黃進暉

（安徽師范大學法學院，安微蕪湖241000）

學界有關程序性行政行為的概念及其可訴性的探究，經(jīng)歷了一個由簡到繁的漸進式發(fā)展。作為學理概念的程序性行政行為在我國學界的提出，可以追溯至1988年應松年教授主編的《行政法學教程》。該書認為完整意義上的行政行為由程序行政行為與實體行政行為組成。［1］195其后的學者，或否認程序性行政行為的存在，或僅將行政程序作為對行政行為進行合法性審查的一個要素。而朱維究、閻爾寶對程序性行政行為作出了較為科學的定義。［2］在此基礎上，楊科雄將程序權利義務引入了對程序性行政行為的概念之中。他認為程序性行政行為是行政主體對行政相對人作出的，間接影響行政相對人實體權益的程序權利義務處分。［3］在學界內部，特征相似的行政程序行為、程序行政行為、行政內部行為、行政程序中間行為、階段性行為、過程性行為等多種概念仍然處于難以厘清、混淆使用的狀態(tài)。

針對程序性行政行為的可訴性，德國相關法律立足于行為樣態(tài)標準，對于程序性行政行為采“原則上不可訴，例外可訴”的邏輯構架。我國相關立法經(jīng)歷了從行為樣態(tài)標準向權利義務實際影響標準的轉變，借助最高法的相關指導案例構初步建起了“涉權性”與“終局性”的雙重標準。但學界內部對于傳統(tǒng)行為樣態(tài)標準與權利義務實際影響標準的適用、涉權性標準與終局性標準的概念與關系仍然存在較大爭議。隨著2018年新行政訴訟法司法解釋的頒布，該解釋對于“過程性行為”的表述，將這一問題進一步復雜化。因此，對于程序性行政行為及其相關概念的辨析與可訴性標準的劃定，成為了一個在司法實務中具有較大價值的重要命題。

一、問題的提出

現(xiàn)代文明的發(fā)展歷程，伴隨著通過法律的社會控制。法律制度與法學理論螺旋上升式的發(fā)展，也伴隨著邏輯與經(jīng)驗的博弈——邏輯使法律易于適用，而經(jīng)驗使法律革故鼎新。本文所要探討的，是程序性行政行為的可訴性問題。它在司法實踐與理論研究中所呈現(xiàn)的不同面孔，也正是邏輯與經(jīng)驗相反相成所形成的微妙平衡。

2016年9月19日，最高人民法院發(fā)布了第69號指導案例：《王明德訴樂山市人力資源與社會保障局工傷認定案》。該案例的發(fā)布，在舊有理論與規(guī)范的基礎之上為程序性行政行為的可訴性問題提供了“涉權性”與“終局性”并存的新標準。而2018年發(fā)布的行政訴訟法司法解釋首次在規(guī)范性文件中提出了“過程性行為”概念，并將其排除在了行政訴訟的受案范圍之外。追溯往昔，立足當下。我們應當如何從宏觀角度看待程序性行政行為可訴性問題發(fā)展的理論源流？如何在已有的理論與實踐基礎上理解這一概念的內涵與外延？對于程序性行政行為可訴性標準的厘定，是否存有亟待明晰的細節(jié)？這一系列問題，正是本文所要涉及的內容。

二、程序性行政行為可訴性的理論與時代背景

從一國的法律體系來看，程序性行政行為的可訴性問題較為細微；但某個具體法律問題的出現(xiàn)，往往體現(xiàn)了更為宏大的社會歷史背景。而有關“程序性行政行為是否可訴”的探討，在行政法學與行政法律制度業(yè)已成熟的諸國，也都有著一個歷史維度。

公法權利是德國行政法學的基礎性概念，它指的是作為私主體的公民在公法上所享有的權利。嚴格意義上的公法權利一般僅指行政法上的公權。經(jīng)過修改后的“公法權利”與“法律保護的利益”是基本同義的，所以德國傳統(tǒng)公權理論又被稱作“保護規(guī)范理論”。［4］隨著二十世紀中期以后第二次世界大戰(zhàn)結束，新型生產(chǎn)力的迅猛發(fā)展帶動社會變化的加劇，現(xiàn)代化的法治與人權思想也進一步普及。在此基礎上，給付行政與行政訴訟制度均有了長足進步。與此同時，對公民權利保護需求的增加和社會利益的復雜化，致使對行政相對人基礎公法權利識別困難的情況開始不斷出現(xiàn)，這進一步導致了眾多值得被司法救濟的利益難以在傳統(tǒng)公法權利的框架下被界定——程序性行政行為可能對行政相對人或第三人合法權益所產(chǎn)生的影響也是其中一種。［5］

德國傳統(tǒng)的公法權利理論建立在精致且嚴密的邏輯推理方法之上，它將保護規(guī)范理論作為判斷個人公權是否應當被保護的標準，將其保護的公民權益嚴格限定在了實證法的規(guī)范之內。這也就使得公民的個人自由與自治空間有可能被不合理地限制，無法充分應對紛繁復雜的社會利益沖突。合法權益保護范圍擴張需求的存在，要求將很多立法時并未預見或實證法規(guī)范并未涉及的合法權益作為基礎公法權利納入識別范圍，遵循既有嚴密邏輯的傳統(tǒng)公法權利理論對此是無能為力的。因此德國法學理論界發(fā)展出了“現(xiàn)代公權理論”，通過在傳統(tǒng)理論的基礎上構建起新的理論體系來加以補救。［4］簡而言之，德國針對社會環(huán)境的變遷，在舊有邏輯體系的基礎上構建起了新的邏輯體系，采取的是一種“邏輯化”的解決路徑。

無獨有偶，類似的社會環(huán)境變化也給英美的司法體系帶來了相似的問題。英美法針對這一問題的解決路徑則有所不同——英國與美國放棄了對于傳統(tǒng)公法權利理論的精致邏輯，轉而將目光投射到了“經(jīng)驗模式”之中。在這種模式之下，基礎公法權利已經(jīng)不再作為衡量一個行為是否可訴、原告是否適格的必要條件，英美法選擇將衡量這一問題的標準付之于法官自身的經(jīng)驗判斷。［5］正如美國最高院大法官霍姆斯所說：“法律的生命不是邏輯，而是經(jīng)驗?！保?］1英美國家往往通過在司法過程中納入經(jīng)驗因素、考量社會觀念（道德與政治理論以及公共政策）與擴大自由裁量權的方式，優(yōu)化法律制度對新生問題的適應性，以延長法律的“生命”。兩種方式的不同，也從側面體現(xiàn)了不同法系國家在面對類似問題時迥異的法律思維。

精密的邏輯構筑有利于為解決某一類法律問題提供清晰的辨識度，但往往不利于應對社會發(fā)展的新情況與新問題——邏輯構筑的成文規(guī)范體系是靜態(tài)的，可辨識度的提高往往意味著自由裁量權的減少，而具體案件中新情況、新問題的解決仰賴于法官的自由裁量。將問題的解決依托于法官自由裁量權的行使，是一種具有可行性的路徑。然而，將某一問題全然付諸法官自身對于各方利益的判斷與衡量，雖然能夠及時應對某種新情況的發(fā)生，卻也會將問題引向另一個極端——審判者的經(jīng)驗與選擇存在著個體性差異，從宏觀角度而言法官依據(jù)自由裁量權所作出的處理結果是動態(tài)的，在客觀上缺乏一定的穩(wěn)定性。經(jīng)驗模式的軟肋在于司法辨識度較低。

隨著改革開放四十年來經(jīng)濟社會的快速發(fā)展，我國行政法的理論與實踐也面對著類似的問題。在我國，傳統(tǒng)行政法理論遵循嚴格的行為標準模式，行政訴訟的受案范圍被嚴格限定為具體行政行為。然而，此種舊有的模式不足以應對行政權擴張所導致的新型案件涌現(xiàn)與公民權利救濟需求增加，難以適應社會環(huán)境的深刻變化。為應對這一變化，我國行政訴訟的受案范圍的判斷標準也從行為樣態(tài)標準逐漸過渡到合法權益標準，這一過程伴隨著行政訴訟法的修改（1）與新標準立法的漸次深入化（2），最終形成了行政行為可訴性的“權利義務實際影響標準”。在這一過程中，行為標準的相關內容被逐漸淡化，判斷一項行政行為可訴與否的核心標準變成了該行為是否對當事人的權利義務產(chǎn)生了實質上的影響。［7］權利義務實際影響條款的設定，在一定程度上突破了司法成熟性原則，也淡化了行為樣態(tài)標準。它通過在一定程度上以賦予法官自由裁量權的方式，將一部分行政行為可訴與否的判斷委托給了法官的經(jīng)驗，這與英美為應對這一問題所采取的“經(jīng)驗模式”不謀而合。但當這一方法被落實在某一種特定行政行為可訴性的判斷之中時，也產(chǎn)生了對該種行政行為可訴性判斷辨識度低下的弊端，程序性行政行為的可訴性問題即根植于這樣的一個社會與理論背景。

簡而言之，受到現(xiàn)代化社會的“大行政”（負面）影響的諸多公民權利應當具有被司法所救濟的可能性，但不適當?shù)木葷绞郊仁沟眯姓喑钢?，也損害司法權的權威。程序性行政行為可訴性的界限，正是立足于這兩種利益的博弈之中的平衡點。

三、程序性行政行為的概念辨析

法律是一種地方性知識，除去對正義與自然法等抽象概念的追求，從實用主義的角度而言，一國的法學研究應當根植于該國現(xiàn)存的法律體系之中。因此，在梳理了程序性行政行為可訴性問題的社會背景、溯清了程序性行政行為的理論源流之后，我們對于程序性行政行為的探討也應當從中國現(xiàn)有的行政法理論與行政法規(guī)范著手。而“何為中國行政法語境下的程序性行政行為”則是首當其沖的問題。

從世界范圍來看，相較于其他傳統(tǒng)部門法學而言，行政法學并沒有源遠流長的歷史積淀，是一個頗為年輕的學科。也正因如此，我國法學理論界對于何為“程序性行政行為”的認識歷經(jīng)了一個過程。

首先，程序性行政行為并非是一個法律概念，這一學理概念在我國的提出可以追溯至1988年應松年教授主編的《行政法學教程》：“程序行政行為對行政行為的生效其輔助作用，為即將作出的行政行為做準備”［1］195。該書將程序行政行為與實體行政行為作二分，認為二者共同構成了一個完整意義上的行政行為，以描述特征的方法側面闡述了程序性行政行為。其后的學者，或否認程序性行政行為的存在，或僅將行政程序作為對行政行為進行合法性審查的一個要素。但仍有個別學者對程序性行政行為作出了較為科學的定義：“所謂程序性行政行為，是指由法律設定的，規(guī)制行政主體行使職權的方式、形式與步驟的一系列補充性輔助性的總稱；它直接產(chǎn)生行政程序法律關系，引起該行政程序的運行，并對行政實體法律關系產(chǎn)生間接作用或影響?！保?］此后對這一問題的探討漸漸陷入沉寂。最高人民法院在2010年公布的《審理行政許可案件若干問題的規(guī)定》，從終局性的角度對行政許可種程序性內容的可訴性加以規(guī)定。由此程序性行政行為及其可訴性的探討才再次成為熱點話題。［8］在此期間，又有學者從程序權利義務的角度對程序性行政行為作出了定義：“程序性行政行為是指行政主體在處理行政事務過程中，運用程序職權職責處分行政相對人的程序權利義務，從而間接影響行政相對人實體權益的公法行為?！保?］

總而言之，筆者較為贊同將程序性行政行為作抽象定義：程序性行政行為是指行政主體在行政過程中作出的輔助實現(xiàn)實體內容且實際影響行政相對人實體權利義務的行為。（3）［9］抽象化的定義能夠展現(xiàn)這一法律概念的核心意旨，在整合既有的多種學理定義的基礎上，適度擴張其外延。抽象概念所引致的外延擴張能夠增加這一程序性行政行為概念的概括性。法學理論界針對程序性行政行為及其類似行為有著多種表述其概念的方式，如行政程序行為、程序行政行為、行政內部行為、行政程序中間行為、階段性行為、過程性行為等，這些行為中有一部分僅僅是不同學者對于同一行為的不同表述，有的則能夠指代具有差異性的不同行政行為樣態(tài)。由于作為上位概念的“行政行為”理論存在著理論與實踐指代不相一致、定義與特征未能達成共識等缺陷，加之傳統(tǒng)具體行政行為概念由于嚴格限縮了行政訴訟的受案范圍而在立法層面被棄用，過于寬泛的行政行為概念本身無法在行政法學理論的基礎上界定行政活動中的某一特定行為是否可訴（4）［10］，一個行為屬于行政行為只是該行為具有行政訴訟可訴性的必要不充分條件。單純判斷某一行為是否符合行政行為的樣態(tài)，無法判斷該行為是否可訴，這進而導致以行政行為概念為基礎的諸種下位行為的可訴性難以被界定。后文中將會提及，我國司法實踐對于行政行為具有可訴性主要考量該行為是否符合權利義務實際影響的標準?！皺嗬x務實際影響”這一實質性要件所具有的行政訴訟受案范圍靈活性判定與傳統(tǒng)行政行為可訴性的判斷有著不同的思維路徑——后者先界定行政行為的分類，在此基礎上確定某種特定的行政行為（具體行政行為）是否可訴，而當我們判斷某一行政行為是否可訴時，只需通過比對該行政行為是否符合具體行政行為的特征即可。但如果沿用“權利義務實際影響”的判斷模式，則學理上的精確分類對司法實踐失去了意義——無論分類與否，都不能通過回溯其上位概念從而判斷其可訴性是否存在。換而言之，即使對程序性行政行為及其類似概念作出了精確界定，也無益于判斷該行為是否可訴——在我國司法實踐中，這一問題的解決仍然要以該行為是否具有“權利義務實際影響性”為標準。

對于程序性行政行為的抽象定義主要立足于目的論視角，是為了便利于相關概念在實踐中的運用而做出的一種選擇。此種方法能夠在不影響司法實踐對于相關行為定性的前提下擱置有關爭議，簡化基礎理論——在司法實踐采用實質性標準對某一類行政行為是否可訴加以判斷的前提之下，精研細究程序性行政行為與其他類似概念的區(qū)別并沒有太多的理論與實踐價值——司法實踐很少將程序性行政行為與可以被具體定義的它種類似的行政機關所做出的行為加以區(qū)分，而是均交由“權利義務實際影響”與否來判斷。所以，如若立足于抽象定義，則程序性行政行為這一概念就能夠大致涵蓋實踐中出現(xiàn)的行政程序行為、程序行政行為、行政內部行為、行政程序中間行為、階段性行為等，從而以擴張其自身外延的方式成為諸種學理概念的上位概念，使得進一步探討這類行為可訴性的一般標準成為可能。但由于立法的變遷與行政訴訟法解釋的變化，有關“過程性行為”的定義可訴性的判斷需要被單獨探討。此種探討需要圍繞具體的規(guī)范展開，在下文中將會述及。

上述各種對程序性行政行為的界定代表著不同學者對于程序性行政行為的不同理解，它們都概括出了程序性行政行為的某些特征。學界對這一問題也達成了部分共識：通過考量傳統(tǒng)行政行為的成熟性原則，程序性行政行為相較于最終完整的行政行為，處于未完成形態(tài)；在此基礎上，程序性行政行為相對于最終的實體結果具有工具性價值，其存在主要是為了促成作為實體結果的完整行政行為的作出［1］369；程序性行政行為對行政相對人的權利義務主要產(chǎn)生間接影響，不直接產(chǎn)生行政法上的實體法律效果［2］。

四、程序性行政行為可訴性的規(guī)范分析

德國《行政法院法》第44a條（5）明確將行政機關的程序性行為排除于訴訟標的的范圍之外，僅在某些情況下規(guī)定了例外，從而形成了德國法對于程序性行政行為采“原則上不可訴，例外可訴”的邏輯構架。這一邏輯構架以行為樣態(tài)的判斷為基礎，其可訴例外則作為一種輔助條件被明確局限于兩種情況之中。包含了行政效率與權利救濟之間的利益衡量以及司法權與行政權的關系界定［11］，程序性行政行為的可訴性被德國法框定在了一個嚴密的邏輯體系之內。

中國行政法學發(fā)展的歷史相對較短，其制度與理論均對德國傳統(tǒng)行政法學理論有所借鑒。也正因如此，我國傳統(tǒng)行政法理論立足于行為樣態(tài)的角度，認為程序性行政行為不符合司法成熟原則，不能被作為傳統(tǒng)理論上的具體行政行為而納入行政訴訟的受案范圍之中。但不同于德國法針對“行政機關程序活動”所作出的“原則上不可訴，例外可訴”的規(guī)定，我國行政立法與司法實踐一直以來對程序性行政行為是否可訴并未有直接規(guī)定［12］，但存在間接性的規(guī)定。由于理論基礎不甚清晰，我國法律長期以來對于程序性行政行為可訴性問題的規(guī)定主要針對行政許可或政府信息公開等具體行政行為，又或者是僅在宏觀上劃定了行政行為的可訴性標準，但并未將這一標準具體適用于作為法律規(guī)范術語的“程序性行政行為”。

具言之，我國法律在針對這一問題的處理上與德國法有著不同的考量。德國法解決程序性行政行為可訴性問題的邏輯是，區(qū)分該行為是屬于具有終局性質的、成熟的行政決定還是行政決定之前的程序行為。前者可訴，后者則不可訴。德國法著眼于“行為”的標準，強調通過明晰被訴行為的性質來判斷其是否可訴。與之不同，我國現(xiàn)行立法淡化了對于行為的定性，而更加注重“可訴性”的標準本身。這一標準的核心即是，是否“對權利義務產(chǎn)生實際影響”。簡而言之，德國法注重行為本身的性質，而我國法則更注重行為是否產(chǎn)生了“權利義務實質影響”的結果。這主要體現(xiàn)在“權利義務實質影響”條款在規(guī)范性文件中的不斷發(fā)展與完善。

相關規(guī)范性文件的頒布具有時間上的繼承性，體現(xiàn)了司法實踐對于這一核心觀點的逐漸認識與完善，具體包括：最高人民法院2000年3月8日頒布施行的《關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第一條第二款第六項、2010年1月4日最高人民法院頒布施行的《關于審理行政許可案件若干問題的規(guī)定》的第三條、最高人民法院在2011年8月13日頒布施行的《關于審理政府信息公開行政案件若干問題的規(guī)定》的第二條第一項、最高人民法院在2016年9月19日發(fā)布的《最高人民法院指導案例69號：王明德訴樂山市人力資源和社會保障局工傷認定案》的裁判要點與最高人民法院在2018年2月8日頒布施行的《關于實行〈行政訴訟法〉若干問題的解釋》第一條第十項。

最高人民法院2000年3月8日發(fā)布施行的《關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第一條第二款第六項作出了如下規(guī)定：“公民、法人或者其他組織對下列行為不服提起訴訟的，不屬于人民法院行政訴訟的受案范圍：……對公民、法人或者其他組織權利義務不產(chǎn)生實際影響的行為。”值得注意的是，由于法律的修訂與新的配套司法解釋的發(fā)布，該司法解釋業(yè)已失效。但它為行政行為可訴性的標準提供了源流，仍然具有學理上的研究價值。具體而言，該項條款首次為行政行為的可訴性劃定了一條“無權利義務實際影響”的標準，無實際影響的行為被排除在行政訴訟受案范圍之外。但從邏輯嚴密的角度，這一標準仍與日后發(fā)布的第69號指導案例所確定的“直接影響了原告合法權益，對其權利義務產(chǎn)生實質影響”的表述有所不同。與后者相比，前者并未排除“部分行政行為雖然對相對人的權利義務產(chǎn)生實際影響，但仍不可訴”的情況，也并未將這一標準所針對的客體從“行政行為”細化到某種特定的“程序性行政行為”之中。正因如此，這一可訴性標準具有了進一步發(fā)展的空間。

前述司法解釋基本上可以視為一種“涉權性”標準的開端。而2010年1月4日最高人民法院發(fā)布《關于審理行政許可案件若干問題的規(guī)定》第三條則為可訴性的標準提供了一個可資借鑒的新元素：“公民、法人或者其他組織僅就行政許可程序中的告知補正申請材料、聽證等通知行為提起行政訴訟的，法院不予受理，但導致許可程序對上述主體事實上終止的除外?！痹撍痉ń忉寖H針對行政許可中的程序性行為的可訴性，但提出了“事實上終止”的終局性標準。終局性標準的性質是十分微妙的：它作為一個獨立的可訴性判斷標準，實質上是為了輔助衡量特定程序性行政行為對行政相對人權利的影響程度。但由于權利影響程度這一根本標準的司法實踐辨識度較低，終局性標準的采納與否也就顯得極為重要——當一個程序性行政行為的作出使得行政相對人的實體權利無法得到實現(xiàn)或救濟，其權利義務顯然就受到了重大的實質性影響。終局性標準的采納與否即使僅在司法實務界內部，都產(chǎn)生了一定分歧。

《最高人民法院關于審理政府信息公開行政案件若干問題的規(guī)定》在2011年8月13日頒布施行，它在涉及政府信息公開的程序性行為上，進一步申明了最高人民法院注重“權利義務實際影響”的態(tài)度。其意義在于，將這一標準具體應用在了與行政許可相關的特定程序性行政行為之中，這延續(xù)了2000年行政訴訟法司法解釋中所體現(xiàn)的精神內核。

最高人民法院在2016年9月19日發(fā)布的第69號案例為程序性行政行為的可訴性厘定了新的標準，其裁判要點如下：當事人認為行政機關作出的程序性行政行為侵犯其人身權、財產(chǎn)權等合法權益，對其權利義務產(chǎn)生明顯的實際影響，且無法通過提起針對相關的實體性行政行為的訴訟獲得救濟，而對該程序性行政行為提起行政訴訟的，人民法院應當依法受理。該指導性案例的裁判要點首次明確提出了“程序性行政行為”這一概念，并對其可訴性提供了兩項司法審查標準：其一，該程序性行政行為對行政相對人的合法權益產(chǎn)生了明顯的實際影響，可以簡稱為“程序性行政行為可訴性的涉權性標準”；其二，該程序性行政行為的作出使得行政相對人受到影響的實體權利無法得到救濟，可以簡稱為“程序性行政行為可訴性的終局性標準”。第69號案例的發(fā)布，以最高人民法院指導性案例的方式確定了程序性行政行為可訴性的涉權性與終局性雙重標準，具有一定的規(guī)范效力。法學理論界與司法實務界對該二重標準有著不同的理解。

最高人民法院在2018年2月8日發(fā)布施行的《最高人民法院關于實行〈行政訴訟法〉若干問題的解釋》是現(xiàn)行有效的行政訴訟法司法解釋。該司法解釋立足于2017年修訂的現(xiàn)行《行政訴訟法》，對行政訴訟案件的受案范圍作出了進一步的解釋與規(guī)定。該司法解釋繼承了2000年失效行政訴訟法司法解釋對于行政訴訟案件受案范圍的規(guī)定，并在此基礎上以反向排除法的方式增加了行政訴訟受案范圍的條件。（6）涉及到程序性行政行為可訴性的問題時，該解釋的第一條第二款第六項值得注意：“以下行為不屬于人民法院行政訴訟的受案范圍：……（六）行政機關為作出行政行為而實施的準備、論證、研究、層報、咨詢等過程性行為?！毕噍^于原先的2000年的行政訴訟司法解釋，2018年的行政訴訟司法解釋繼承了“無實際影響”條款，并進一步明確了“過程性行為”不能納入受案范圍。

過程性行為與程序性行政行為是一對相似的概念，它們均沒有學界公認的明確定義。在第69號案例與2018年行政訴訟司法解釋頒布之前，這兩個概念在學界往往被相互混淆與替代。王海燕、溫貴能在其撰寫的《論過程性行為的司法介入》一文中分析何為過程性行為時，直接從詞源學（而非法學）的角度解釋了何為“過程”，并以此為基礎闡釋行政活動中的過程性行為：“本文所探討的過程性行為是相對于行政機關作出的最后決定而言的?！保?3］該表述方式?jīng)]有對何為過程性行為作出學術性的正面定義，而且其提供的界分標準也較為抽象與模糊，僅僅立足于行政行為的成熟性這一概括性標準。在此種觀點之下，過程性行為、階段性行為、程序性行政行為等一系列概念在實質上是可以相互混淆的——因為它們都不具有司法上的成熟性。該文成文于2018年行政訴訟司法解釋頒布之前，且兩位撰寫者就職于人民法院系統(tǒng)，屬于司法工作人員?？梢娫谠撍痉ń忉岊C布以前，以法院為代表的司法實務界對于程序性行政行為及其相關概念界分的認識模糊性是可見一斑的，這也佐證了司法實務更加注重“權利義務實際影響”這一標準，而逐漸傾向于忽略行為樣態(tài)標準的特征。

與此同時，學術界對于“過程性行為”的認知也殊無定論。在依賴學術搜索引擎檢索并進行較為廣泛閱讀的基礎上，筆者發(fā)現(xiàn)，除去個別學者專門對某些概念進行分類以外，學者們基本上對上文中所列舉諸多學術概念不加區(qū)分。正如上文所說，相關概念的界分標準在學界并無定論，界分存在困難。個別學者甚或將“過程性行為”這一概念論述為行政相對人的行為。［14］可見學術界對于“過程性行為”這一概念的外延與內涵并未達成共識。

2018年行政訴訟司法解釋在規(guī)范性文件層面正式提出了“過程性行為”這一概念，并對這一概念作了列舉。司法解釋中提到，不屬于行政訴訟受案范圍的是“準備、論證、研究、層報、咨詢”等過程性行為，前述定語既是對不可訴過程性行為的種類列舉，也是其具體樣態(tài)的特征描述。值得考慮的是，此處由“等”所引出的種類列舉，究竟是完全列舉，還是不完全的同類列舉。如果是前者，則2018年行政訴訟司法解釋在規(guī)范性文件層面為“過程性行為”作出了一個實質性的法律定義，法律意義上的“過程性行為”將僅限于“為作出行政行為而實施的準備、論證、研究、層報、咨詢”這幾種?？梢?，在完全列舉的視野下，作為法律概念的過程性行為，其外延大致與程序性行政行為不相重合，這幾種有限的行為樣態(tài)本身僅在行政機關內部運作而不具有對外性，無法被納入最寬泛意義上的行政行為范疇，顯然不應當被納入行政訴訟的受案范圍之中。如果將這幾種行為樣態(tài)作為對“過程性行為”的同類（部分）列舉，則過程性行為的外延是有可能與本文中的程序性行政行為概念部分重疊的。但既然是同類列舉，則此類過程性行為的特征應當具有一致性，這幾種行為所共同具有的特征在于，它們的效力僅止于行政主體的內部，而并未觸及到作為行政法律關系主體的行政相對人。既然沒有觸及到行政相對人，也就不可能對相對人的權利產(chǎn)生實際影響。因此，這類行為也就并不屬于行政訴訟法所調整的法律關系范圍，自然不屬于行政訴訟的受案范圍。

總而言之，即使由于抽象定義的寬泛性使得過程性行為與程序性行政行為在外延上存在重合的余裕，過程性行為本身也會由于不具有權利義務實際影響性，從而不能夠符合下文中所敘及的“涉權性標準”。所以當我們在探討程序性行政行為的可訴性時，我們應當首先將2018年行政訴訟司法解釋中所表述的作為法律概念的“過程性行為”排除在外。因此，不能認為在2018年行政訴訟司法解釋頒布之后，基于該司法解釋對于“過程性行為”的受案范圍排除，所有的“程序性行政行為”都不可訴。過程性行為并不等價于程序性行政行為。

五、程序性行政行為的可訴性標準

在排除了2018年行政訴訟司法解釋中提及的“過程性行為”之后，對于程序性行政行為可訴性問題的探討就應當以最高人民法院第69號案例所提供的標準為核心。第69號案例將程序性行政行為可訴性的司法判斷標準分為兩個：“涉權性”與“可訴性”。并且，從官方的表述來看，只有當這兩個條件同時具備時，程序性行政行為才具有可訴性［12］。這一標準的確立有利于改善將經(jīng)驗模式融入傳統(tǒng)行政法邏輯后產(chǎn)生的可訴性辨識度降低的問題。但這一標準本身尚需解釋與完善。

（一）程序性行政行為可訴性的涉權性標準

我國的傳統(tǒng)行政法學理論往往將行政活動中的內部性、階段性、程序性的行為排除在研究對象之外，認為只有終局性的、成熟的行為才對當事人產(chǎn)生所謂“行政法上的效果”，形成行政法律關系。“實際影響權利義務”最早被作為判斷行政機關作出某一行為是否屬于成熟行政行為的輔助標準。在這種理論背景之下，程序性行政行為不具有司法成熟性，所以它不符合具體行政行為的樣態(tài)，進而被推定為“對權利義務不產(chǎn)生實際影響”，乃至不具有可訴性。但隨著現(xiàn)代行政程序與行政公開制度的不斷完善與發(fā)展，透明而公開的行政方式成為了法治社會的要求，這也使得當事人開始有更多的機會接觸到行政機關的程序性行為。從實證角度而言，很多尚未完成的、具有程序性特征的行為確實能夠對利害關系人的權力與義務產(chǎn)生實質性的影響。雖然我們可以基于某種價值判斷而將這些影響有條件地視為不存在，但對它們采取完全忽視的態(tài)度是不合時宜的。

也正因如此，隨著司法實踐的不斷發(fā)展，“權利義務實際影響”逐漸從輔助判斷行政行為的次要標準上升為實質性標準與主要標準，而行為本身的樣態(tài)與類型則漸次降格為判斷該行為可訴性的次要標準。權利義務實際影響成為了界定何為行政行為的主要標準，行政行為本身的樣態(tài)不再對該行為是否屬于行政訴訟的受案范圍具有決定性作用。［7］然而對于何為“權利義務實際影響”，不同學者乃至不同法官，有著不同的看法。

例如有學者認為，最高法第69號案例的裁判要點所提煉出的“明顯的權利義務實際影響”標準與該案裁判文書歸納的事實內容與裁判理由不相契合。他認為樂山市人社局所作出的中止通知真正影響的是原告的合法權益，這并不符合第69號指導案例中有關“權利義務實際影響”的表述。在涉及行政案件的裁判時，該學者對“權利義務”作行政法學意義上的限縮理解，他認為判決書之中所表述的“權利義務”應當是對“行政法上的權利義務”這一概念的簡寫。申言之，它指的是“行為產(chǎn)生了行政法律效果，形成了行政法律關系中的權利義務”。他進而認為，法院在判斷本案中樂山市人社局對原告作出的中止通知是否具有可訴性時，依據(jù)的并非該指導案例所總結的“權利義務實際影響”標準，而是更為寬泛的“明顯的事實上的損害”這一標準——中止通知本身并未產(chǎn)生行政法意義上的權利義務變動，它產(chǎn)生的只是對原告的事實損害。［9］上述觀點將指導性案例中表述的“權利義務實際影響”中的權利義務嚴格限定在了傳統(tǒng)行政法意義上的權利義務范圍之內，而在本案中這類權利也確實并未受到影響。這一觀點是較為嚴謹?shù)?，但也從側面反映了前文理論性內容所論述的，公法權利難以界定、權利基礎難以尋致所產(chǎn)生的，公民未被行政法律規(guī)范識別的它種合法權益無法在傳統(tǒng)行政法理論框架內得到充分保護的問題。筆者認為，指導性案例中對于權利義務的界定在事實上突破了傳統(tǒng)行政法意義上的權利義務范圍，而這也正是其目的之所在。也許最高院應當更加嚴謹?shù)乇硎銎鋸闹笇园咐心毘龅牟门幸c，但繼續(xù)沿用傳統(tǒng)行政法理論僵化的思維路徑，其本身也背離了最高院發(fā)布這一指導性案例的根本目的，不利于相關法律問題的解決。

在第69號案例發(fā)布以前，已經(jīng)有學者基于司法實踐，全面論述了行政訴訟中的權利義務實際影響條款。他們認為《行政訴訟法》第二條中的“合法權益”、《關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第一條第二款第六項所表述的“權利義務實際影響”和第十二條所規(guī)定的“法律上的利害關系”在本質上是相互一致的。司法實踐中也常常將“對合法權益產(chǎn)生實際影響”“原告具有法律上的利害關系”等同于“對當事人權利義務產(chǎn)生實際影響”。進而言之，“權利義務實際影響”具有多達四種的含義：行政法上的法律效果、對利害關系人產(chǎn)生的不利后果、事實行為的實際影響（事實后果）以及行政行為產(chǎn)生的其他后果（相對后果）。［7］現(xiàn)有理論對“權利義務實際影響”有著非常多的理解方式，并非局限于某一種闡釋路徑。該條款也在司法實踐中被裁判者作寬泛的解釋，并被廣為使用。在舊有傳統(tǒng)理論的弊端無法適應現(xiàn)實需要，而新的衍生性公法權利所可能的類型與規(guī)范依據(jù)［5］尚未被構建起來的今日，對于“權利義務實際影響”條款應當作最為寬泛的理解。最高人民法院第69號案例對于事實的認定與其總結的裁判要點也印證了這種態(tài)度。結合最高人民法院發(fā)布該指導性案例的初衷，應當直接將“權利義務實際影響”更宏觀地理解為對利害關系人法律上的權利義務產(chǎn)生實際的影響。此種將多種含義整合為一的“權利義務實際影響”概念具有很大的包容性。唯其如此，才能抓住事物的本質，為本案乃至今后其他的類似案件提供一個兼具經(jīng)驗性與開放性的分析框架。

（二）程序性行政行為可訴性的終局性標準

涉權性標準作為一個開放性的標準，雖然抓住了事物的本質，但也過于仰賴法官自身經(jīng)驗的注入。僅僅依賴“權利義務的實際影響”來判斷程序性行政行為是否可訴是缺乏辨識度的。也正因如此，第69號案例在涉權性標準的基礎上增加了一個具有獨立性的標準——終局性。但對于“無法通過提起針對相關的實體性行政行為的訴訟獲得救濟”這一標準，各方存在著不同觀點。

第69號案例中，“權利義務的實際影響”與“無法通過提起針對相關的實體性行政行為的訴訟獲得救濟”的表述，是由一個“且”字連接的。因此有法官認為，“第69號案例中的‘且’字句，不完全是條件的并列句，它更具有強調的意味，不能據(jù)此認為程序性行政行為可訴性的標準，必須符合權利義務實際影響且無法通過提起針對相關實體性行政行為的訴訟獲得救濟雙重標準”。［15］但官方對此的觀點則截然相反。最高人民法院案例指導工作辦公室在《人民司法》中發(fā)布的對指導案例69號的理解與參照中明確表示，判斷程序性行政行為是否具有可訴性時，涉權性與終局性兩個標準必須同時具備。［12］這兩種觀點之間的齟齬是值得玩味的。

前者的觀點具有一定正確性：終局性標準確實立足于涉權性標準的基礎之上，沒有涉權性標準則終局性標準無意義。終局性標準作為一種極端情況，是對某一程序性行政行為是否符合涉權性標準的程度性界定。當某一個特定的程序性行政行為對利害關系人的實體性權利義務產(chǎn)生不利作用，其影響達到了無法提起針對相關實體行政行為提起訴訟從而獲得救濟的程度，就可以推定該利害關系人的權利義務受到了實際影響。就此而言，終局性標準確實可以算作對涉權性標準的強調。但該法官作出相關論述的目的則是從實質上否定終局性標準的存在與獨立價值［15］，以維持解決程序性行政行為可訴性問題的舊有思維路徑。

終局性標準是具有獨立價值與存在必要的。隨著現(xiàn)代行政活動的發(fā)展，某些程序性行政行為確實有可能對利害關系人的權利與義務產(chǎn)生影響。而依據(jù)傳統(tǒng)行政法學的理論，對于此類具有權利義務實際影響性質的程序性行政行為，可以通過對其后續(xù)產(chǎn)生的實體性行政行為提起行政訴訟的方式而一并加以救濟。因此，在大多數(shù)情形下，對利害關系人的權利義務產(chǎn)生實際影響但不滿足終局性條件的程序行政行為是缺乏救濟必要性的，這種不具有終局性的程序違法可以作為對其后續(xù)的實體行政行為作司法審查的標準，從而與其實體結果一并審查。但當一個程序性行政行為兼具了涉權性與終局性的特征時，利害關系人便無法通過上述方法獲得最終的救濟。因此，終局性是作為界分涉權性的標準而存在的。

如前文所述，涉權性標準本身是具有經(jīng)驗性與開放性的，辨識度是它的軟肋。正因如此，它需要一個輔助判斷標準來對“某一程序性行政行為是否符合涉權性標準”這一事實，進行程度性界定。如若僅以辨識清晰為目的，則這一輔助標準是可以有很多種，例如客觀效果標準、主觀目的標準、法規(guī)范目的標準、獨立拘束力標準等等（7）［11］。但諸種判斷標準伴隨著大量的爭論，因為這其中存在著一些價值判斷的問題：行政主體的內部行為與程序行為，其可訴性關涉到司法權與行政權的界分，而司法權的根本任務在于為公民提供權利救濟的途徑，它并不承擔對行政權行使合法性的一般性監(jiān)督職責。［11］并且，將輔助標準劃定在過低的位置，會導致行政主體在從事行政活動的過程中被頻繁打斷，行政權的完整性與行政效率無法得到保證——在社會治理越來越仰賴行政權調整的今天，此舉會大大降低社會運轉的效率，增加社會成本。但如若將輔助標準劃定到過高的位置，則會使得眾多行政相對人合法權利的實質性受損無法在行政訴訟框架內得到充分救濟——這與行政法高效便民、保護公民私權利、限制國家公權力的原則相悖。相較而言，終局性標準是一個更為嚴謹而優(yōu)良的標準，其優(yōu)點在于“必要性”。它將大多數(shù)能夠被救濟的程序性行政行為排除在了行政訴訟的受案范圍之外的同時，為確有必要納入受案范圍的程序性行政行為留下了余地；在兼顧行政效率、減少司法權對行政權干預的同時，為確有必要被救濟的權利劃定了范圍。并且，終局性標準在解決具有涉權性的程序性行政行為可訴性問題的同時，也盡可能維護了傳統(tǒng)行政法理論中行政行為可訴性的邏輯架構，在解決現(xiàn)有問題的基礎上不至于帶來更多未知的新問題。

從語言運用與修辭的角度而言，終局性標準確實很有可能具有對涉權性標準的強調意味；從邏輯上梳理，終局性的存在作為具有涉權性的程序性行政行為的極端化狀況，也確實屬于眾多具有涉權性的程序性行政行為中的一種。但當我們探討程序性行政行為的可訴性時，終局性的存否更是具有獨立價值的界分標準。它的重要性遠遠超過了它對涉權性標準的單純強調作用——僅僅認可其強調作用是在實質上否定了這一標準的法律意義，這顯然與最高人民法院法發(fā)布這一指導案例的初衷相悖離，也不能應對司法實踐面對的現(xiàn)實需求。

涉權性與終局性相結合的復合標準，其邏輯構成也需要被具體明確。當某個程序性行政行為對利害關系人權利義務的影響達到了涉權性標準時，它就具有了可以被納入行政訴訟受案范圍的實質內容。但僅有這一點并不夠，存在著對利害關系人的權利義務具有實際影響，但可以被其后續(xù)的實體性行政行為所吸收的情況。所以只有當該程序性行政行為在符合了涉權性標準的基礎上，進而達到終局性標準的形式條件，才應當將該程序性行政行為評價為具有可訴性。簡而言之，涉權性標準是程序性行政行為可訴的基礎性條件與實質性條件，終局性標準則立足于涉權性標準的基礎之上，是最終決定程序性行政行為具有可訴性與否的必要性界分條件。

六、結語

現(xiàn)代社會治理環(huán)境的復雜化所帶來的行政權擴張，使得傳統(tǒng)的公法請求權理論陷入困境。眾多有待于被保護的公民合法權益無法被現(xiàn)有的行政法律所識別，導致了法律救濟的缺位。程序性行政行為的可訴性問題也立足于這樣的一個歷史背景之中。不同法系、不同國家對于這一問題的解決有著迥異的路徑，而第69號案例的公布則為我國司法實踐活動中這一問題的處理提供了涉權性與終局性相結合的復合標準。在這一復合標準中，涉權性是實質性與基礎性的內容，而終局性則是其中的決定性因素。前者是后者的基礎，二者在具體適用的過程中具有邏輯上的先后關系。此種邏輯構成為今后這類問題的解決提供了一種行之有效的指導模板，也在程序性行政行為可訴性問題的解決中，為司法權與行政權的分界劃定了一個合理的范圍。值得注意的是，這一標準建立在最高人民法院的指導性案例之上，其規(guī)范屬性與強制屬性是相對較低的?？梢钥紤]將其納入今后的立法實踐之中，提升為具有一般效力的法律規(guī)范。并且，應當在考察程序性行政行為可訴性時，注意程序性行政行為與過程性行為之間的異同，在區(qū)分二者的基礎上將后者排除在受案范圍之外。

真理是具有相對性的，針對某一特定時期而構建的法律制度亦然。人類社會的發(fā)展在帶來文明進步的同時，也使得法律制度隨之改變。終有一天，我國行政法理論與實踐將針對社會進步所產(chǎn)生的諸種變化構建起一套新的、完整的、自洽的現(xiàn)代理論體系。而針對程序性行政行為可訴性問題所構建起的涉權性與終局性標準作為一種過渡性方案，也終將成為歷史的注腳。希冀這一天早日到來。

注釋：

（1）2014年的行政訴訟法修訂將行政訴訟受案范圍的抽象標準由“具體行政行為”改為“行政行為”，2017年新修訂的行政訴訟法對此加以沿用。這使得有關行政訴訟受案范圍的標準發(fā)生了很大改變。

（2）下文中將會提及，有關行政訴訟受案范圍的“權利義務實際影響”這一實質性標準，在相關規(guī)范性文件中的不斷出現(xiàn)與強調，具有時間上的繼承性。

（3）筆者借用了某一學者的定義，但對其內容作出了稍許修改。

（4）近年來的大陸學學術界一直存在著摒棄傳統(tǒng)狹義行政行為的觀點，主張?zhí)岣咝姓袨楦拍畹膹V延性。2017年新修訂《行政訴訟法》的立法修訂起草者也認為“該法對行政行為采用了廣義界定，作為行為與不作為行為、法律行為與事實行為、單方行為與雙方行為皆涵蓋其中?！笨梢妭鹘y(tǒng)狹義行政行為概念在事實上已經(jīng)被放棄，而以這一概念為基礎的行政行為可訴性的“行為標準”，其泛用性也受到了負面影響。

（5）德國《行政法院法》第44a條對這一問題作出了如下表述：“針對行政機關程序活動的權利救濟手段，只能針對實體決定的權利救濟手段同時提出；但程序活動可以執(zhí)行或者針對非行政程序參加人的除外?！钡珪刑岬降摹翱梢詧?zhí)行的程序活動”類似于我國的行政強制措施，而“非行政程序參加人”則類似于我國行政法理論上的“利害關系第三人”。

（6）2018年行政訴訟法司法解釋繼承了2000年行政訴訟法司法解釋中規(guī)定的五種不屬于行政訴訟受案范圍的行為，包括：刑事司法行為、調解仲裁行為、行政指導行為、重復處理行為、無實際影響行為。并在這一基礎上，增加了另外五種不屬于行政訴訟受案范圍的行為，包括：無外部效力行為、過程性行為、協(xié)助執(zhí)行行為、內部層級監(jiān)督行為、信訪辦理行為。這其中對程序性行政行為可訴性存在影響的，是對無實際影響行為排除的繼承與對過程性行為排除的新規(guī)定。

（7）德國行政訴訟中內部行為與程序行為的可訴性標準發(fā)展出了多種理論，雖然這些理論并非全都適用于類似于本案的“單一行政程序中的程序行為”，但它們作為界分此種行為是否具有可訴性的一種標準，是具有參考價值的。