陳建軍，曹倩倩

(太原理工大學(xué) 政法學(xué)院，山西 太原 030024)

隨著“一帶一路”倡議的順利發(fā)展和對外投資的增長，沿線國家間的國際投資爭端也不斷增加。該區(qū)域內(nèi)政治、經(jīng)濟、文化、法律存在較大差別，當(dāng)前逆全球化日益發(fā)展，貿(mào)易保護主義抬頭，這種背景下產(chǎn)生的投資爭端更加復(fù)雜。加上現(xiàn)有的國際投資爭端解決機制存在費用高、時間長、裁決不統(tǒng)一、忽視東道國公共利益、執(zhí)行困難等弊端，也不完全符合“一帶一路”包容互鑒、互利共榮的精神內(nèi)涵。因此，有必要建立符合“一帶一路”實際需要的國際投資爭端解決機制，使投資爭端得到公平合理的解決。所以，完善“一帶一路”投資爭端解決機制具有非常重要的理論和現(xiàn)實意義。

一、“一帶一路”背景下國際投資爭端解決機制的挑戰(zhàn)與困境

“一帶一路”倡議舉世矚目，是由我國政府提出，并得到世界許多國家支持與響應(yīng)的全球性發(fā)展戰(zhàn)略。截止2019年3月底，中國已經(jīng)與125個國家和29個國際組織簽署了173份共建“一帶一路”合作文件；2019年1—2月，我國境內(nèi)投資者共對全球138個國家和地區(qū)的1416家境外企業(yè)進行了非金融類直接投資，累計實現(xiàn)投資156.6億美元[1]?！耙粠б宦贰眳^(qū)域內(nèi)的投資流量正持續(xù)增長，投資爭端數(shù)量也在不斷攀升，如何公平有效地解決國際投資爭端，保障和促進國際投資的良好發(fā)展，是當(dāng)前亟需解決的問題。

(一)“一帶一路”投資爭端解決機制的新挑戰(zhàn)

國際投資爭端包括不同國家國民之間的爭端、國家之間的爭端及國家與他國國民之間的爭端。解決國際投資爭端的主要方式是政治手段、司法解決方式以及國際仲裁。解決“一帶一路”戰(zhàn)略背景下產(chǎn)生的投資爭端，面臨以下幾個方面新的挑戰(zhàn)。

1.區(qū)域經(jīng)濟發(fā)展水平不平衡。區(qū)域內(nèi)國家絕大多數(shù)是中等收入國家，只有18個國家是發(fā)達國家。2017年，全球GDP增長率達到了3%，但區(qū)域內(nèi)的大部分西亞國家只有1%左右的GDP增長率，社會經(jīng)濟發(fā)展緩慢，有25個國家人均GDP超過一萬美元，也有20個國家的人均GDP低于4000美元，國民的生活水準普遍低下。即便是高收入國家，也存在經(jīng)濟發(fā)展模式單一、經(jīng)濟發(fā)展主要依賴能源或一些傳統(tǒng)支柱產(chǎn)業(yè)的問題，低收入國家陷入高消費、低儲蓄、低投資的貧困陷阱，中等收入國家金融波動頻發(fā)[2]。

2.地緣政治因素影響大?！耙粠б宦贰苯?jīng)過俄羅斯、中國、沙特阿拉伯、印度等具有世界影響力的國家，其間，大國間政治博弈、國家內(nèi)部政局動蕩以及地區(qū)沖突和局部戰(zhàn)爭都帶來了潛在的政治風(fēng)險。俄羅斯一直視中亞為戰(zhàn)略要地，美國、日本等發(fā)達國家也想進行勢力滲透，為了限制中國在亞洲地區(qū)的影響力，美國曾提出了新絲綢之路計劃，日本推出了絲綢之路外交政策。再者，南亞地區(qū)的印度與巴基斯坦存在激烈的領(lǐng)土糾紛，中亞的吉爾吉斯斯坦和塔吉克斯坦兩國爭議地區(qū)多達70個，我國與個別國家有領(lǐng)土主權(quán)與海洋利益沖突。從各國內(nèi)政看，影響政局穩(wěn)定的因素如民族宗教矛盾、恐怖主義、分裂主義和極端主義持續(xù)侵害著該地區(qū)，一些國家處于政權(quán)更替之中，東南亞地區(qū)的緬甸、越南、柬埔寨等國政局不穩(wěn)定，西亞的土耳其、埃及國內(nèi)局勢連續(xù)動亂[3]。

3.法律制度復(fù)雜多樣。“一帶一路”區(qū)域內(nèi)法系眾多，有英美法系、大陸法系和伊斯蘭法系，多樣的法系本身會產(chǎn)生差異和沖突，提升了國際投資爭端的發(fā)生概率，加大了爭端解決的難度。由于政治、經(jīng)濟條件較差，半數(shù)以上國家的法律體系不健全，執(zhí)法較隨意，不能為外資提供良好的保護作用，一些國家沒有關(guān)于外國投資的專門立法，相關(guān)規(guī)定呈現(xiàn)零散、碎片化的狀態(tài)，而有的國家雖然制定了外資方面的規(guī)范性文件，但是稱不上完全意義上的法律，這些政策本身也會多變。

4.全球化和投資保護主義并存。全球經(jīng)濟當(dāng)前處于疲軟、緩慢復(fù)蘇進程，國際上存在很多的經(jīng)濟矛盾，大部分國家正面臨著政治、經(jīng)濟、社會困境，金融危機、歐債危機和難民危機不斷引發(fā)更嚴重的社會及經(jīng)濟的危機，使得國際安全形勢進一步惡化。在歐美國家，右翼民粹主義浪潮洶涌，英國脫歐可能導(dǎo)致英國、歐盟雙方的長遠利益受損，特朗普總統(tǒng)提出“美國優(yōu)先”不斷施加貿(mào)易保護政策，逆全球化的聲音越來越多，很多國家更愿意保護自己，不愿順應(yīng)經(jīng)濟全球化的時代潮流。如果任由逆全球化思潮不斷高漲將會形成貿(mào)易壁壘，減少全球貿(mào)易和投資，引發(fā)更多投資爭端。

(二)現(xiàn)有投資爭端解決機制的適用困境

公平有效地解決國際投資爭端，能夠保障和促進國際投資的良好發(fā)展，當(dāng)前“一帶一路”區(qū)域內(nèi)現(xiàn)有的國際投資爭端解決機制雖然在不同階段、不同領(lǐng)域都發(fā)揮了積極作用，但也存在相應(yīng)的不足，更無法適應(yīng)“一帶一路”建設(shè)的要求。

1.ICSID投資爭端解決機制評析。解決投資爭端國際中心(ICSID)根據(jù)《解決國家與他國國民之間的投資爭議公約》(《華盛頓公約》)成立。規(guī)定調(diào)解和仲裁兩種途徑，其是解決投資者與東道國投資爭端中最常適用的機制，它的解決效果也較理想。具體來說，ICSID的準據(jù)法由雙方共同選擇，體現(xiàn)自愿原則；作出的裁決各方都必須遵守和執(zhí)行，使得爭端得到公正和有效的解決；ICSID是國際機構(gòu)，獨立于任何國家，它的中立地位保證裁判不受別國的影響和干涉，它的國際性和專業(yè)性也提高了當(dāng)事方對結(jié)果的信賴。

該機制的不足在于以下三個方面。

(1)明顯體現(xiàn)發(fā)達國家立場。ICSID的宗旨更多體現(xiàn)了發(fā)達國家基本立場，一方面，規(guī)則過度保護資本輸出國的私人投資者利益，忽視了資本輸入國的主權(quán)和公共利益。另一方面，該中心的仲裁員和調(diào)解員多來自于發(fā)達國家，往往不了解“一帶一路”區(qū)域國家的特殊國情，并不適合處理相關(guān)的國際投資爭端。同時，仲裁員出于自身利益的考慮，更樂于保護發(fā)達國家國籍的投資者利益。

(2)仲裁裁決執(zhí)行困難。第一，雖然ICSID裁決具有國內(nèi)法院承認的效力，但是《華盛頓公約》在征收補償方面規(guī)定了“充分、及時、有效”原則，賠償金額過高，遠超出發(fā)展中國家的支付能力，所以一些無力償付的敗訴國會用國家主權(quán)豁免原則對抗執(zhí)行。第二，裁決撤銷制度一度被濫用，ICSID的裁決撤銷制度規(guī)定不夠明確，與此同時，專門委員會會對撤銷事由進行擴大解釋，也進一步增加了仲裁的時間成本和難度。

(3)投資仲裁過度商事化。ICSID成立之初，世界銀行采用商事仲裁模式制定出投資爭端的國際仲裁制度。只看重其商事性，會導(dǎo)致投資仲裁的“正當(dāng)性危機”。第一，東道國作為本國公共利益的保護者，商事化的仲裁卻將東道國和投資者放置平等的法律地位，商事秘密性原則也限制了東道國國民對有關(guān)社會公眾福祉和利益的事項的知情權(quán)和同意權(quán)。第二，私人投資者具有更大的自主性和靈活性，現(xiàn)行的國際投資條約內(nèi)容籠統(tǒng)，投資者很容易濫訴，ICSID一裁終局的規(guī)定也使仲裁結(jié)果缺乏監(jiān)督。第三，基于國際商事仲裁的特性，ICSID作出的許多仲裁裁決不一致甚至相互矛盾。

2.WTO爭端解決機制評析。WTO爭端解決機制根據(jù)《關(guān)于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》(DSU)創(chuàng)設(shè)，它有專門的爭端解決機構(gòu)DSB。WTO框架下的國際投資爭端解決的法律方式是專家組、上訴審議、仲裁，政治方式是磋商、斡旋、調(diào)解和調(diào)停。與ICSID機制相比，WTO爭端解決機制更加完善和有效。第一，每一程序都有時間限制，這極大提高了審理和執(zhí)行效率。第二，程序更加公平透明，專家組和上訴審查機制作為DSB的主要爭端解決方式，都具有很強的司法性。第三，常設(shè)的上訴審查機構(gòu)充分保障了當(dāng)事方的上訴權(quán)，增強審理結(jié)果在法律上的穩(wěn)定性和可靠性。DSU傾向于保護發(fā)展中國家這一點也有利于審理達到實質(zhì)的公平。第四，專門的執(zhí)行監(jiān)督程序，在整個履行過程中，DSB將會一直監(jiān)督進展情況。

該機制的不足在于以下四個方面。

(1)適用范圍受限。WTO爭端解決機制的管轄權(quán)的主體范圍是WTO成員國，客體范圍是與貿(mào)易有關(guān)的投資措施所引起的爭端，所以，私人投資者需要請求母國政府來啟動WTO爭端解決機制，但是“一帶一路”很多國家缺少這樣的申訴機制。由于該機制只受理與貿(mào)易有關(guān)的投資爭端，“一帶一路”的投資項目有大量的基礎(chǔ)建設(shè)工程，將無法直接適用該爭端解決機制。

(2)交叉報復(fù)效果有限。DSB設(shè)置了交叉報復(fù)機制，勝訴方經(jīng)過授權(quán)向敗訴方實施中止減讓的報復(fù)性措施，但是事實證明，只有政治經(jīng)濟實力強大的國家才能依靠交叉報復(fù)制度維護本國的利益?！耙粠б宦贰毖鼐€國家的經(jīng)濟水平落后，減讓的水平有限，對于敗訴方的發(fā)達國家來說無關(guān)緊要，對其對外經(jīng)濟往來構(gòu)不成威脅。發(fā)展中國家運用交叉報復(fù)手段也會給自身帶來難以承受的不利影響，因此“一帶一路”各國使用交叉報復(fù)的效果有限。

(3)發(fā)達國家掌握上訴機構(gòu)的話語權(quán)。WTO爭端解決機制的上訴機構(gòu)由歐美國家指派3名成員，剩余4名成員通過170個成員國選舉產(chǎn)生，發(fā)達國家在上訴機構(gòu)中有著重要影響力，DSU也規(guī)定，即使?fàn)幎酥黧w為上訴機構(gòu)成員的母國，該成員無需回避。在這種情況下，發(fā)達成員國在案件中會利用上訴庭施加影響，偏袒己方的利益。

(4)爭端解決成本高昂。DSB實行的是英美法訴訟程序，涉及大量專業(yè)復(fù)雜的法律問題和程序規(guī)則，“一帶一路”區(qū)域內(nèi)很多國家不屬于英美法系，國內(nèi)也缺乏相應(yīng)的法律人才，高昂的訴訟費用使得很多國家望而卻步。法律制度的差異和財政資源的短缺是制約沿線國家主動啟動WTO爭端解決機制的重要原因之一。

3.其他投資爭端解決機制評析。其他的國際性投資爭端解決《美國—墨西哥—加拿大協(xié)定》(USMCA)、中國—東盟貿(mào)易區(qū)(CAFTA)投資爭端解決機制以及歐盟投資爭端解決機制。這些爭端解決機制都在區(qū)域內(nèi)發(fā)揮著積極的作用，但也都存在諸多不足。

USMCA的爭端解決機制中專家組做出的報告不具準司法性，而且缺乏常設(shè)機構(gòu)，專家組臨時設(shè)立，不利于對相似案件的法律和事實作出統(tǒng)一解釋，無法保證結(jié)果的一致性和實質(zhì)公正。CAFTA的爭端解決機制下私人不能提起訴訟，不利于投資者維護權(quán)益。仲裁庭也是每次臨時設(shè)立，也沒有常設(shè)爭端解決機構(gòu)、仲裁員名冊、固定規(guī)范程序、裁決復(fù)審與執(zhí)行監(jiān)督，稱不上一個健全穩(wěn)定、公正透明的爭端解決機制。歐盟投資爭端解決機制也存在一些不足之處，比如，對東道國公共利益保護是一個原則性規(guī)定，給了法官很大的自由裁量權(quán)。最重要的是，該機制以歐盟政治經(jīng)濟一體化程度高為基礎(chǔ)而建立，歐盟各國的司法水平、政治背景、文化氛圍都相通，如果“一帶一路”移植該爭端解決機制，勢必會水土不服。

二、建立以調(diào)解為主的多元化爭端解決機制的合理性分析

“一帶一路”沿線國家具有復(fù)雜的區(qū)域特色，各國政治、經(jīng)濟、法律和文化差異巨大，而現(xiàn)有的國際投資爭端解決機制均存在不同程度的弊端，因此，我們應(yīng)當(dāng)充分考慮“一帶一路”倡議自身的特殊性，以及沿線國家組成的復(fù)雜性，并且借鑒現(xiàn)有國際投資爭端解決機制中的可取之處，建立符合實際情況的需要的多元化爭端解決機制?！耙粠б宦贰背h提倡包容開放、互利共贏、共商共建的精神，中國是“一帶一路”的核心引領(lǐng)與主導(dǎo)者，結(jié)合中國的文化傳統(tǒng)與實踐做法，構(gòu)建以調(diào)解為主的多元化解決機制具有極大的合理性。

(一)調(diào)解為主的爭端解決機制的優(yōu)勢

1.調(diào)解相較于訴訟、仲裁有獨特優(yōu)勢。首先，投資爭端不僅是法律爭端，也包括政治因素和公共利益等方面，以裁判式為主的仲裁和訴訟，更加關(guān)注法律事實和法律的解釋與適用問題，忽略了不同國家、不同投資者的商業(yè)背景、經(jīng)濟實力、政治地位、文化傳統(tǒng)等因素。而調(diào)解的內(nèi)容不局限于法律上的權(quán)利義務(wù)，更能全面衡量東道國和投資者的利益。其次，調(diào)解程序比仲裁、訴訟程序更靈活，調(diào)解依雙方自愿可以隨時啟動，調(diào)解員不會強制雙方必須達成和解協(xié)議，體現(xiàn)了對當(dāng)事方選擇權(quán)利的高度尊重，提升雙方對結(jié)果的預(yù)見性和可控性。最后，調(diào)解員能夠具體案件具體分析，依據(jù)雙方不同的經(jīng)濟實力、政治、法律文化背景以及雙邊協(xié)議的訂立初衷，促使雙方達成滿意的調(diào)解結(jié)果,形成共贏的局面?？梢怨?jié)省時間成本和經(jīng)濟成本。

2.調(diào)解契合“一帶一路”倡議的宗旨和目標?！耙粠б宦贰敝鲝埖氖枪焦?、互惠共榮的理念，期望區(qū)域內(nèi)國家公平友好地解決爭端，調(diào)解具有非對抗、友好協(xié)商的特點，如果爭端當(dāng)事方在中立第三者的指導(dǎo)下，在案件提交仲裁或司法程序之前達成和解協(xié)議，及時有效化解爭端，這正符合“一帶一路”和平合作、互利共榮的思想。我國一直倡導(dǎo)構(gòu)建國際經(jīng)濟政治新秩序，打破發(fā)達國家的話語壟斷權(quán)，讓發(fā)展中國家獲得實質(zhì)公平，現(xiàn)有的國際爭端解決機制都不同程度地體現(xiàn)了發(fā)達國家的價值觀，過于維護發(fā)達國家投資者的利益，不利于東道國的長遠發(fā)展。因此，有必要構(gòu)建“一帶一路”自身的投資爭端解決機制，要采用適合該區(qū)域特色的爭端解決方式。

3.更好適應(yīng)“一帶一路”沿線國家投資環(huán)境?！耙粠б宦贰背h前期以基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)為主要投資項目，大型工程周期長、投入高、盈利慢，投資者和東道國保持長期穩(wěn)定的友好關(guān)系非常重要，而經(jīng)濟發(fā)展水平低、基礎(chǔ)設(shè)施不健全的沿線國家也渴望投資者提供的資金、技術(shù)和人才。因此，調(diào)解方式要能夠友善平和地化解雙方的爭端，促進投資關(guān)系向縱深發(fā)展。同時，沿線國家涵蓋了眾多的法系，民族眾多，文化背景復(fù)雜，現(xiàn)有的法律制度和司法體制都不夠健全，如果采用審判或仲裁方式，適用法律的難度大，投資者也往往不信任東道國的法制水平和司法公正。而調(diào)解的方式靈活，不局限于某一種實體法律制度，可以選擇的法律范圍更廣，也不必嚴格遵守固定程序，這將有助于盡快解決爭端，防止矛盾沖突。

(二)調(diào)解為主的爭端解決機制的可行性

1.調(diào)解方式符合國際發(fā)展趨勢。聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會于2011年發(fā)布《國際投資爭端：預(yù)防及國際投資仲裁的替代方式》報告，探討多元化糾紛解決機制，特別是調(diào)解機制在國際投資爭端解決領(lǐng)域的適用[4]。各國也將投資調(diào)解機制引進BIT，新加坡、加拿大等國近年簽訂的BIT都增加調(diào)解條款，有的還專門制定調(diào)解規(guī)則和調(diào)解員準則。新加坡等多個國家建立了國際調(diào)解專門機構(gòu)，成為投資爭端解決機制的示范。

2.“一帶一路”國家對于調(diào)解的認可度高。調(diào)解具有東方特色，被譽為“東方瑰寶”，中國運用調(diào)解方式化解了許多的矛盾與沖突，在中美貿(mào)易摩擦中我們也是提倡調(diào)解、磋商等友好的方式?！耙院蜑橘F”的精神內(nèi)涵隨著“一帶一路”傳遞給了沿線各國。調(diào)解以本身自治性強、靈活高效、費用低的優(yōu)勢吸引各國相繼采用。從近年來“一帶一路”沿線國家運用調(diào)解方式解決糾紛的案件比例來看，調(diào)解方式尚能被大多數(shù)沿線國家所接受，約有31.5%的投資爭端案件通過調(diào)解方式解決[5]。

3.調(diào)解符合中國傳統(tǒng)與自身定位。中國是全球第二大經(jīng)濟實體，但是在人均收入方面仍處于發(fā)展中國家水平，既具備發(fā)達國家的綜合實力，實質(zhì)上又屬于廣大的發(fā)展中國家的一員，其雙重身份適合作為發(fā)達國家與發(fā)展中國家間矛盾的協(xié)調(diào)者。作為一個有擔(dān)當(dāng)?shù)拇髧?，中國愿意承?dān)促進跨國投資穩(wěn)健發(fā)展、平衡投資者和東道國權(quán)益的國際責(zé)任，而在政治、經(jīng)濟對外交往與爭端處理中，中國一貫倡導(dǎo)“以和為貴”的精神，一直采用談判、協(xié)商等和平友好的解決方式。中國作為“一帶一路”的倡議者、主要建設(shè)者和監(jiān)督者，自然有能力、有義務(wù)繼續(xù)傳遞和發(fā)揚以和為貴、求同存異的精神理念和自身定位，積極推廣調(diào)解這一法律方式。

三、以調(diào)解為主的多元化爭端解決機制的具體構(gòu)建

調(diào)解具有其他爭端解決方式不可替代的作用，我們提倡多使用調(diào)解、盡量先使用調(diào)解這一解決方式，但并不是所有的爭端案件都能通過調(diào)解途徑解決，有時調(diào)解也不是最適合的解決方式。所以，將調(diào)解與國際仲裁、訴訟相結(jié)合，構(gòu)建以調(diào)解為主、其他作補充的多元化的爭端解決機制，對現(xiàn)有國際投資爭端解決機制進行豐富和創(chuàng)新，充分發(fā)揮各種法律方式的優(yōu)勢與價值，以符合我國的自身定位和“一帶一路”倡議的目標，適應(yīng)“一帶一路”沿線投資環(huán)境與復(fù)雜多變的國際局勢。

(一)明確構(gòu)建原則

1.公正透明原則。ICSID爭端解決機制成立之時的宗旨便體現(xiàn)發(fā)達國家的價值觀，采用國際商事仲裁模式帶來裁決過程不公開、結(jié)果不一致、缺少上訴審查等弊端，這些都提高了實體不公正的風(fēng)險；WTO爭端解決機制雖然有保障非發(fā)達國家公共利益的原則，但它的上訴機構(gòu)成員是發(fā)達國家的國民占多數(shù)，發(fā)達成員國掌握更多的話語權(quán)和主動權(quán)。“一帶一路”是渴望共同進步的道路，在相互平等的地位中謀求互利共贏的發(fā)展機遇，所以，投資爭端解決機制的程序和規(guī)則也應(yīng)當(dāng)貫徹公正透明的理念。

2.簡潔高效原則。在經(jīng)濟快速發(fā)展的當(dāng)代社會，效率是商業(yè)的首要價值，ICSID爭端解決機制的一大弊端是耗費時間長，39個月的平均結(jié)案時間不符合效率原則。要做到簡潔高效，應(yīng)盡可能精簡流程，嚴格控制每個程序的開始和結(jié)束時間，要追求結(jié)果的最優(yōu)化，裁決、和解協(xié)議等法律文書應(yīng)當(dāng)被賦予強制執(zhí)行力，從執(zhí)行程序的開始到結(jié)束都需要監(jiān)測和補救措施。

3.意思自治原則。自治原則是保護爭端各方自由表達意志的民商事法律的基本原則之一，充分尊重爭端主體的自由選擇權(quán)利，能夠提高該機制下做出的裁決結(jié)果對雙方的說服力和約束力，保障裁決順利履行。該爭端解決機制的自治性表現(xiàn)在當(dāng)事方可以自愿選擇哪種機制，如果選擇了“一帶一路”投資爭端解決機制，可以自愿選擇爭端解決方式和適用的實體法律。

(二)完善政府之間簽訂BIT的內(nèi)容

1.增加調(diào)解法律方式條款。我國與區(qū)域內(nèi)31個國家簽訂的BIT包含“岔路口”條款，即國際仲裁和東道國國內(nèi)救濟只能擇一適用，岔路口條款和調(diào)解這一法律手段并不沖突，調(diào)解具有靈活性，可以在仲裁或東道國救濟程序啟動之前適用，也可以在救濟過程中適用。

UNCTAD正在全球范圍內(nèi)推動舊版BIT的改革，其倡導(dǎo)的投資便利化的10個行動計劃中提出“應(yīng)建立友好爭端解決機制，特別是調(diào)解，以此助推國際投資爭端的預(yù)防和解決”[6]。我國作為“一帶一路”的發(fā)起國應(yīng)當(dāng)作出示范，與沿線國家重新簽訂BIT，提高投資保護水平，優(yōu)化投資爭端解決方式，逐步擴展到覆蓋面廣的多邊條約，最終形成一個包羅沿線各國的國際公約。

2.擴大可提交國際仲裁的爭端范圍。近年來，我國簽署的雙邊投資協(xié)定如2009年生效的中俄BIT、2010年生效的中國與瑞士BIT均規(guī)定，東道國和投資者的任何與投資相關(guān)的爭議都可以選擇提交東道國的法院或者國際仲裁。有學(xué)者認為投資爭端仲裁范圍太廣，美國、加拿大的最新BIT都包含了“重大安全例外”條款。鑒于“一帶一路”沿線國家的國內(nèi)行政救濟和訴訟體系不完善、司法不獨立，容易出現(xiàn)處理結(jié)果不公的情況，交給國際仲裁不失為一種妥善的辦法，而隨著“一帶一路”自身的國際投資仲裁機制的建立，制定出一套兼顧各國國情的公共利益認定標準，私人投資者的利益能得到更好的保護。

3.不強制用盡當(dāng)?shù)鼐葷?。發(fā)達國家為了本國投資者的利益得到公平公正的保護，支持將爭議直接提交第三方機構(gòu)解決，而資本輸入國希望在保持外資吸引力和維護國家主權(quán)和利益之間做出平衡。筆者研究了我國于2000年以后簽訂的BIT，無論是與瑞士、芬蘭等發(fā)達國家，還是與烏茲別克斯坦、印度等欠發(fā)達國家，都未約定用盡當(dāng)?shù)鼐葷瓌t，而是在東道國救濟、國際仲裁中自由選擇。要想平衡發(fā)達國家和欠發(fā)達國家之間的利益，筆者認為，拋棄用盡當(dāng)?shù)鼐葷瓌t，給予爭端主體自由選擇權(quán)才是最好的方法。

(三)建立制度化的投資爭端調(diào)解機制

1.做好調(diào)解與訴訟、仲裁的分離與銜接。想要實現(xiàn)仲裁、訴訟、調(diào)解等多元化解決機制的相互配合和補充作用，就應(yīng)當(dāng)做好三者的分離和銜接工作。有學(xué)者主張在“聚合司法(訴訟)、仲裁和調(diào)解各自優(yōu)勢的‘三位一體’模式”的基礎(chǔ)上，主張“調(diào)解應(yīng)該是‘一帶一路’爭端解決的優(yōu)先方式”[7]。筆者認為三者的適用順序是調(diào)解優(yōu)先，爭端產(chǎn)生時，一方主體即可向中心申請調(diào)解，由中心征詢對方的意見，如果對方同意調(diào)解便進入調(diào)解程序，最終達成和解協(xié)議，若一方不愿繼續(xù)，調(diào)解終止，進入仲裁或訴訟程序，調(diào)解程序優(yōu)先不意味著必須適用調(diào)解，還是以雙方的意思自治為條件；銜接問題上，在仲裁或訴訟過程中，也可以隨時啟動或恢復(fù)調(diào)解程序。

2.建立專門的投資爭端調(diào)解員隊伍?！耙粠б宦贰庇衅渥陨韰^(qū)域特色，眾多的法系、民族、宗教，多樣的法律制度、經(jīng)濟背景、政治實力，都加大了爭端的復(fù)雜性，因此，有必要建立一支高度專業(yè)化的調(diào)解員隊伍。首先，我們應(yīng)該區(qū)分調(diào)解員、法官以及仲裁員，法官和仲裁員在同一個案件可以承擔(dān)調(diào)解員的職責(zé)。其次，將調(diào)解員與普通商事調(diào)解員相區(qū)分，這是由于投資爭端兼具公法與私法性質(zhì)、“一帶一路”背景中產(chǎn)生的投資爭端更具挑戰(zhàn)性，對專業(yè)化程度要求高。最后，調(diào)解員隊伍要進行法律知識、文化歷史、語言方面的培訓(xùn)，充分了解各國不同的國情。

(四)設(shè)立投資爭端解決中心

1.依托亞投行設(shè)立。促進沿線國家的基礎(chǔ)設(shè)施投資是“一帶一路”倡議的重要目標之一，這與亞投行的目標不謀而合[8]。由亞投行這一有國際影響力的金融機構(gòu)負責(zé)組織和協(xié)調(diào)，號召和聚集沿線國家共同商議“一帶一路”爭端解決公約草案，明確投資爭端解決中心的組織結(jié)構(gòu)、管轄權(quán)問題、法律適用等內(nèi)容，協(xié)商一致時，經(jīng)沿線國家批準后生效。以該公約為法律依據(jù)建立起中心，可以為投資爭端解決機制的建立、運轉(zhuǎn)和成熟提供良好的機構(gòu)保障、配套管理服務(wù)。

2.設(shè)立常設(shè)仲裁庭和上訴程序。在“一帶一路”投資爭端解決中心內(nèi)部設(shè)立常設(shè)仲裁庭，制定一套相關(guān)的仲裁程序和仲裁法，爭端主體在仲裁機構(gòu)的仲裁員名單中選出仲裁員，在仲裁機構(gòu)的仲裁法和其他法律中選出適用法律。吸取ICSID爭端解決機制的教訓(xùn)，嚴格規(guī)定每一步驟的時限，避免久拖不決的現(xiàn)象出現(xiàn)；參考沿線國家的經(jīng)濟實力，合理確定仲裁費用標準；盡量從沿線國家中挑選仲裁員，擴大來自發(fā)展中國家的仲裁員比例，并且提高仲裁庭的透明度。同時學(xué)習(xí)WTO爭端解決機制，為監(jiān)督仲裁程序而建立必要的上訴機制，對裁決在事實調(diào)查、實體法適用和程序公正進行復(fù)審，在解釋相同及類似條款時保持相對一致性。

3.完善賠償標準與執(zhí)行問題?！耙粠б宦贰睜幎私鉀Q機制可以在ICSID投資爭端解決機制的賠償標準上進行修改與完善，規(guī)定具體的賠償金額和計算方法，考慮到沿線國家的經(jīng)濟實力，計算賠償額要扣除已得到的賠償款或補償，賠償金不應(yīng)作為對東道國的懲罰性措施，所以總數(shù)不能超過投資者實際造成的損失。投資爭端解決中心可以做出強制執(zhí)行措施的規(guī)定，但是在實踐中要盡量減少使用。中心組織爭端雙方就執(zhí)行的數(shù)目、方式進行協(xié)商，最終確定雙方認可的執(zhí)行時間，執(zhí)行整個過程中，爭端解決中心要盡到監(jiān)督和督促的職責(zé)，直到執(zhí)行完畢。建立誠信系統(tǒng)，與亞投行等金融機構(gòu)共建一個相互聯(lián)通的信用評級體系，拒絕執(zhí)行和故意延遲執(zhí)行的國家被納入黑名單并進行公示，從而造成信任危機，以拒絕提供貸款為主要措施向敗訴方施加影響，督促其盡快履行裁決結(jié)果。

除了從上述方面構(gòu)建爭端解決機制外，還應(yīng)該完善國內(nèi)的投資立法。東道國國內(nèi)救濟是國際投資爭端的主要救濟方式之一，只有加強立法，完善國內(nèi)行政、司法體系才能為投資者提供有效的救濟。《中華人民共和國外商投資法》將于2020年1月1日生效。從企業(yè)組織法轉(zhuǎn)型為投資行為法、更加強調(diào)對外商投資的促進和保護、全面落實內(nèi)外資一視同仁的國民待遇原則以及更加周延地覆蓋外商投資實踐[9]。但該法是一系列原則性和一般性的規(guī)定，還需要盡快出臺實施細則、司法解釋等具體落實保障實施。同時要進一步提高行政和司法救濟的透明度，政府可以著手建立法制信息化平臺，為涉外投資糾紛的解決提供良好的法制保障。并且提高案件的執(zhí)結(jié)率，與“一帶一路”各國盡快建立起國家間的司法援助體系。此外，針對撤銷、不予執(zhí)行中國涉港澳臺、涉外仲裁裁決、拒絕承認和執(zhí)行外國仲裁裁決的司法審查流程予以深入地研究，避免司法尺度出現(xiàn)差異，為仲裁的長久發(fā)展提供助力[10]。

“一帶一路”投資爭端解決機制的建立是一個復(fù)雜龐大、循序漸進的過程，依托國內(nèi)現(xiàn)有的仲裁、調(diào)解、訴訟制度，我們要繼續(xù)完善頂層框架設(shè)計，進行全面詳盡的制度安排，建立一個靈活、正當(dāng)、合理、合法的調(diào)解機制，避免調(diào)解過于靈活帶來的有損公平的情況，公正有效地解決爭議，更好地平衡爭端主體各方的利益，維系和鞏固各國的友好合作關(guān)系。