袁翠嬋， 聶昭偉

(1. 邵陽學院， 湖南 邵陽 422000；2. 浙江省高級人民法院， 浙江 杭州 310000)

傳統(tǒng)罪刑關(guān)系理論認為，犯罪與刑罰之間是一種決定與被決定、引起與被引起的“單向制約”關(guān)系。[1]23為此，“司法人員必須遵循先定罪、后量刑的時間順序，不能把量刑提到定罪之前。否則，后果不堪設想”[2]。但是，在面對難辦案件(hard case)時，司法人員時常會反其道而行之，沿著“由刑及罪”的路徑逆流而上。[3]30-35在此基礎(chǔ)上，有學者遵循逆向司法邏輯小心翼翼地提出了“量刑反制定罪”說。[4]可是，這個觀點提出后，“隨即遭致理論通說的當頭棒喝，認為這種離經(jīng)叛道的做法是一種中國式司法的奇技淫巧，是對罪刑法定原則的反動與背叛，必須予以拋棄”[5]。面對來自于理論“專業(yè)槽”疾言厲色的呵斥，這種逆向司法邏輯像受驚的魚兒一樣即刻沉入水中，秘而不宣地散見于刑事司法實踐的各個角落。[6]德國哲學大師黑格爾之“凡是存在的都是合理的，凡是合理的都是現(xiàn)實的”[7]43-58所言極是。那么，作為一種隱性刑事裁判知識，逆向司法邏輯究竟存在于哪些場合？其產(chǎn)生的背景與成因又是怎樣的？能否為其尋找到一些知識上的根基，進而可以生成一種定罪的新理論？針對上述問題，筆者擺脫形而上的理論研究范式，俯下身來從一系列法律文件及典型案例出發(fā)，試圖讓這種只可意會不能言傳的“隱性知識”浮出水面，外化為一種可以言說的顯性知識，使其能夠名正言順、揚長避短地服務于當下中國的刑事司法實踐。

一、“由刑及罪”逆向司法邏輯在實踐中之體現(xiàn)

通過長期研究我國的刑事司法實踐案例，不難發(fā)現(xiàn)，盡管常規(guī)案件的定罪問題可以遵循“由罪及刑”正向路徑來解決，但是在“面對那些是罪還是非罪，是此罪還是彼罪的案件的時候，法官不會再局限于犯罪構(gòu)成，而是反向思維進行考量。也就是基于量刑的妥當性反向考慮與之適應的構(gòu)成要件，再考慮該定罪與否、此罪或彼罪”[8]。針對這種從量刑到定罪的逆向司法邏輯，有學者將其稱之為“倒置的三段論，‘上升式的’或‘逆退式的’三段論”[9]，筆者謂之“由刑及罪”逆向思維邏輯。(1)針對這樣一種逆向司法邏輯，學界賦予了各種稱謂，如“以刑制罪”“以刑定罪”“量刑反制定罪”等。筆者認為，“制”、“定”容易讓人誤讀為量刑決定定罪，容易招致反對；倒置三段論僅表明在選擇罪名之前適當考慮量刑的妥當性，故筆者傾向于使用“由刑及罪”概念。參見：袁翠嬋.“由刑及罪理論”研究現(xiàn)狀分析[J].法制博覽，2017(2):52-53.

(一)罪與非罪認定中的“由刑及罪”逆向思維

《中華人民共和國刑法》中“……都是犯罪，但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”這樣的規(guī)定是典型的“但書”條款。由于“刑罰是一種易感觸的力量，故在經(jīng)驗的世界里，人們都是通過刑來認識罪的”[10]56。同樣，針對罪與非罪臨界點上的危害行為，在適用“但書”條款做出入罪或出罪決定之前，我們需要預先考慮刑罰適用的必要性，這實際上就是一個“由刑及罪”的逆向司法過程。

1.法律文件對“但書”條款的直接規(guī)定

其一，針對一些違禁或管制物品，如果是因為生產(chǎn)、生活需要而持有，且未造成嚴重后果的，司法文件明確要求適用“但書”條款排除出罪。如針對禁用劇毒化學品：《關(guān)于辦理非法制造、買賣、運輸、儲存毒鼠強等禁用劇毒化學品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》規(guī)定“本解釋施行以前，確因生產(chǎn)、生活需要而非法制造、買賣、運輸、儲存毒鼠強等禁用劇毒化學品餌料自用，沒有造成嚴重社會危害的，可以依照刑法第十三條的規(guī)定，不作為犯罪處理”。

其二，針對情節(jié)輕微的未成年人犯罪，為了避免對其適用刑罰所帶來的交叉感染，司法文件明確要求適用“但書”條款不作為犯罪處理。如《關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第六條和第九條都有相關(guān)規(guī)定:“已滿14周歲不滿16周歲的人偶爾與幼女發(fā)生性行為，情節(jié)輕微……不認為是犯罪?！薄耙褲M16周歲不滿18周歲的人實施盜竊行為未超過3次……且具有下列情形之一的……認定為‘情節(jié)顯著輕微危害不大’不認為是犯罪?！?/p>

2.法官對“但書”條款的直接適用

針對那些不值得科處刑罰的危害行為，即使缺乏法律文件的相應規(guī)定，法官仍然可以直接適用“但書”條款宣告無罪。對此，早在1989年11月4日，最高院在《關(guān)于一審判決宣告無罪的公訴案件如何適用法律問題的批復》中答復說“對……但情節(jié)顯著輕微，危害不大……可在宣告無罪判決的法律文書中……引用刑法第13條作為法律根據(jù)”[11]。

(二)此罪與彼罪區(qū)分中的“由刑及罪”逆向思維

除了罪與非罪的認定以外，“由刑及罪”逆向司法現(xiàn)象同樣體現(xiàn)在此罪、彼罪的區(qū)分當中。首先，當某一行為觸犯了數(shù)個罪名，或者行為人所實施的數(shù)行為之間具有特定關(guān)系時，需要遵循“從一重定罪”原則，通過比較法定刑輕重來最終確定具體罪名；其次，在對許多常見犯罪進行區(qū)分時，也需要預先考慮法定刑，從中獲知構(gòu)成要件的信息。

1.“從一重定罪”原則中的“由刑及罪”逆向思維

“由刑及罪”逆向司法邏輯首先體現(xiàn)在法條競合當中。在“法條競合”情形中，一個行為同時符合了特別條款和一般條款所規(guī)定的犯罪構(gòu)成，由于特別條款系為了保護特殊的社會關(guān)系，往往要重于一般條款所規(guī)定的刑罰，故適用特別條款就能夠保護該種特殊的社會關(guān)系，此所謂“特別條款優(yōu)于一般條款”原則。然而在某些情況下，一般條款處罰反而更重，此時就應當依照一般條款來定罪處罰。例如，在生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪當中，當行為人生產(chǎn)、銷售的并非普通商品，而是《刑法》第141條至第148條所列的產(chǎn)品，如假藥、劣藥、不符合衛(wèi)生標準的食品、有毒有害食品等等時，既構(gòu)成這些特別條款所規(guī)定的罪名，又構(gòu)成一般條款規(guī)定的罪名。由于《刑法》第149條明確規(guī)定“依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”，故直接依照該規(guī)定認定為一般條款規(guī)定的罪名即可，這種因刑罰輕重而決定罪名的做法正是“由刑及罪”逆向思維的體現(xiàn)。

2.常見犯罪區(qū)分中的“由刑及罪”逆向思維

從某種程度上來說，刑法適用的過程就是刑法解釋的過程。在解釋過程中，學者張明楷發(fā)表了自己的看法，“對相應犯罪構(gòu)成要件的解釋，受法定刑的影響和制約。因為，法定刑反映了兩個問題，一是國家對犯罪行為的否定評價，二是國家對犯罪人的譴責態(tài)度，所以，在解釋犯罪的構(gòu)成要件時，解釋者善于聯(lián)系法定刑的輕重成為必須，以便在重法定刑的犯罪構(gòu)成中排除輕微行為，而只將嚴重行為納入重法定刑的犯罪構(gòu)成之內(nèi)?！盵12]

其一，故意殺人、傷害案件認定中的“由刑及罪”逆向思維。

故意殺人、傷害案件系常見的多發(fā)性案件，多數(shù)時候能夠較容易地完成事實與規(guī)范的對接，但在另外一些時候，為了能夠做出更為妥當?shù)亩ㄐ?，司法人員需要預先考慮法定刑輕重、是否需要限制減刑等刑罰問題。

一方面，對故意殺人、故意傷害罪的認定，其首要制約因素是對某一行為是否需要判處死刑?！吨腥A人民共和國刑法》明確規(guī)定，故意殺人罪的法定刑是“處死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑”，所以當無從輕、減輕情節(jié)的時候就首選死刑；而故意傷害致人死亡的法定刑是“十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”，所以如果不是在情節(jié)特別惡劣的情況下，很難適用死刑。在司法實踐中，很多案件屬于臨時起意，也有概括故意情形，這些在性質(zhì)上和故意傷害(致人死亡)案件區(qū)分難度很大。這種情況下，“我們可以擺脫單純從犯罪構(gòu)成來考慮的概念之爭，對是否需要適用死刑綜合考量。在綜合考慮犯罪嫌疑人的人身危險性等各方面的情況后，認為最恰當適用刑是死刑，則可以考慮認定為故意殺人罪；否則，選擇故意傷害(致人死亡)罪更妥?！盵6]

另一方面，對故意殺人、故意傷害罪的認定，另一個制約因素是限制減刑制度的確立。《刑法修正案(八)》規(guī)定了“對被判處死刑緩期執(zhí)行的累犯以及因故意殺人等八種犯罪被判處死刑緩期執(zhí)行的犯罪分子，人民法院根據(jù)犯罪情節(jié)等情況可以同時決定對其限制減刑”這個規(guī)定里面列舉了八種犯罪，“故意傷害罪”不在這個范圍之中?？稍谒痉▽嵺`中，故意傷害罪是判處死緩刑較多的犯罪之一。在這種情況下，“從刑事政策的角度考慮，對于需要從嚴懲處、適用限制減刑的案件，宜認定為故意殺人罪”[6]。

其二，綁架案件認定中的“由刑及罪”逆向思維。

對于綁架罪，我國刑法在量刑上表達了異常嚴厲的態(tài)度。然而，司法實踐中存在一批雖控制人質(zhì)但惡性不大的案件。為避免對這類案件以綁架罪科以重刑，有必要嚴格解釋綁架罪的構(gòu)成要件，對控制人質(zhì)的手段、不法要求的程度等進行限制性解釋。

一方面，當控制人質(zhì)的手段具有極端性是成立綁架罪的關(guān)鍵性條件。單純的誘騙勒索財物與綁架罪的客觀行為不符，認定為敲詐勒索罪更妥當。另一方面，“重大”范圍內(nèi)的不法要求是綁架罪成立的又一重要條件。也就是說，勒索巨額贖金、提出其他重大不法要求的才考慮成立綁架罪。[6]如果犯罪嫌疑人控制人質(zhì)的方式是普通暴力，或者想要勒索的財物數(shù)額不大，或者只是提出了些許的不法要求，不宜認定為綁架罪。

對于綁架罪的成立，還需要考慮一個因素：犯罪嫌疑人勒索的財物是沒有任何依據(jù)的。像那種二者之間存在高利貸、賭債等法律不予保護的非法債務糾紛時，應當認定為非法拘禁罪或者敲詐勒索罪，而非綁架罪。(2)“行為人為索取高利貸、賭債等法律不予保護的債務，非法扣押、拘禁他人的，依照刑法第二百三十八條的規(guī)定(即非法拘禁罪)定罪處罰?！薄罡咴骸蛾P(guān)于對為索取法律不予保護的債務，非法拘禁他人行為如何定罪問題的解釋》。

其三，搶劫、尋釁滋事案件認定中的“由刑及罪”思維。

在搶劫、尋釁滋事等犯罪案件中，為了獲取被害人的財物，行為人均會使用暴力手段，在認定罪名時容易發(fā)生混淆。此時，我們同樣應當采用“由刑及罪”逆向思維，根據(jù)法定刑輕重來認定“暴力”的強度。其中，搶劫罪因刑罰較重而要求較高強度的暴力，故對于那些暴力程度輕微的案件，應當考慮認定為尋釁滋事罪。

二、“由刑及罪”逆向司法邏輯之正當性成因

在面對定性爭議案件時，“由刑及罪”逆向司法邏輯客觀、真實地存在于我國司法實踐當中。這種做法明顯顛覆了傳統(tǒng)罪刑關(guān)系，那么其正當性依據(jù)何在呢？我們認為，其正當性源自以下兩個方面：其一，在定性爭議案件中，司法人員需要運用“由刑及罪”逆向思維來尋找作為大前提的刑法規(guī)范(3)不僅如此，法官在探索、發(fā)現(xiàn)小前提即事實真相過程中，也會依據(jù)其對定罪與量刑的預定，去尋找與之符合的犯罪事實，這種由結(jié)論到事實的認定過程同樣是逆向的。；其二，犯罪的“應受刑罰處罰性”特征內(nèi)含著“由刑及罪”的思維邏輯，要求無論是在立法設罪還是司法定罪時，均需要考慮刑罰的必要性與妥當性。

(一)定性爭議案件對“由刑及罪”逆向思維的需求

長期以來，在司法論證過程中，經(jīng)由事實、規(guī)范最后到結(jié)論的三段論演繹推論模式頗受青睞。的確如此，在大量存在的簡單案件中，由于案件事實與刑法規(guī)范簡單明晰，人們把法官比喻成“一臺自動售貨機，人們向他饋送事實和法律規(guī)則，就象是向自動售貨機投放硬幣，然后便可從機器下面得到相應的結(jié)果”[13]62-71?？墒?，在定性爭議案件中，定罪、量刑并非是一個簡單的先后過程。對于這一點，張明楷教授發(fā)表了自己的觀點：“幾乎在所有爭議案件中，法官、檢察官通常都是先有一個結(jié)論，然后再去找應當適用的法律條文，看這些條文文字是否能包含案件的條件，這就是國外學者常說的三段論的倒置或者倒置的三段論?！盵14]同樣，即使在普通法系國家也是如此。美國大法官霍姆斯曾指出：“普通法審判的特征之一，就是首先得出判決結(jié)論，然后才決定判決原則。”[15]724-726弗蘭克大法官也認為：“從某種意義上說，各種各樣的判斷(包括判決)都是帶有一個或明或暗的既有結(jié)論出發(fā)的。一個人通常以這一結(jié)論為出發(fā)點，然后努力尋找能夠證明這一結(jié)論的依據(jù)。”[16]100可見，疑難案件中的定罪論證過程，案件結(jié)論實際上提前參與到了對法律規(guī)范甚至案件事實的認定當中。

對于這種逆向司法邏輯的正當性，中外學者都是認可的。中國學者馮亞東認為“定罪前預先考慮定罪后對犯罪嫌疑人帶來的后果，這在罪與非罪的決斷時是一個很重要的因素。這種做法是有高度的合理性的，同時也具有相當?shù)目赡苄?。即使有一定的臆斷成分在?nèi)，但也是在理性基礎(chǔ)上進行的；相對于那種只是局限于考慮行為本身的事實情節(jié)，而直接作出抉擇的那種臆斷模式，還是略高一籌的”[17]。同樣，德國的考夫曼教授也認為，“案件判決之前，法官對案件的先前判斷和理解是完全可以的，我們不必對這種情形進行責難，畢竟一切理解都是建立在先前理解基礎(chǔ)之上的”。相反，“如果不進行這種先前理解，法官就需要查閱細究法律條文，漫無目的又漫無計劃，試圖找出一些適當?shù)囊?guī)定”[18]113-115。挪威學者斯坦因·U·拉爾森亦認為，“法官那種先憑直覺預測結(jié)果，再對這種預測結(jié)果找到邏輯理由加以支撐。這種現(xiàn)象是一種正常的心理現(xiàn)象，不足為怪。從法律秩序的促進目的方面來看，也是相吻合的。法官對非常熟悉的目標通過職業(yè)活動形成一個理性結(jié)果，可能已成為其本身天性的一部分。形成這個理性結(jié)果時，不事先表明所有論點，而是通過演繹推理的方式，找出這種理性結(jié)果的理由，或者使這種理性結(jié)果合法化”[19]304-309。

(二)犯罪“應受刑罰處罰性”特征導致的對“由刑及罪”逆向思維的需求

我們知道，“刑法和其他部門法區(qū)別的標準是他的特殊的調(diào)整手段——刑罰，其調(diào)整對象不能做為標準”[20]1-13。也正因為如此，有學者認為，“應受刑罰懲罰性是犯罪的本質(zhì)特征，因為這種應受刑罰懲罰性對犯罪的本質(zhì)能夠加以直接而又全面的反映，人們通過直覺就能把握住，這也是區(qū)分犯罪與其他行為的科學標準”。[21]這就要求我們在判斷一個行為是否構(gòu)成犯罪之前，應先考慮適用非刑罰措施能否達到懲治目的，“由刑及罪”的逆向邏輯就此展開。

體現(xiàn)在立法過程中，立法者在劃定犯罪圈時需要以“應受刑罰處罰性”為標準。對此，我國臺灣學者林山田陳述了自己的看法，犯罪化“是針對某一種破壞法律權(quán)益的不法行為，通過對刑事立法政策的全面深刻考量，對使用不動用刑罰的法律制裁手段，還是沒有辦法判斷其惡害程度，或者沒有辦法加以有效遏阻的不法行為，通過刑事立法手段來創(chuàng)設刑事不法構(gòu)成要件，從而對該不法行為賦予刑罰的法律效果，使之成為刑法明文規(guī)定處罰的犯罪行為”[22]127-129?？梢?，從立法劃定犯罪圈的過程來看，“行為犯罪的性質(zhì)取決于多種因素和條件，例如行為自身的危害性、行為自身的危害程度、認定為犯罪后處罰的方式、處罰的效果等?；蛘咭部梢赃@樣說，行為犯罪的性質(zhì)在考慮行為本身是否具有嚴重的社會危害性的同時，也要在必要性層面對行為主體是否應受、在可行性層面考量行為主體是否能受刑罰處罰的問題進行細細考量，那么那種不應當或不可能受到有效刑罰手段處罰的行為或者行為人，是不能入罪的”[23]。這便形成了刑罰在先，犯罪在后，刑罰產(chǎn)生犯罪的刑罪因果關(guān)系。

刑事立法完成之后，緊接而來的是刑法的適用。刑法的適用過程，也可以說就“是刑法的解釋過程。對于解釋的方法，我國最高司法機關(guān)強調(diào)應符合立法本意”[24]。為此，我們在面對存在多種含義的刑法用語時，需要站在立法者的立場上，在定罪過程中適當考慮刑罰的必要性及妥當性。這種從刑罰角度出發(fā)考察并選擇罪名的做法，在許多國家的犯罪論體系甚至刑法典中均有體現(xiàn)。其中，在德日刑法的犯罪論體系中，在認定犯罪過程中需要考量刑罰的可罰性程度，“對于某種行為是否成立犯罪，首要因素是在法律上一般規(guī)范地被評價為違法，然后在刑法上需要被判斷為可罰，可罰違法性是犯罪的最后一般要件”。[25]71-92而在另外一些國家，則通過刑法典直接將“應受刑罰懲罰性”內(nèi)容納入其中?！度鹗啃谭ǖ洹酚蓄愃频囊?guī)定，“本法典、其他法律和行政立法性文件規(guī)定的應受本法典之刑罰處罰的行為是犯罪”?！抖砹_斯聯(lián)邦刑法典》也有，“本法典以刑罰相威脅所禁止的有罪過地實施的危害社會的行為，被認為是犯罪”。我國《刑法》規(guī)定“一切危害社會的行為，依照法律應當受到刑罰處罰的，都是犯罪”。綜上可見，通過“可罰違法性”以及“應受刑罰懲罰性”要件的設定，原本應當屬于刑罰論范疇的處罰問題被前移至犯罪論體系，成為制約犯罪成立的條件之一，這一過程所體現(xiàn)的正是“由刑及罪”的逆向司法邏輯。[26]

三、“由刑及罪”逆向路徑與罪刑法定原則的關(guān)系

如前所述，從最高法院發(fā)布的法律文件及典型案例來看，“由刑及罪”作為一種法律思維方法，在罪與非罪、此罪彼罪爭議場合存在用武之地。然而，這種逆向模式因其反傳統(tǒng)從提出開始，就遭到了許多專家學者的反對。這主要原因是罪刑法定原則是現(xiàn)代刑事法治基石的觀念深入人心，對該原則的違背當然是大逆不道的。為此，探尋“由刑及罪”逆向思維與罪刑法定原則之間的關(guān)系是一個繞不過的話題，有必要單獨予以討論。

(一)敵人抑或朋友：“由刑及罪”逆向思維與罪刑法定原則

梁根林教授在當初提出“量刑反制定罪逆向路徑”的設想之后，即表現(xiàn)得惴惴不安，擔心“這種反制定罪是否與傳統(tǒng)的刑法教義學理論相違背，更或是與罪刑法定原則相違背，帶來破壞法治的嚴重后果”[27]。而鄭延譜教授則明確表示了反對，認為“在司法實踐中，量刑失當現(xiàn)象不斷發(fā)生時，對該條文法定刑的設置進行修訂成為立法者的必須。量刑反制定罪中對罪刑關(guān)系進行批判，這是沒有道理的，以刑制罪理論是與罪刑法定原則相違背的，對刑事司法有利無弊，須拋棄”[5]。另有學者甚至認為，針對疑難案件，必須“尋找破解困境的方法需要從刑法教義學入手，直接走‘量刑反制定罪’之道，這不僅僅是破壞罪刑法定原則，葬送刑事法治的可能性都有。這樣看起來，‘量刑反制定罪’帶來的不是‘刑法福利’，而是‘刑法災難’了”[28]。

我們認為，“由刑及罪”逆向思維與罪刑法定原則并非水火不容，二者具有相同的趣旨，用之得當能夠相輔相成、相得益彰。[29]我們知道，罪刑法定原則發(fā)展到現(xiàn)代，增加了實質(zhì)側(cè)面的內(nèi)容，開始關(guān)注刑罰法規(guī)內(nèi)容的適正性，趙希認為“抽象意義上的濫用司法權(quán)以及違反傳統(tǒng)以罪定刑的觀念無法形成有力的批評，但量刑反制定罪不能突破構(gòu)成要件的限制，在此前提下的量刑對于定罪的反作用正是該理論的合理性所在，這種解釋論意義上的量刑反制定罪并不違反罪刑法定原則”[30]。從前述法律文件及典型案例來看，“由刑及罪”思維主要適用于兩個方面：其一，針對罪與非罪問題，“但書”條款通過將那些形式上符合犯罪構(gòu)成，但不值得科處刑罰的行為排除出罪，體現(xiàn)的是一種出罪功能，與罪刑法定原則禁止處罰不當罰行為的內(nèi)在要求不謀而合；其二，針對此罪與彼罪問題，所得出的結(jié)果更多的也是“有利于被告人”的輕罪裁判。[31]因為“限制國家權(quán)力，保護國民權(quán)益是罪刑法定原則的核心，能夠?qū)⒂凶锝忉尀闊o罪、將重罪解釋為輕罪的，都是不可能違反罪刑法定原則的”[32]。

(二)定性爭議案件：“由刑及罪”逆向司法的適用場域

如前所述，“由刑及罪”作為對傳統(tǒng)三段論邏輯的補充，在當下中國有其現(xiàn)實的合理性，且與罪刑法定原則的宗旨一脈相承。為此，有學者立足于實用主義哲學，主張將這種思維方式推而廣之。如刑法學者們所認為的，最有意義的是量刑，故我們“虔誠對待定罪沒有必要，犯罪構(gòu)成不是不可逾越的禁區(qū)”[33]，“在根據(jù)犯罪構(gòu)成進行判斷后，得出的罪名使得量刑明顯失衡的話，可以通過適度變換罪名來實現(xiàn)量刑公正，讓罪名為公正的刑事責任讓路”[34]。這種觀點實際上夸大了“由刑及罪”逆向思維的適用范圍，而忽視了其內(nèi)在隱憂。因為“由刑及罪”系一種先入為主的倒置思維，其中對刑罰妥當性的判斷又是一個見仁見智的問題，因而我們認為，這樣的思維邏輯并非一種常規(guī)和首選的解釋方法，而主要是在定性爭議案件中發(fā)揮一種補充性功能。對此，正如我國法理學者所言:“司法常用的方法一直是三段論，不過三段論不適合解決疑難案件，在解決簡單案件和一些典型案件上大可用上派場?！盵35]也就是說，只在那些定性存疑的特殊案件中，當我們依照正向三段論邏輯得出的結(jié)論明顯不合理時，才需要轉(zhuǎn)換到“由刑及罪”的逆向路徑上來。需要指出的是，在遵循“由刑及罪”逆向路徑來解釋、選擇構(gòu)成要件和罪名時，并非直接以處罰妥當性的需要來解釋刑法，而只是以其為出發(fā)點，仍然需要通過采用擴大解釋、限縮解釋等傳統(tǒng)解釋方法，在刑法用語可能具有的含義內(nèi)確定構(gòu)成要件的具體內(nèi)容。意思是為實現(xiàn)處罰的必要性與妥當性，某種行為盡管并不處于刑法用語的核心含義之內(nèi)，但仍然需要處于該用語的邊緣含義之中，而不能突破其邊界進行類推解釋。