□ 李 娟，胡敬鑫

(1.山西警察學(xué)院，山西 太原 030401；2.太原市公安局迎澤分局，山西 太原 030045)

一、技術(shù)偵查措施

西方一些國(guó)家在很早的時(shí)候，已經(jīng)開(kāi)始著手技術(shù)偵查措施的立法工作，有了可供我們借鑒的經(jīng)驗(yàn)。對(duì)技術(shù)偵查措施概念進(jìn)行界定，要結(jié)合我國(guó)司法實(shí)踐的情況和成熟的理論。本文認(rèn)為，技術(shù)偵查措施，是指?jìng)刹闄C(jī)關(guān)經(jīng)過(guò)依法審批后，在某些案件偵查中使用特定方法、技術(shù)、設(shè)備開(kāi)展偵查活動(dòng)的手段。其包含的特征如下：

(一)隱蔽性

隱蔽性是技術(shù)偵查措施最突出的特征。所謂隱蔽性，是指技術(shù)偵查措施可以秘密進(jìn)行，被偵查的對(duì)象沒(méi)有任何察覺(jué)，通過(guò)不被犯罪嫌疑人知曉的偵查方式獲得其犯罪證據(jù)。技術(shù)偵查措施發(fā)揮作用的重要原因是其具有隱蔽性特征。隱蔽性主要體現(xiàn)為兩方面，其一是方式的隱蔽，其二是措施使用者身份的隱蔽。方式的隱蔽，是指在偵查中會(huì)根據(jù)不同情況使用不同的手段，但每種手段都處于隱蔽的狀態(tài)，包括使用科學(xué)技術(shù)手段，讓偵查活動(dòng)處于保密的狀態(tài)。身份的隱蔽，是偵查人員以不暴露自己身份的形式實(shí)施偵查活動(dòng)。

(二)強(qiáng)制性

由于技術(shù)偵查措施具有隱蔽的特點(diǎn)，因此，當(dāng)事人不會(huì)察覺(jué)到自己的利益被侵犯，即使當(dāng)事人發(fā)現(xiàn)這些偵查行為，但由于其是依法進(jìn)行的，當(dāng)事人也必須接受，這體現(xiàn)了技術(shù)偵查措施的強(qiáng)制性。因此，強(qiáng)制性的特點(diǎn)，是技術(shù)偵查措施的使用未得到當(dāng)事人的認(rèn)可，又侵犯了公民的基本權(quán)益[1]。

(三)侵犯性

這里的侵犯性，是指技術(shù)偵查措施可能會(huì)對(duì)嫌疑人的權(quán)益造成侵害。侵犯性有三種表現(xiàn)情形：第一，合法侵犯嫌疑人權(quán)益。為維護(hù)正當(dāng)權(quán)益需要，法律賦予偵查機(jī)關(guān)依法使用偵查手段對(duì)嫌疑人進(jìn)行偵查，其中包括技術(shù)偵查措施，這必然對(duì)嫌疑人的權(quán)益帶來(lái)限制和剝奪。第二，不當(dāng)侵犯嫌疑人權(quán)益。這主要是指?jìng)刹闄C(jī)關(guān)過(guò)度使用技術(shù)偵查權(quán)給嫌疑人帶來(lái)的侵害，是技術(shù)偵查措施運(yùn)用失去控制的情形。第三，非法侵犯嫌疑人權(quán)益。是指使用技術(shù)偵查措施未經(jīng)法定程序得到許可，擅自使用而侵犯當(dāng)事人的合法權(quán)益。

(四)程序性

技術(shù)偵查措施具有強(qiáng)制性與侵犯性等特點(diǎn)，若出現(xiàn)使用不當(dāng)?shù)膯?wèn)題，不但會(huì)嚴(yán)重侵害公民的合法權(quán)益，還可能造成人人自危，讓公民質(zhì)疑我國(guó)法律的公平性與公正性。因此，必須通過(guò)立法明確技術(shù)偵查措施實(shí)施的主要程序、范圍、條件等事項(xiàng)，對(duì)技術(shù)偵查措施進(jìn)行有效制約，保證其在法治的籬笆里運(yùn)行，最大程度上防止因?yàn)E用權(quán)力而造成侵犯人權(quán)及司法腐敗等問(wèn)題的出現(xiàn)。

(五)補(bǔ)充性

這里的補(bǔ)充性，是指技術(shù)偵查是偵查活動(dòng)中偵查措施的一個(gè)種類，并且是居于補(bǔ)充性地位的措施。技術(shù)偵查措施雖然具有迅速、簡(jiǎn)單、有效的特性，但其同時(shí)還有著較強(qiáng)侵犯性。因此，在偵查工作中，絕不能只依賴技術(shù)偵查措施，而應(yīng)該通過(guò)立法明確其補(bǔ)充性地位。具體表現(xiàn)在以下兩方面：一方面，與公開(kāi)偵查方法相比，技術(shù)偵查措施是一種秘密偵查方法，是對(duì)公開(kāi)偵查方法的補(bǔ)充。只有在公開(kāi)偵查方法無(wú)法發(fā)揮作用的時(shí)候，才可以使用技術(shù)偵查措施。另一方面，必須合理選擇技術(shù)偵查措施。在實(shí)際使用之前，必須仔細(xì)分析案件的嚴(yán)重程度與復(fù)雜性，并根據(jù)評(píng)估結(jié)果選擇偵查方法，盡量減少其給公民合法權(quán)益帶來(lái)的不良影響。只有在普通手段實(shí)在無(wú)法完成偵查目標(biāo)時(shí)，才可以選擇有著較大侵犯性的技術(shù)偵查措施。因此，偵查工作中不應(yīng)該把技術(shù)偵查措施當(dāng)作必要的偵查手段。

二、技術(shù)偵查措施立法上的不足

(一)未明確規(guī)定技術(shù)偵查措施的適用條件與范圍

技術(shù)偵查措施具有侵犯性，同時(shí)它在實(shí)施的過(guò)程中有嚴(yán)格保密要求，所以增加了監(jiān)督的難度。而當(dāng)下已經(jīng)頒布的法律中，對(duì)技術(shù)偵查措施的適用范圍規(guī)定不明確，增加了損害嫌疑人利益的可能性。這就出現(xiàn)了在司法實(shí)踐中，有些時(shí)候偵查機(jī)關(guān)為了加快案件的處理，自己判斷措施適用范圍，作出使用決定。新刑事訴訟法中，用列舉的方式規(guī)定了技術(shù)偵查措施適用的條件與范圍，但是略顯粗糙，而且規(guī)定了可以調(diào)整、補(bǔ)充的“口袋”條款，加之各地區(qū)對(duì)措施如何使用的看法并不統(tǒng)一，增加了隨機(jī)性[2]。

(二)審批程序規(guī)定過(guò)于原則

新刑事訴訟法規(guī)定技術(shù)偵查措施使用必須經(jīng)過(guò)嚴(yán)格的審批，而如何審批、審批的主體是誰(shuí)等，并未給出明確的規(guī)定。

(三)外部監(jiān)督不足

技術(shù)偵查措施不論是最初的審批還是執(zhí)行，都是高度保密的，只能由偵查機(jī)關(guān)進(jìn)行內(nèi)部監(jiān)督，外部對(duì)它的監(jiān)督形同虛設(shè)。這導(dǎo)致的最直接結(jié)果是，技術(shù)偵查措施可能被違法適用，催生了暗箱操作。技術(shù)偵查措施具體操作中缺少司法審核制度，監(jiān)督模式不清晰，降低了監(jiān)督作用的有效發(fā)揮。

(四)救濟(jì)程序缺失

如果嫌疑人對(duì)措施的實(shí)施提出質(zhì)疑，認(rèn)為它侵犯了不應(yīng)侵犯的合法權(quán)益，嫌疑人可采用哪些方法救濟(jì)？對(duì)于這個(gè)問(wèn)題，法律法規(guī)并未給出明確解釋。從法理學(xué)角度分析，沒(méi)有救濟(jì)途徑就代表它沒(méi)有任何權(quán)利，如果以帶有侵犯性、隱蔽性的方式侵犯了嫌疑人的合法利益，毫無(wú)疑問(wèn)與憲法確立的法治精神不一致[3]。

三、技術(shù)偵查措施立法的完善

基于上述分析，完善技術(shù)偵查措施立法，必須從明確適用原則、確定適用范圍與條件、強(qiáng)化外部監(jiān)督制度、建立程序救濟(jì)以及優(yōu)化執(zhí)行等方面進(jìn)行。

(一)明確適用原則

作為偵查權(quán)的一部分，在具體實(shí)施過(guò)程中，技術(shù)偵查權(quán)必須遵循基本原則。而技術(shù)偵查措施與傳統(tǒng)偵查手段還存在差別，因此，其必須具備與自身特點(diǎn)相符的特殊原則，具體原則如下：

1.比例原則。這一原則來(lái)源于行政法，它的要求運(yùn)用到技術(shù)偵查領(lǐng)域也非常有價(jià)值。這一原則要求，偵查主體實(shí)施技術(shù)偵查行為時(shí)應(yīng)兼顧偵查目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)和嫌疑人權(quán)益的保護(hù)。若為了實(shí)現(xiàn)偵查目標(biāo)而給嫌疑人權(quán)益造成某種不利影響，應(yīng)將這種不利影響盡可能控制在較小的范圍和限度內(nèi)，保持二者處于適度的比例。在通過(guò)立法規(guī)制技術(shù)偵查措施時(shí)，必須貫徹重罪原則，并限制其適用范圍。

2.必要性原則。是指技術(shù)偵查措施應(yīng)該是偵查手段的最后選擇，是窮盡一般的偵查措施后仍未實(shí)現(xiàn)偵查目的時(shí)，或者是偵查任務(wù)對(duì)偵查人員的人身安全有很大風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，才能使用技術(shù)偵查措施的原則。

3.審批先行原則。對(duì)于技術(shù)偵查實(shí)施，西方國(guó)家已經(jīng)提出了嚴(yán)格程序性規(guī)定，要求其只有得到檢察官或者是法官認(rèn)可，并獲得相應(yīng)書(shū)面授權(quán)之后才能實(shí)施。由此，這一原則包含的內(nèi)容是：程序法定，偵查機(jī)關(guān)決定使用技術(shù)偵查措施前，必須得到法律授權(quán)，按照法定程序執(zhí)行；書(shū)面授權(quán)，即在使用技術(shù)偵查措施之前，必須獲得法官書(shū)面授權(quán)，并且授權(quán)書(shū)中應(yīng)該對(duì)偵查對(duì)象情況、運(yùn)用手段以及使用期限等進(jìn)行明確記載。若情況十分緊急，那么偵查機(jī)關(guān)可以事后補(bǔ)辦授權(quán)書(shū)。審批先行原則的主要目的就是憑借嚴(yán)格司法審查，為公民基本權(quán)利提供有力法律保障。目前，我國(guó)技術(shù)偵查措施的實(shí)施主要是由偵查機(jī)關(guān)內(nèi)部決定的，這一模式最明顯的問(wèn)題就是外部監(jiān)督、制約缺乏，極易出現(xiàn)濫用等情況。通過(guò)對(duì)刑事訴訟法批準(zhǔn)逮捕制度的借鑒發(fā)現(xiàn)，可以由檢察機(jī)關(guān)對(duì)技術(shù)偵查措施的實(shí)施進(jìn)行審批。

4.關(guān)聯(lián)性原則。這一原則指的就是在使用技術(shù)偵查措施時(shí)，必須保證其針對(duì)的對(duì)象是與案件相關(guān)的人或者是物。只有這樣，才能對(duì)技術(shù)偵查措施的侵犯性進(jìn)行一定限制，并避免出現(xiàn)適用措施種類更改與適用對(duì)象范圍擴(kuò)大等問(wèn)題[4]。

(二)確定適用的范圍與條件

首先，對(duì)于適用的條件，以措施強(qiáng)制性特點(diǎn)為標(biāo)準(zhǔn)，可以把所有行為劃分為強(qiáng)制與非強(qiáng)制兩類，如強(qiáng)制措施包括查封、訊問(wèn)、扣押以及搜查等，而非強(qiáng)制措施有詢問(wèn)被害人、勘驗(yàn)檢查等。在這兩類措施包含的內(nèi)容確定后，偵查機(jī)關(guān)會(huì)根據(jù)重大犯罪案件的種類，選擇不同的方式。同時(shí)，措施的使用也要有明確的條件，用法律保護(hù)嫌疑人的利益，適用技術(shù)偵查措施調(diào)查中，根據(jù)上述原則，把偵查給嫌疑人利益帶來(lái)的損害降到最小。所以，對(duì)啟動(dòng)條件的判定，前提是只有一般偵查行為不起任何作用的情況下，才會(huì)啟動(dòng)技術(shù)偵查措施。由此看來(lái)，作為強(qiáng)制性、特殊性的偵查措施，技術(shù)偵查措施在使用時(shí)必須遵循必要性原則，即不到必要時(shí)不可以使用秘密偵查措施。通常情況下，這種必要性體現(xiàn)在技術(shù)偵查措施實(shí)施后獲得的公共利益和侵犯的公民個(gè)人利益的均衡。

其次，適用的范圍，是確定技術(shù)偵查措施適用的案件以及適用的對(duì)象。從案件的角度分析，因?yàn)閭刹榇胧┚哂刑厥庑?，?duì)公民人身權(quán)益存在著潛在的侵犯性，若將其用在危害較小、情節(jié)不嚴(yán)重的刑事案件中，顯然是不太合適的，所以它只能用于重大犯罪案件。比如危害國(guó)家安全、暴力活動(dòng)、貪污賄賂以及毒品犯罪等。我們可以借鑒西方國(guó)家的經(jīng)驗(yàn)，根據(jù)以往出現(xiàn)的案件類型，明確劃分案件的種類，針對(duì)每類案件的特點(diǎn)選擇技術(shù)偵查措施的種類，防止出現(xiàn)技術(shù)偵查措施的濫用。例如，德國(guó)、法國(guó)以及意大利等國(guó)家的刑事訴訟法典都明確規(guī)定了秘密監(jiān)聽(tīng)方法使用的案件范圍。通過(guò)上述方法，不僅可以明確技術(shù)偵查措施的適用范圍，還可以有效解決實(shí)際偵查過(guò)程中取證困難的問(wèn)題，有利于對(duì)重大犯罪進(jìn)行嚴(yán)厲遏制與打擊。從對(duì)象的角度分析，偵查對(duì)象可能包括案件涉及到的所有成員，有嫌疑人、被害人、知情人等，這也使得技術(shù)偵查適用對(duì)象的范圍不確定。因此，應(yīng)該將重大犯罪主要嫌疑人當(dāng)作偵查對(duì)象。對(duì)于和案件無(wú)關(guān)的人員，以及被害人、證人、嫌疑人親屬等，均不可以使用技術(shù)偵查措施，從根本上杜絕假借偵查案件之名而濫用措施來(lái)侵犯無(wú)關(guān)人員合法權(quán)益的情況。

(三)明確并強(qiáng)化外部監(jiān)督制度

目前，我國(guó)法律明確規(guī)定國(guó)家安全機(jī)關(guān)與公安機(jī)關(guān)具有技術(shù)偵查權(quán)，法律沒(méi)有明確授權(quán)的主體不得使用技術(shù)偵查權(quán)。同時(shí)，法律應(yīng)規(guī)定由檢察院等中立機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)審批與監(jiān)督技術(shù)偵查措施的使用。具體審查案件性質(zhì)、涉及罪名、技術(shù)偵查措施類型、適用范圍與對(duì)象以及地點(diǎn)期限等內(nèi)容。審批主體確定后，需明確審批程序，比如審批主體確定、收到申請(qǐng)后決定的期限等內(nèi)容。對(duì)于措施的監(jiān)督，也由批準(zhǔn)的機(jī)關(guān)來(lái)進(jìn)行，包括監(jiān)督技術(shù)偵查措施使用機(jī)關(guān)其內(nèi)部是否進(jìn)行了有效監(jiān)督[5]。

(四)建立程序救濟(jì)

有權(quán)力就應(yīng)當(dāng)有救濟(jì)。建立技術(shù)偵查措施救濟(jì)制度，可包括三方面：第一，規(guī)定有關(guān)技術(shù)偵查措施的部分信息可以公開(kāi)。比如，措施種類、期限等。當(dāng)然，該公開(kāi)行為必須以不損害國(guó)家利益為前提。第二，規(guī)定嫌疑人有申訴權(quán)，以及申訴獲得支持后排除技術(shù)偵查措施獲取各種材料的證據(jù)資格的制度。第三，如果有證據(jù)證明技術(shù)偵查措施有違法，可依法追究相關(guān)人員的責(zé)任，并支付國(guó)家賠償。

(五)優(yōu)化技術(shù)偵查措施的執(zhí)行

技術(shù)偵查措施的實(shí)際應(yīng)用，必須設(shè)有明確的執(zhí)行依據(jù)與期限，建立備案制度并儲(chǔ)存信息。

首先，偵查機(jī)關(guān)采取技術(shù)偵查措施的依據(jù)，是檢察機(jī)關(guān)做出的批準(zhǔn)決定書(shū)，而檢察機(jī)關(guān)根據(jù)批準(zhǔn)決定書(shū)上的內(nèi)容監(jiān)督使用機(jī)關(guān)的實(shí)施情況。借鑒對(duì)西方國(guó)家立法經(jīng)驗(yàn)，決定書(shū)應(yīng)該包含申請(qǐng)人、執(zhí)行人、批準(zhǔn)人、技術(shù)偵查措施的指向人姓名與涉嫌罪名、技術(shù)偵查措施種類與使用設(shè)備、實(shí)施具體范圍和期限等內(nèi)容。

其次，設(shè)定執(zhí)行期限?；诩夹g(shù)偵查措施的侵犯性，為保障被調(diào)查人的合法利益，需選擇相對(duì)合理的期限，若期限過(guò)長(zhǎng)，會(huì)使公民隱私權(quán)受到長(zhǎng)時(shí)間不合理侵犯；若期限過(guò)短則無(wú)法滿足實(shí)際工作需求，達(dá)不到措施實(shí)施目的。結(jié)合我國(guó)情況分析，我們認(rèn)為時(shí)間為三個(gè)月最佳，如果案件有重大影響，必要時(shí)可提出申請(qǐng)延長(zhǎng)期限，但申請(qǐng)時(shí)間必須在三個(gè)月內(nèi)。

最后，備案制度與信息保存。技術(shù)偵查措施會(huì)調(diào)查與主要嫌疑人相關(guān)的所有信息，在這一過(guò)程中，應(yīng)該對(duì)與案件無(wú)關(guān)的信息進(jìn)行保護(hù)，而保護(hù)信息的目的就是嚴(yán)防信息泄露、避免信息被惡意篡改。備案制度就是為了解決這個(gè)問(wèn)題而設(shè)立的，即把所有偵查獲取的內(nèi)容做詳細(xì)的記錄，整理成文件，把文件存放到專門(mén)的系統(tǒng)，專人管理，文件的復(fù)印件是由檢察官接收，其會(huì)根據(jù)復(fù)印件的內(nèi)容，對(duì)工作進(jìn)行情況進(jìn)行監(jiān)督。信息保存不僅體現(xiàn)出國(guó)家重視并保護(hù)公民的隱私權(quán)，還實(shí)現(xiàn)了偵查工作權(quán)威的樹(shù)立，有利于減緩公權(quán)和私權(quán)之間的對(duì)立沖突。