事實(直接事實)的真實存在，此種證據(jù)稱為間接證據(jù)，亦稱情況證據(jù)。間接證據(jù)，因系證明情況(間接事實)，基于經(jīng)驗法則，由人為推論直接事實，故又稱為人為的證據(jù)或綜合的證據(jù)(須綜合兩種以上的間接證據(jù)，方能推知直接事實)(18)[日]松岡義正.民事證據(jù)論(上、下冊)[M].張知本譯.北京：中國政法大學出版社，2004.10-11；常怡.比較民事訴訟法[M].北京：中國政法大學出版社，2002.434-435；雷萬來.民事證據(jù)法論[M].中國臺北：臺灣瑞興圖書股份有限公司，1997.395.。一般說來，直接證據(jù)的證明力要大于間接證據(jù)的證明力。間接證據(jù)之所以證明力較小，是因為法官或陪審團要作出判斷，就必須做多次連續(xù)推斷，才能把間接證據(jù)與待證事實掛上鉤，而每一次推斷只具有或然性而不是必然性。這樣，為作出預期結論，所必需的推理步驟越多，其證明力就越弱，每個推理環(huán)節(jié)越薄弱，則其證明力也越小〔22〕。

在英國傳統(tǒng)的證據(jù)法上，只要獲得最佳證據(jù)，就可以擯棄次要證據(jù)。最佳證據(jù)(Best Evidence)又稱第一位證據(jù)(Primary Evidence)，是指文書的原本或?qū)ξ臅鴥?nèi)容所作的自認，它是對某個具體案件的系爭事實最具證明力的證據(jù)。次要證據(jù)(Inferior Evidence)又稱第二位證據(jù)(Secondary Evidence)，是指文書的副本或?qū)ζ鋬?nèi)容所作的證言(19)常怡.比較民事訴訟法[M].北京：中國政法大學出版社，2002.434-435；雷萬來.民事證據(jù)法論[M].中國臺北：臺灣瑞興圖書股份有限公司，1997.397.。過去，英國證據(jù)法強調(diào)最佳證據(jù)規(guī)則，惟有原件具有可采性，而現(xiàn)在許多法規(guī)規(guī)定了文書復印件的可采性(20)張衛(wèi)平.外國民事證據(jù)制度研究[M].北京：清華大學出版社，2003.18.。正如英國法官埃瑟(Esher)在盧卡斯訴威廉斯(Lucas v Williams)一案中所說：“第一位證據(jù)是法律要求首先提供的證據(jù)；第二位證據(jù)是在缺少更佳證據(jù)并且已經(jīng)作出適當解釋的情況下可以提出的證據(jù)?！?21)何家弘.外國證據(jù)法[M].北京：法律出版社，2003.102.

上述證據(jù)法分類的理論研究成果被各國證據(jù)法在不同程度上采納，成為證據(jù)制度的組成部分。即在證據(jù)制度上，有的證據(jù)法明確規(guī)定某一種或某一些證據(jù)具有優(yōu)先于其他證據(jù)的價值。例如，在法國民事訴訟的各類證據(jù)中，書證原則上要優(yōu)先于其他證據(jù)，即書證的證明力比其他證據(jù)的證明力要強。美國的《加利福尼亞州證據(jù)法典》第411條曾專門就直接證據(jù)的證明力作出規(guī)定：“除制定法要求附加證據(jù)的情況外，一個值得充分信任的證人所給出的直接證據(jù)，足以用于證明任何事實。”(22)“Except where additional evidence is required by statute, the direct evidence of one witness who is entitled to full credit is sufficient for proof of any fact.”See Federal Rules of Evidence, West Publishing Co. (1997—1998 Edition), p.379.根據(jù)《美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第1002-1004條的規(guī)定，證明付款的方式之一為證明債權人給予債務人的收據(jù)的內(nèi)容。最佳證據(jù)(Best Evidence)為原收據(jù)，使用收據(jù)的副本，見過發(fā)票內(nèi)容的證人證言只是在提出令人滿意的為什么提不出原本的理由之后才能被采納(23)沈達明.比較民事訴訟法初論[M].北京：中國法制出版社，2002.298.。又如，我國《民事證據(jù)規(guī)定》第77條(24)《民事證據(jù)規(guī)定》第77條規(guī)定：“人民法院就數(shù)個證據(jù)對同一事實的證明力，可以依照下列原則認定：(1)國家機關、社會團體依職權制作的公文書證的證明力一般大于其他書證；(2)物證、檔案、鑒定結論、勘驗筆錄或者經(jīng)過公證、登記的書證，其證明力一般大于其他書證、視聽資料和證人證言；(3)原始證據(jù)的證明力一般大于傳來證據(jù)；(4)直接證據(jù)的證明力一般大于間接證據(jù)；(5)證人提供的對與其有親屬或者其他密切關系的當事人有利的證言，其證明力一般小于其他證人證言?！币矊σ恍┳C據(jù)的證明力作出了不容法官自由裁量的規(guī)定，近乎法定證據(jù)制度的翻版。

很明顯，上述法學理論和立法規(guī)定告訴人們，收集證據(jù)的重點應當是原始證據(jù)、直接證據(jù)和最佳證據(jù)；在證據(jù)制度明確規(guī)定某一種或某一些證據(jù)的證明力要優(yōu)于或大于其他證據(jù)時，則應直接根據(jù)此種規(guī)定確定證據(jù)收集的重點。

三、我國當前民事證據(jù)收集之客體范圍的缺陷

我國現(xiàn)行證據(jù)制度對證據(jù)收集之客體范圍的規(guī)定存在多種缺陷。這里試舉兩例：

首先，關于證據(jù)收集客體(即證據(jù)種類)的分類不夠科學，給法官和當事人收集證據(jù)帶來諸多不便。這表現(xiàn)在：一是沒有區(qū)分不同效力的訴訟證據(jù)。我國民事訴訟法中沒有書證優(yōu)先之類的規(guī)定，也沒有區(qū)分最佳證據(jù)和一般證據(jù)。所有訴訟證據(jù)的效力都是平行的,如書證的原件與復印件、節(jié)錄本的效力并無差異，直接證據(jù)與間接證據(jù)、原始證據(jù)與傳來證據(jù)的效力也沒有多少不同。這給證據(jù)收集重點的確定帶來了一定的難處，增加取證的盲目性和成本。二是對證據(jù)的分類比較抽象,不便于證據(jù)收集過程中的操作應用?，F(xiàn)行民事訴訟法對證據(jù)的分類采取概括的方法，抽象地將訴訟證據(jù)分為七類，沒有對其作任何列舉，沒有明確每種訴訟證據(jù)具體包括哪些可操作的內(nèi)容,也沒有明確各種證據(jù)的效力，從而給當事人和法官等收集和運用訴訟證據(jù)帶來諸多不便(26)譚秋桂,馮林.對民事訴訟證據(jù)概念和分類的再思考[J].法學評論,1999,(1).。如何更科學地對證據(jù)收集的客體進行分類，應當成為證據(jù)法學研究的一個重要課題，也是今后民事訴訟法修訂時應當關注的問題之一。

其次，沒有明確當事人自認的法律地位和效力。我國民事訴訟法規(guī)定了“當事人陳述”這一證據(jù)形式，但沒有把當事人自認從中分離出來，使自認混同于當事人其他的一般陳述，抹煞了自認應有的法律地位和法律效果。在國外，例如法國，當事人的自認具有法律效力，也是民事訴訟證據(jù)的一種。自認制度的建立，是與當事人主義訴訟模式相適應的。我國現(xiàn)行的民事訴訟體制歸于何種模式呢？學界一般認為，我國目前民事訴訟模式屬于職權主義類型(27)正如張衛(wèi)平教授所言：“應當看到新民事訴訟法對法院職權干預的弱化只是一種量的變化，并不意味著我國民事訴訟體制發(fā)生了結構性的轉(zhuǎn)換……因此，從民事訴訟基本模式的角度看，現(xiàn)行民事訴訟體制依然屬于職權主義。”張衛(wèi)平：《訴訟架構與程式——民事訴訟的法理分析》，清華大學出版社2000年版，第91頁。。更為關鍵的是，現(xiàn)行民事訴訟法確立的辯論原則和處分原則，是一種非約束性辯論原則和有限制的處分原則，即法院作出裁判不一定以當事人辯論過的事實和證據(jù)為基礎，當事人對自己權利的處分還要受法院的嚴格審查與批準(28)張衛(wèi)平.我國民事訴訟辯論原則重述[J].法學研究，1996,(6)；張衛(wèi)平.我國民事訴訟處分原則重述[J].現(xiàn)代法學,2001,(6).。概言之，自認制度在我國的建立尚缺乏宏觀的訴訟模式環(huán)境。盡管最高人民法院通過司法解釋力圖沖破職權主義的樊籠，確立真正的辯論主義模式的自認制度，使當事人的自認作為一種證據(jù)得以直接成為法院裁判的依據(jù)，如它在《民訴法適用解釋》第92條中肯定了自認具有免除對方當事人舉證責任的效力(29)《民訴法適用解釋》第92條第1款規(guī)定：“一方當事人在法庭審理中，或者在起訴狀、答辯狀、代理詞等書面材料中，對于己不利的事實明確表示承認的，另一方當事人無需舉證證明?！保辉凇睹袷伦C據(jù)規(guī)定》第8條中也賦予了當事人自認包括默示的自認對法院的拘束效力。但是，這種規(guī)定與我國現(xiàn)行的民事訴訟模式顯屬對接失當。因為只有在以辯論原則和處分原則為基礎的當事人主義訴訟模式之下，案件的主要事實才能由當事人提出，法院作出裁判的依據(jù)也才能限于當事人所主張的事實。這就意味著一方當事人承認對方所主張的不利于自己的事實，對法院具有拘束效力，法院必須將它作為裁判的基礎，從而免除對方當事人對其所主張的該事實的舉證責任，彰顯自認制度對訴訟的效率性價值和經(jīng)濟性價值。而在職權主義訴訟模式下，法院可以超出當事人的事實主張之外進行裁判，也可以在當事人自認后對該主張的事實進行調(diào)查。這樣，自認制度的存在價值便易遭否定。

隨著訴訟理念的換代升級，尊重當事人的程序主體地位必將成為主旋律。這樣，今后的民事訴訟法必將不斷修改和調(diào)整，我國的民事訴訟模式亦將轉(zhuǎn)型——向協(xié)同主義訴訟模式轉(zhuǎn)型。在協(xié)同主義訴訟模式下，將消除對當事人處分權的不當限制，還原處分原則的本來面目；將充實辯論原則的應有內(nèi)容，建立具有約束力的辯論原則。就自認制度而言，也將明確規(guī)定當事人自認的事實對法院的拘束效力。這樣，當事人自認作為一種證明力較強的證據(jù)也將取得應有的法律地位。