鄧 雪

（四川大學(xué)法學(xué)院，成都610225）

為實(shí)現(xiàn)勞資利益平衡，保障勞動合同中雙方權(quán)益，我國頒布了《中華人民共和國勞動法》（以下簡稱《勞動法》）和《中華人民共和國勞動合同法》（以下簡稱《勞動合同法》）。但在具體的社會經(jīng)濟(jì)活動中，企業(yè)希望通過人員結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型、裁員等變更勞動合同的方式來降低勞動力成本，優(yōu)化人力資源。而用人單位對于工作崗位、工作地點(diǎn)、工資薪酬等勞動合同要素條款的變更往往使勞動者處于不利地位，法律規(guī)定無法窮盡客觀情況，遂產(chǎn)生諸多勞動爭議。

以陳某訴某速運(yùn)有限公司勞動爭議糾紛案為例，在此案中陳某于2015年與該公司簽訂了無固定期限的勞動合同，規(guī)定陳某工作地點(diǎn)為深圳市。公司根據(jù)業(yè)務(wù)管理和人員調(diào)整需要，將陳某從現(xiàn)工作地上塘分部調(diào)崗到坑梓分部。兩地均在深圳市，但距離50公里。陳某認(rèn)為自己和公司未協(xié)商一致，以公司的調(diào)崗行為違法拒絕調(diào)整，并繼續(xù)在原工作地工作。公司以陳某曠工為由辭退陳某。陳某遂申請勞動仲裁，要求公司支付無故解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)賠償金。終審法院認(rèn)為：勞動合同約定工作地點(diǎn)為深圳市，公司調(diào)整的工作地點(diǎn)均在該市行政區(qū)劃內(nèi)，公司的行為合法。公司根據(jù)經(jīng)營必要性調(diào)整職工的工作崗位系企業(yè)行使正當(dāng)?shù)挠霉ぷ灾鳈?quán)，陳某未到調(diào)整后工作地點(diǎn)報(bào)到構(gòu)成曠工，故公司以陳某嚴(yán)重違反公司章程制度為由將其辭退并無需支付賠償金的行為合法，陳某敗訴。（1）

本案爭議的焦點(diǎn)在于用人單位根據(jù)經(jīng)營必要性調(diào)整工作地點(diǎn)能否以職工不配合調(diào)動而解雇職工。在這種情況下，考慮到兩個(gè)工作地點(diǎn)都在勞動合同中規(guī)定的深圳市，用人單位的變更行為并未違法。但在考慮了合法性的同時(shí)，理應(yīng)考慮合理性及寬泛性約定條款中用人單位依據(jù)章程制度辭退勞動者的行為的合理合法性，司法實(shí)踐的公正合法也亟待實(shí)現(xiàn)。這些問題都值得思考和研究。

現(xiàn)今關(guān)于用人單位單方勞動合同變更權(quán)問題的研究主要集中在：

第一，對勞動合同變更法律效力的評價(jià)。學(xué)者周國良認(rèn)為勞動合同變更效力認(rèn)定需要合理選擇，［1］學(xué)者侯珊珊認(rèn)為要評析勞動合同變更權(quán)預(yù)先約定的效力，［2］學(xué)者李文濤、趙洪石研究了勞動合同變更的成立與生效。［3］對勞動合同變更法律效力的分析不僅需要從合同的成立和生效的角度切入，還需要把控好勞動合同不平等主體的特征，從保護(hù)勞動者的角度出發(fā)進(jìn)行效力辨析。

第二，對勞動合同變更的具體司法實(shí)踐模式的研究。學(xué)者張樸田認(rèn)為應(yīng)經(jīng)由法律解釋放松對勞動合同變更的管制，［4］學(xué)者邱婕提出了重訂立、輕變更立法模式問題，［5］學(xué)者許劍波研究了《司法解釋（四）》對勞動合同的突破適用，［6］學(xué)者孫國平闡明了調(diào)整過程中的法律控制［7］的問題，學(xué)者戴振華認(rèn)為勞動合同變更對對用人單位的用工自主權(quán)保護(hù)不足。［8］研究勞動合同變更的具體司法實(shí)踐，能夠從法律適用方面評析其合理性，但目前的研究集中在用人單位發(fā)揮用工自主權(quán)出發(fā)，缺乏對該規(guī)則的整體理解。

本文闡述了勞動合同變更的效力問題、司法實(shí)踐中已經(jīng)產(chǎn)生的問題及相應(yīng)對策，從梳理各省裁判規(guī)范出發(fā)并結(jié)合《司法解釋（四）》的立法理念，提出完善審查標(biāo)準(zhǔn)和變更程序，提供違法救濟(jì)方式等問題的法律規(guī)則，為勞動合同變更權(quán)行使理清思路，為制訂統(tǒng)一司法裁判規(guī)則提供有益借鑒。

一、用人單位勞動合同變更權(quán)之法理基礎(chǔ)

雇傭關(guān)系以受雇人服勞務(wù)本身為其契約的直接目的。受雇人處于從屬地位受雇主指示而服勞務(wù)，例如受雇于公司企業(yè)的勞工。但亦有處于較獨(dú)立的地位的，例如擔(dān)任家庭教師?！懊穹ā标P(guān)于雇傭的規(guī)定，適用于此兩種受雇人，關(guān)于前者，為保護(hù)處于弱勢的勞工，另發(fā)展出所謂的勞動契約，用于特殊勞動關(guān)系。［9］勞工于雇主有人格從屬性、經(jīng)濟(jì)從屬性、組織從屬性，勞工將其勞動力讓渡給雇主，雇主處于二者關(guān)系中的強(qiáng)勢方，因此為了保障雙方利益平衡，勞動關(guān)系就從民法中分離出來成為了公法和私法亦能適用的勞動合同法，所以勞動合同的變更在法理基礎(chǔ)上特殊于一般民法意義上合同的變更。

勞動合同的變更，是指當(dāng)事人雙方或單方依法修改或補(bǔ)充勞動合同內(nèi)容的法律行為。［10］廣義的勞動合同的變更是指主體和內(nèi)容在履行過程當(dāng)中發(fā)生了變化，勞動合同依然有效力，雙方當(dāng)事人要根據(jù)變更后的合同來履行，包含法定變更和協(xié)商變更。狹義變更僅僅是指協(xié)商變更，是指勞動合同內(nèi)容的協(xié)商變更。［11］用人單位擁有經(jīng)營自主權(quán)，其對某些內(nèi)容條款可以進(jìn)行單方變更。因此，本文所述的用人單位勞動合同變更權(quán)是指未經(jīng)勞動者同意，用人單位單方面修改或補(bǔ)充勞動合同內(nèi)容的權(quán)利。

勞動合同所調(diào)整的社會關(guān)系與民事合同所調(diào)整的社會關(guān)系存在本質(zhì)上的差異性，民事合同強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人意思自治，勞動合同雖有意思自治的要素，但更多體現(xiàn)為公權(quán)力的干預(yù)性。［12］勞動合同是繼續(xù)性合同，用人單位若無權(quán)變更部分條款，將無法在履行過程中處置因結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型等情形發(fā)生的特殊情況。

用人單位為了實(shí)現(xiàn)營利目的，需要依據(jù)市場經(jīng)濟(jì)的變化及時(shí)、科學(xué)地調(diào)配人力資源，才能保證勞動力市場的靈活性，讓勞動力更充分地投入到自身經(jīng)營活動。否則經(jīng)營行為必然會受到不利影響。勞資雙方是辯證統(tǒng)一的關(guān)系，二者在沖突的同時(shí)又有共同利益，企業(yè)的發(fā)展為勞動者提供就業(yè)平臺，勞動者的創(chuàng)造力和競爭力促進(jìn)企業(yè)發(fā)展。勞工在與雇主簽訂勞動合同時(shí)，對于企業(yè)具體情況、崗位具體情況等屬于表面認(rèn)知，客觀情況無法要求水平有限的勞工認(rèn)識到工作所能面臨的變數(shù)，因此法律需要判斷、衡量雇主的行為是否侵害了勞工的利益，從而維持勞動力市場的秩序。雇主勞動合同變更權(quán)之確立與行使在我國仍是一種模棱兩可的狀態(tài)，不僅在立法上重訂立形式、輕變更權(quán)能，在司法實(shí)踐中也被用人單位利用了立法的漏洞和規(guī)則的不完善。

二、我國用人單位勞動合同變更權(quán)立法缺陷

首先，《勞動法》第17條和《勞動合同法》第35條基于對勞動者的傾斜保護(hù)，對勞動合同變更的形式要件予以關(guān)注和重視，要求必須“協(xié)商一致”且采用“書面”形式。該條規(guī)定在現(xiàn)實(shí)執(zhí)行中具有一定難度，特別是“書面”形式的具體形式是否必須在勞動合同里體現(xiàn)，還是僅可是用人單位發(fā)給勞動者的通知、短信、郵件等，尚無統(tǒng)一規(guī)范。再次，勞動者如果不認(rèn)同變更結(jié)果，舉證責(zé)任如何承擔(dān)。在實(shí)質(zhì)層面無法適應(yīng)現(xiàn)實(shí)需求，過于嚴(yán)苛，忽略了勞動合同的不完全契約特征，該條款在司法實(shí)踐中的適用存有爭議，立法理念亦過于陳舊。

其次，《司法解釋（四）》第11條突破了法律的僵化規(guī)定，實(shí)質(zhì)上承認(rèn)了口頭變更，擴(kuò)大了在實(shí)踐中的可行性。但此規(guī)定仍舊存在詬?。旱谝?，依照條文實(shí)質(zhì)能夠解釋為“實(shí)際履行非書面變更超出一個(gè)月即有效”，然則非書面變更難以舉證。法官通過這一事實(shí)判斷勞動合同變更合意的真實(shí)性，則無限擴(kuò)大了用人單位單方調(diào)動權(quán)而虛置《勞動合同法》第35條之規(guī)定。［13］第二，將實(shí)際履行“一個(gè)月”作為勞動者提出異議反對用人單位變更行為的時(shí)限，對于勞動者來說較為困難。由于法律知識的缺乏，加之自身弱勢地位導(dǎo)致了對勞動關(guān)系信息變化的封閉性，為期一個(gè)月的異議期限極易被勞動者錯(cuò)過。［14］并且，設(shè)定“一個(gè)月”的異議期的依據(jù)不清，考量的要素不清，勞動者如果返回或不認(rèn)可變更的處置方式不清等問題無合理的解答?？傮w來說，這個(gè)司法解釋就爭議制訂了新規(guī)則，從《勞動合同法》全面否定口頭變更效力到承認(rèn)其效力，是符合社會發(fā)展現(xiàn)實(shí)和勞動合同本質(zhì)的立法思維的轉(zhuǎn)變的。該立法理念的轉(zhuǎn)變在一定程度上突破了《勞動合同法》第35條的立法困境和實(shí)踐爭議。

各省的司法實(shí)踐也因用人單位單方面變更勞動合同的具體情況而有所不同。

上海市高級人民法院民一庭《關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題的解答》第15條采用“勞動契約說”，確認(rèn)用人單位享有依據(jù)生產(chǎn)經(jīng)營變更勞動合同的權(quán)利，但要求其有充分理由和承擔(dān)舉證責(zé)任，對具體實(shí)施和舉證不能的后果進(jìn)行了界定。

上海市高級人民法院《關(guān)于適用〈勞動合同法〉若干問題的意見》第3條規(guī)定了變更的形式要求，實(shí)質(zhì)是認(rèn)同了用人單位享有此項(xiàng)權(quán)利，擴(kuò)大了“書面變更”的方式，具有靈活性，更符合實(shí)務(wù)中可能出現(xiàn)的特殊情況。

江蘇省高級人民法院《關(guān)于在當(dāng)前宏觀經(jīng)濟(jì)形勢下妥善審理勞動爭議案件的指導(dǎo)意見》第2條第2款第3項(xiàng)采取“勞動契約說”，變更的依據(jù)擴(kuò)大到勞動規(guī)章制度，但必須要以保護(hù)勞動者正當(dāng)權(quán)益為前提。江蘇省的做法較之上海更具有實(shí)際可行性。

浙江省高級人民法院民一庭《關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題的意見》第42條規(guī)定中，立法態(tài)度更為嚴(yán)格，不僅在程序上（經(jīng)勞動者同意）進(jìn)行重申，且“禁止不利變更”，具有不同合意要求。

廣東省高級人民法院、省勞動人事爭議仲裁委員會《關(guān)于審理勞動人事爭議案件若干問題的座談會紀(jì)要》第22條較之其他省市規(guī)定，廣東省明確了用人單位享有勞動合同變更權(quán)，且設(shè)立裁判規(guī)則確保權(quán)力的合法合理行使，立法更為明確，可行性更為顯著，借鑒、參考力度大，并且規(guī)定為期一年的異議期，較《司法解釋（四）》的一個(gè)月異議期更為寬松，更有利于勞動者。

北京市高級人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件法律適用問題的解答》第5條承認(rèn)用人單位享有權(quán)利的前提是其必須證明調(diào)崗行為的合理性，該合理性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)較為寬松，可以從多個(gè)客觀因素進(jìn)行考量，在實(shí)踐中具有合理性和可行性。

從地方裁判規(guī)則的梳理中可知，立法重視如何防范權(quán)利濫用、雙方合意及其表現(xiàn)形式等。如何在用人單位和勞動者權(quán)益進(jìn)行平衡是司法實(shí)踐的難題，無論是法律、地方性裁判規(guī)則，它們都表明了我國法律適用的緊急狀態(tài)及其重要性。從梳理的時(shí)間線索中亦可明晰：司法實(shí)踐采取的態(tài)度越來越傾向于肯定，特別是在《司法解釋（四）》于2013年出臺后，各省裁判規(guī)則確立了更合理、確定、可預(yù)知的具體裁判要素?！端痉ń忉專ㄋ模敷w現(xiàn)出最高人民法院在理念上發(fā)生了從觀念邏輯到現(xiàn)實(shí)邏輯的巨大轉(zhuǎn)變。［15］我國立法中重形式、輕實(shí)質(zhì)的問題在一定程度上得到緩解，用人單位單方變更勞動合同的權(quán)利需要結(jié)合具體實(shí)際考量具體因素，才能為雙方提供公正合理的行為依據(jù)，達(dá)到實(shí)質(zhì)上的公平正義。

三、用人單位勞動合同變更權(quán)現(xiàn)存問題

第一，沒有規(guī)定非書面勞動合同變更范圍。我國立法缺少對非書面變更的范圍及具體情形的規(guī)定，用人單位借由經(jīng)營必要性隨意變更勞動合同內(nèi)容，客觀上可能造成權(quán)利濫用。非書面變更勞動合同對于勞動者來說難以舉證，我國立法理念重視合同訂立和變更的形式要求而非事實(shí)行為。勞動者獨(dú)立自主的勞動權(quán)利可能在用人單位依據(jù)經(jīng)營必要性采用非書面方式變更勞動合同時(shí)被剝奪，勞動者根本無法無力辯駁權(quán)利受損。在《司法解釋（四）》第11條適用的司法實(shí)踐中，往往出現(xiàn)相反結(jié)果。一是用人單位違背誠實(shí)信用原則，利用自身強(qiáng)勢地位提出模糊、籠統(tǒng)的變更，勞動者不得不同意。［16］另一種是雇主和工人在公平正義的基礎(chǔ)上就變更達(dá)成一致，改變合同更有利于勞動關(guān)系的繼續(xù)?！端痉ń忉專ㄋ模吩谝欢ǔ潭壬贤黄屏藘H書面變更有效的規(guī)定，但是本條規(guī)定依然是重形式輕實(shí)質(zhì)的條文，過多強(qiáng)調(diào)了變更形式上的便利性，忽略了變更實(shí)質(zhì)對勞動力市場靈活性的影響。

第二，寬泛性條款和調(diào)動條款的濫用。其一，用人單位對勞動者的勞動內(nèi)容和工作地點(diǎn)進(jìn)行寬泛性約定，比如約定為“全國”“上海市”又不落實(shí)到某個(gè)行政區(qū)劃，就出現(xiàn)了開頭案例中兩個(gè)工作地相距50公里但又為同一行政區(qū)劃的尷尬狀況；約定為管理崗但又不具體到某個(gè)崗位。勞動者簽字后可能會隨時(shí)處于被調(diào)配的尷尬局面還無法維權(quán)。具有合意的寬泛性條款的約定擴(kuò)大了用人單位的用工自主權(quán)，使勞動者讓渡出的勞動力隨時(shí)可能處于一種不確定、不可預(yù)估的狀態(tài)。如果我們不認(rèn)可其有效性，將會影響用人單位經(jīng)營管理權(quán)的靈活性和合理性。但這類過于寬泛的約定，會在客觀上擴(kuò)大用人單位人力資源調(diào)配權(quán)，使勞動者置于被動和無助的窘境。其二，雇主是否享有預(yù)先設(shè)定變更勞動合同的權(quán)限，譬如“用人單位有權(quán)按照規(guī)章制度、勞動者個(gè)人狀況調(diào)崗調(diào)薪等”，在實(shí)務(wù)中該做法極不規(guī)范。可變更條款本質(zhì)上是指雇主根據(jù)市場變化分配人力資源以滿足經(jīng)營需要，但在司法實(shí)踐中被雇主濫用。此類條款表面是合法的人力調(diào)配，實(shí)則是變相損害勞動者的條款，我國亦缺乏對調(diào)動條款的具體審查標(biāo)準(zhǔn)。

第三，基本原則不明?；驹瓌t是一種原則性指引。勞動合同條款的變更是用人單位管理權(quán)限的體現(xiàn)，因此勞動合同變更的原則與一般民事合同的原則理應(yīng)有所區(qū)別?！秳趧臃ā返?7條僅僅規(guī)定了平等自愿和協(xié)商一致的基本原則，實(shí)踐中無法采用列舉式之方式窮盡全部情況。法律、地方性裁判規(guī)則規(guī)定了用人單位變更勞動合同之情形，但卻缺乏基本原則，以致在法理和司法實(shí)踐中有不同理解和做法，司法適用也沒有統(tǒng)一的考量和規(guī)則，仲裁員和法官的自由裁量權(quán)較大，用人單位也利用法律不完善的缺陷變更勞動合同損害勞動者權(quán)益。

第四，缺乏統(tǒng)一適用的裁判規(guī)則。仲裁員和法官在司法適用過程中有巨大的自由裁量空間。法官在進(jìn)行合理性審查時(shí)，以什么標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定變更性解雇；書面形式是否包含以文字記載的載體，而不僅是勞動合同，該變更通知是否僅要求送達(dá)勞動者本人；勞動者對變更勞動合同的邀約是否必須答復(fù)，答復(fù)的時(shí)間和形式有無要求。［17］我國還未構(gòu)成統(tǒng)一的司法裁判規(guī)則，各地方性裁判規(guī)則頗具差異，無法解決實(shí)踐中產(chǎn)生的問題，無益于司法的穩(wěn)定和可預(yù)見性。

第五，變更程序不明。立法沒有規(guī)定勞動合同變更的程序。如果不規(guī)定用人單位行使變更權(quán)利的程序，對其加以限制，勢必會造成用人單位利用經(jīng)營自主權(quán)隨意變更，侵害勞動者的知情權(quán)和表達(dá)權(quán)。設(shè)定一定的變更程序，勞動者才不會居于被動和無助的狀態(tài)。勞動合同變更的情形多種多樣，只有嚴(yán)格遵守了程序才能規(guī)范用人單位的行為，防止其濫用權(quán)利。

第六，雇主違法變更的法律責(zé)任不明。勞動力市場需要靈活性應(yīng)對經(jīng)濟(jì)變化，用人單位用工自主權(quán)的行使和企業(yè)的生死存亡具有極大關(guān)聯(lián)，立法為此留下了一定的討論空間，因此實(shí)務(wù)中用人單位對其責(zé)任的承擔(dān)也不清不楚。一方面，勞動者對具備法律效力的變更理應(yīng)服從和配合；另一方面，用人單位基于自主經(jīng)營可以在合理的領(lǐng)域內(nèi)行使變更權(quán)。然而，如若用人單位越權(quán)使得變更的內(nèi)容損害勞動者的合法權(quán)益，造成對勞動者工作、生活不利的影響時(shí)，應(yīng)要求用人單位承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。［18］其次，勞動者是弱勢群體，基于從屬性理論中的經(jīng)濟(jì)從屬性，如果因勞動合同的變更造成了勞動者的損害后果，特別是工資薪酬方面的侵害。司法具有可預(yù)見性才能實(shí)現(xiàn)公正正義，我國法律對用人單位勞動合同行使變更權(quán)的不利后果及勞動者被迫解除，未具體明確，仲裁員和法官的自由裁量權(quán)大，降低了司法可預(yù)見性，這也是對勞動者的侵害。

四、規(guī)制用人單位勞動合同變更權(quán)之管見

（一）域外考量之啟示

日本的合理性裁判規(guī)則。日本法院通常采用“概括合意論”，因此，未經(jīng)勞動者同意，雇主可以根據(jù)經(jīng)營的必要性行使變更勞動合同的權(quán)利。由此可見，日本采取了寬松態(tài)度。但是，用人單位變更權(quán)受合同和法律約束，由法院通過禁止權(quán)利濫用原則審查用人單位的行為是否合法。日本采用嚴(yán)格審查標(biāo)準(zhǔn)，通說認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)比較衡量變更行為是否有“業(yè)務(wù)必要性”以及是否造成勞動者“勞工生活上之不利益”。通說認(rèn)為所謂“勞工生活上之不利益”是指變更行為明顯造成勞工勞動不利，才構(gòu)成權(quán)利濫用。如果雇主的變更行為被法院認(rèn)定無效，那么就要向勞工支付賠償金。

我國臺灣地區(qū)的“調(diào)職五原則”。詳細(xì)指：第一，基于企業(yè)經(jīng)營必要性；第二，不得違反勞動合同約定；第三，變更內(nèi)容不得損害勞工的勞動條件；第四，依據(jù)勞工的個(gè)人能力及健康狀況變更工作崗位；第五，對給勞工帶來的不便予以必要協(xié)助。（2）勞工理應(yīng)配合“五原則”要素的合理變更?！罢{(diào)職五原則”具體可行性強(qiáng)，裁判標(biāo)準(zhǔn)合法合理。同時(shí)，臺灣地區(qū)還具有工作崗位變化的履行規(guī)則。公司需要基于經(jīng)營必要性進(jìn)行變更，不得不利于勞工的工資和勞動條件，不得增加其生活負(fù)擔(dān)，勞工可以拒絕公司不符合以上要求的變更。也就是說，雇主的變更除非對雇員有“明顯不利”的損害程度，否則雇員的訴求不會得到法院支持，需得服從公司的調(diào)配。

上述實(shí)踐對于我國有兩點(diǎn)啟示，第一，肯定此項(xiàng)權(quán)利且基于工作職務(wù)的考量、企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營等方面對此權(quán)利進(jìn)行了約束。特別是它們的具體性規(guī)范，形成了較為客觀的標(biāo)準(zhǔn)及相應(yīng)的事實(shí)依據(jù)，還有科學(xué)的邏輯判斷，值得借鑒。靈活的裁判方法和具體的“調(diào)職五原則”進(jìn)行結(jié)合，有益于實(shí)現(xiàn)個(gè)案的公平正義。第二，基本原則是抽象的價(jià)值判斷準(zhǔn)則。日本勞動法的“禁止不利益變更”原則和我國臺灣地區(qū)的“調(diào)職五原則”在司法實(shí)踐中都有利于個(gè)案裁判公正。

（二）明確基本原則

明確三項(xiàng)基本原則：合理性原則、有利變更原則、利益平衡原則。

合理性原則要求用人單位行使變更權(quán)時(shí)需要客觀、合理、恰當(dāng)、適度，行使權(quán)利不能超越一定的限度，否則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。確認(rèn)合理性原則，有利于用人單位內(nèi)在約束自身行為。第一，緣由合理。緣由應(yīng)當(dāng)合理恰當(dāng)，在一般人通常觀念所接受范圍內(nèi)，必須基于其經(jīng)營必要性而為，須綜合考慮勞動者的技能、健康等客觀情況而為，不能一刀切式地武斷調(diào)整。第二，程序正當(dāng)。用人單位理當(dāng)為勞動者的知情權(quán)、表達(dá)權(quán)、異議權(quán)提供保障。第三，動因合理。用人單位應(yīng)當(dāng)尊重勞動者，不能為報(bào)復(fù)勞動者而進(jìn)行具有侮辱性和懲罰性的變更行為，否則便是明顯濫用權(quán)利的體現(xiàn)。第四，綜合考慮相關(guān)因素。結(jié)合個(gè)案實(shí)際情況，不同案件的具體情況不同，要達(dá)到合理原則必須進(jìn)行個(gè)案的合理審查。

有利變更原則應(yīng)貫穿于權(quán)利適用過程。有利變更是指用人單位對于勞動合同訂立、履行過程中，應(yīng)當(dāng)以“有利于勞動者”的理念為基礎(chǔ)，不得做不利于勞動者的變更；在解釋約定不明的合同條款或公司規(guī)章制度時(shí)，應(yīng)作出有利于勞動者的解釋。［19］司法實(shí)踐中，用人單位為了規(guī)避自身責(zé)任，往往采取惡意變更，在客觀方面是考慮勞動者利益，實(shí)則是變更性解雇，勞動者處于維權(quán)不能的困境。因此，該原則內(nèi)涵應(yīng)包含：第一，基于勞動合同約定禁止侵害勞動者權(quán)益。第二，基于用人單位規(guī)章制度。用人單位在進(jìn)行勞動合同變更時(shí)，往往利用其規(guī)章制度為由證明其行為合法，應(yīng)當(dāng)審查其規(guī)章制度合法性和合理性。第三，理當(dāng)采取“存疑利于勞動者”的解釋規(guī)則。如果沒有相應(yīng)的證據(jù)證實(shí)用人單位變更行為合法性時(shí)，則應(yīng)遵循立法的價(jià)值取向?qū)趧诱哂枰詢A斜保護(hù)。

權(quán)利的行使應(yīng)當(dāng)符合利益平衡原則，即保證用人單位用工自主權(quán)和勞動者利益共存、相容達(dá)到合理的優(yōu)化狀態(tài)。用人單位達(dá)到經(jīng)營管理的目的才能促進(jìn)企業(yè)發(fā)展，才能為勞動者提供優(yōu)良就業(yè)崗位和環(huán)境；勞動者權(quán)益得到保障才能發(fā)揮主觀能動性推進(jìn)企業(yè)發(fā)展，雙方是辯證統(tǒng)一的關(guān)系。勞資利益平衡才能構(gòu)建和諧的勞動關(guān)系，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展。

（三）規(guī)定非書面變更的具體范疇

《司法解釋（四）》第11條的規(guī)定在司法實(shí)踐中仍有爭議，因此需要限制非書面勞動合同變更的具體范圍。第一，非書面變更勞動合同舉證困難，具有一定的道德風(fēng)險(xiǎn)，需要在立法上限制非書面勞動合同變更的具體范圍。第二，建議延長勞動者異議提出的時(shí)間期限，以保護(hù)其知情權(quán)、表達(dá)權(quán)、異議權(quán)。第三，為非書面變更設(shè)定前提條件和具體審查標(biāo)準(zhǔn)，可以借鑒我國臺灣的“調(diào)職五原則”，從經(jīng)營必要性、合同目的、個(gè)人具體情形、禁止不利變更等方面設(shè)置前提條件。

（四）設(shè)立變更程序

勞動合同的變更需要遵循一定的程序?，F(xiàn)行法律對變更程序進(jìn)行了較為粗糙的設(shè)定和規(guī)定，在司法實(shí)踐中廣為訾議。變更程序應(yīng)包含：

第一，預(yù)先告知。用人單位務(wù)必事前告知勞動者調(diào)整后的工作崗位和報(bào)酬，保障其知情權(quán)。這既可以使勞動者提前準(zhǔn)備，適應(yīng)調(diào)整后的工作內(nèi)容，也可以為其異議做必要的準(zhǔn)備。［20］告知義務(wù)的設(shè)定促進(jìn)用人單位和勞動者及時(shí)溝通反饋，有利于雙方作出客觀合理的選擇，也避免了用人單位盲目調(diào)動造成損失。

第二，勞動者申辯。勞動合同在雙方合意基礎(chǔ)上成立，勞動者具備申辯的權(quán)利才能和用人單位互相博弈以達(dá)成合意。賦予勞動者申辯權(quán)是對勞動者弱勢地位的保障，可以及時(shí)與用人單位溝通反饋勞動內(nèi)容和條件，有助于企業(yè)優(yōu)化調(diào)配人力資源。具體地可以延長異議期限和賦予救濟(jì)途徑。

第三，工會監(jiān)督。工會應(yīng)發(fā)揮作用，監(jiān)督用人單位行使權(quán)利是否進(jìn)行了預(yù)先告知，用人單位對其預(yù)先告知承擔(dān)舉證責(zé)任。既能夠?qū)τ萌藛挝活A(yù)先告知與否進(jìn)行行之有效的監(jiān)督，又可以用人單位不當(dāng)口頭告知的道德風(fēng)險(xiǎn)。

（五）明確統(tǒng)一適用的裁判規(guī)則

我國應(yīng)以司法解釋的方式統(tǒng)一裁判規(guī)則，具體可參考日本、我國臺灣地區(qū)做法，結(jié)合我國具體國情為之。

首先，基于經(jīng)營必要性。如果只有雙方同意才能變更勞動合同，會致使勞動關(guān)系的僵化，因此用人單位可根據(jù)經(jīng)營必要性行使用工自主權(quán)，則經(jīng)營必要性審查成為重點(diǎn)。具體可以從企業(yè)分立或合并、市場經(jīng)濟(jì)變化、國家政策調(diào)控、企業(yè)轉(zhuǎn)型升級、勞動者工作狀況等方面審查，用人單位應(yīng)承擔(dān)舉證責(zé)任。

其次，禁止不利變更。禁止不利變更并非只要是對勞動者不利的變更都應(yīng)當(dāng)禁止，而是綜合考慮各種因素，由用人單位進(jìn)行舉證，論證其合理性。具體考慮因素：第一，不利于勞動者發(fā)展。例如勞動條件和勞動崗位的不適應(yīng)，人崗不匹配的情況。第二，造成勞動者生活不便利。例如寬泛性條款約定的工作地點(diǎn)，在同一個(gè)行政區(qū)劃內(nèi)可能距離達(dá)50公里，會給勞動者帶來客觀交通上的不便和不利，屬于明顯的不利變更。在確定此項(xiàng)裁判規(guī)則時(shí)，理應(yīng)綜合考量各種因素作用。

再次，目的具有正當(dāng)性。實(shí)務(wù)中不正當(dāng)性和不合理性一般體現(xiàn)在侮辱、懲罰、排擠、打擊勞動者等方面。假借提拔重用實(shí)則惡意排擠勞動者的現(xiàn)象屢見不鮮。因此應(yīng)對用人單位目的的正當(dāng)性進(jìn)行實(shí)際考量。

最后，必要的協(xié)助義務(wù)。如果用人單位能夠證明其勞動合同變更行為合法合理，但此行為不利于勞動者，增加了勞動者的義務(wù)或勞動者生活上的不便，應(yīng)該為勞動者提供必要的協(xié)助。

（六）用人單位違法變更法律責(zé)任

用人單位濫用權(quán)利理應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。一方面，如果法院裁判用人單位變更屬違法變更，勞工就可以繼續(xù)履行原勞動合同。違法變更意味著新的勞動合同不發(fā)生法律效力，因此不能實(shí)際履行，所以原勞動合同繼續(xù)生效。勞動關(guān)系的人身從屬性為勞工提供了職業(yè)依托，故勞可以要求繼續(xù)履行原勞動合同。另一方面，用人單位承擔(dān)違法解除的法律責(zé)任。如果法院裁判為違法變更，用人單位可能通過兩種方式引發(fā)合同的解除，其一，勞動者因用人單位違法變更勞動合同，其勞動條件明顯惡化，在不能容忍的困境下被迫辭職。其二，勞動者因用人單位違法變更勞動合同，嚴(yán)重?fù)p害了自己的合法權(quán)益而拒絕履行變更后的勞動合同。［21］以上不同情況實(shí)質(zhì)上是用人單位違法變更在先，但表面形式卻是勞動者主動提出解除勞動關(guān)系，勞動者居于從屬性地位對自己的異議亦無法承擔(dān)事實(shí)舉證責(zé)任。因此只要是用人單位違法變更在先，無論勞動者如何行為都不影響用人單位承擔(dān)違法變更的法律責(zé)任，故用人單位理當(dāng)支付違法解除的經(jīng)濟(jì)賠償金。明晰了用人單位非法變更的法律責(zé)任，不僅規(guī)范了勞動合同變更行為，而且為勞動者提供了穩(wěn)定的就業(yè)環(huán)境，進(jìn)一步實(shí)現(xiàn)了勞資平衡。

注釋：

（1）案號：（2016）粵03民終14496號。

（2）臺內(nèi)勞字328433號函（1985.9.5）規(guī)定：根據(jù)勞動基準(zhǔn)法施行細(xì)則第七條第一款規(guī)定，工資場所及應(yīng)從事之工作有關(guān)事項(xiàng)應(yīng)于勞動契約中由勞資雙方自行約定，故變更應(yīng)由雙方自行商議決定，如企業(yè)確有調(diào)職勞工工作必要，應(yīng)依下列原則辦理；（一）基于企業(yè)經(jīng)營商所必需；（二）不得違反勞動契約；（三）對勞工薪資及其它勞動條件，未作不利之變更；（四）調(diào)動后工作與原有工作性質(zhì)為其體能及技術(shù)所可勝任；（五）調(diào)動工作地點(diǎn)過遠(yuǎn)，雇主應(yīng)予必要之協(xié)助。