馬光遠

犯罪構(gòu)成理論體系之爭硝煙未散，激烈論爭之后，如何善后與收場成了未竟事宜，故仍有繼續(xù)討論的必要。顯然，在犯罪構(gòu)成理論體系的論辯中，階層式犯罪論逐步取得了話語權(quán)上的優(yōu)勢，而傳統(tǒng)四要件理論一家獨大的局面則被打破。面對體系化程度更佳、評價層次更豐富、形式和實質(zhì)判斷結(jié)合得更完整的階層式犯罪論的大舉進攻，傳統(tǒng)四要件理論疲態(tài)盡顯，而難以招架。由于四要件理論在犯罪構(gòu)成理論體系性、邏輯性的形而上論辯中落敗，部分學者提出了四要件具有“現(xiàn)實合理性”的觀點，來為四要件理論作“最后辯護”，或?qū)⒅鳛榫S護四要件理論的重要論據(jù)之一。其具體觀點可歸納如下：三階層和四要件體系內(nèi)的諸要件之間大體上存在一一對應關(guān)系；三階層和四要件不過是體系內(nèi)諸要件排列方式上的區(qū)別；三階層和四要件對實際案件的最終處理往往并無太大區(qū)別，故二者可謂“殊途同歸”。(1)參見儲槐植、高維儉：“犯罪構(gòu)成比較略論”，載《現(xiàn)代法學》2009年第6期，第91頁；陳忠林：“現(xiàn)行犯罪構(gòu)成理論共性比較”，載《現(xiàn)代法學》2010年第1期，第160～162頁；高銘暄：“論四要件犯罪構(gòu)成理論的合理性暨對中國刑法學體系的堅持”，載《中國法學》2009年第2期，第5～6頁。此外，由于我國理論和實務(wù)界對四要件理論的運用更為熟悉、更加習慣，且四要件體系承載了我國的本土法律文化，因而承襲四要件理論具有“現(xiàn)實合理性”，對四要件理論應在堅持的基礎(chǔ)上加以改良，而不宜改弦更張。(2)參見儲槐植、高維儉：“犯罪構(gòu)成比較略論”，載《現(xiàn)代法學》2009年第6期，第91頁；高銘暄：“論四要件犯罪構(gòu)成理論的合理性暨對中國刑法學體系的堅持”，載《中國法學》2009年第2期，第5～6頁。認同“殊途同歸論”的學者未必認同“現(xiàn)實合理說”，但“現(xiàn)實合理說”的論者往往認同“殊途同歸論”?？梢?，“殊途同歸論”是“現(xiàn)實合理說”的立論前提，但“殊途同歸”僅僅是基于司法實踐而產(chǎn)生的經(jīng)驗性、情緒性的主觀感受，且其看待犯罪構(gòu)成理論所持的是形而下的“唯工具論”立場，故往往伴隨著對階層式犯罪構(gòu)成理論“唯體系論”的指責。(3)參見黎宏：“我國犯罪構(gòu)成體系不必重構(gòu)”，載《法學研究》2006年第1期，第42～44頁。從根本上看，“殊途同歸論”、“現(xiàn)實合理說”的謬誤之處在于其誤解了犯罪構(gòu)成理論的功能定位，忽略了犯罪構(gòu)成理論的評價性或說理性功能蘊含，從而盲目地排斥犯罪構(gòu)成理論形而上的體系化追求，并將犯罪構(gòu)成理論體系之爭引向個案生活事實層面的對比，進而陷入了形而下的實然泥淖；更何況，即便僅將論證的視域限于兩大犯罪構(gòu)成理論的操作性對比，由于犯罪構(gòu)成的評價方式各奔“殊途”，其個案結(jié)論也不可能做到生活事實上的“同歸”。

一、犯罪構(gòu)成理論的評價性殊途

犯罪構(gòu)成理論體系的功能不應耽溺于“唯工具論”立場，而忽視其評價與說理的功能。

(一)所謂評價性功能

置于功能主義的進路下，所謂犯罪構(gòu)成理論的功能，即犯罪構(gòu)成理論“用處何在”。在描述階層式犯罪論體系的優(yōu)點時，羅克辛曾作出如下歸納：階層式犯罪論具有檢驗個案、精簡條文、適用簡便和形成規(guī)范的優(yōu)點。(4)轉(zhuǎn)引自許玉秀：“犯罪階層理論(上)”，載《臺灣本土法學雜志》1999年第2期，第13～14頁。事實上，雖然羅克辛強調(diào)的僅是階層式犯罪論的體系性優(yōu)勢，但考慮到犯罪構(gòu)成理論共同的體系化追求，我們完全可將這四個“優(yōu)點”挪用至一般意義上的“犯罪構(gòu)成理論”，以作為其應有的功能追求。但是，稍加留意便不難發(fā)現(xiàn)，羅克辛所列舉的幾個“優(yōu)點”有其具體語境，那就是停留在法律適用的操作性層面上，而不涉及犯罪構(gòu)成理論對行為的評價或說理作用。由于刑法是實體意義上的評價準則，其自我定位更應是刑事司法實踐活動的中心“量表”，而非自我矮化為刑事司法活動的工具性存在。無疑，在不同犯罪構(gòu)成理論體系的比較中，操作的便捷與否似乎是評價各犯罪構(gòu)成理論體系最直觀的指標，但是，在操作性之外，犯罪構(gòu)成理論還有其評價或說理意義上的價值前提尚待挖掘。

我國已有學者強調(diào)：犯罪構(gòu)成理論體系應有其價值前提的設(shè)定，而非司法運作中單純的操作規(guī)程；犯罪構(gòu)成理論體系的價值前提可概括為“法的實務(wù)操作性”和“法的實質(zhì)安定性”。(5)參見李潔：“中國通論犯罪構(gòu)成理論體系評判”，載《法律科學》2008年第2期，第72～74頁。對實務(wù)操作性的強調(diào)已無需贅言，我認為：“法的實質(zhì)安定性”即深究犯罪構(gòu)成理論的評價內(nèi)涵、說理價值，而此價值內(nèi)涵恰恰被忽略。換言之，“法的實質(zhì)安定性”即通過體系化的流程式判斷，抵抗司法裁判者的思維慣性，因為若缺少體系和流程，裁判者的經(jīng)驗性差別易導致法的不安定。(6)參見李潔：“中國通論犯罪構(gòu)成理論體系評判”，載《法律科學》2008年第2期，第73頁。反向理解，若放任思維慣性及出于經(jīng)驗的不完全推理，那么裁判者誤解法律內(nèi)容、司法判斷的偏差便不可避免。(7)參見李潔：“中國通論犯罪構(gòu)成理論體系評判”，載《法律科學》2008年第2期，第73頁。此處對“思維習慣”、“誤解”的描述恰好對應了法律三段論推理之“前見”?；诖?，我們可對“法的實質(zhì)安定性”價值作進一步的深化和概括：“法的實質(zhì)安定性”要求犯罪構(gòu)成理論體系將非理性排除和將前見證成作為規(guī)范司法三段論推理的重要功能。(8)參見李潔、王志遠：“前見的證成與修正：傳統(tǒng)定罪思維之超越——兼論犯罪構(gòu)成理論模式之選擇”，載《政治與法律》2008年第6期，第108～110頁。如此，“法的實質(zhì)安定性”在另一層面上成為犯罪構(gòu)成理論能否合邏輯地評價個案的功能取向，且“法的實質(zhì)安定性”反映了個案判斷結(jié)論能否通過犯罪構(gòu)成理論體系的流程式檢驗而更易被接受。在此意義上，犯罪構(gòu)成理論“法的實質(zhì)安定性”功能即犯罪構(gòu)成理論的評價性或說理性功能。

試舉一例(案例1)：13歲的甲故意殺害乙。若以傳統(tǒng)四要件理論為據(jù)，行為人不具有刑事責任能力，因而不符合故意殺人罪的主體要件，所以甲的行為不具有刑事違法性；若以階層式犯罪構(gòu)成理論為準，則甲的行為已充足故意殺人罪的構(gòu)成要件該當性，且具有刑事違法性，但因13歲的甲沒有刑事責任能力，而不予追究其刑事責任。相比之下，雖然在生活事實上，兩者依相同的刑法條文對13歲的甲作出了完全相同的處理，但對其法律事實的評價及出罪過程的說理卻呈現(xiàn)出迥異的內(nèi)涵，這便是犯罪構(gòu)成理論評價意義上的功能差別。

總之，比較犯罪構(gòu)成理論的操作性與評價性功能，我們能夠歸納出犯罪構(gòu)成理論功能的層次性：在無涉價值的技術(shù)層面上，犯罪構(gòu)成理論提供體系化的操作流程和邏輯嚴密的司法思維工具，其呼應的正是實然的、工具的、形而下的“用處”；上升到價值層面，犯罪構(gòu)成理論提供對抗前見、說理嚴謹?shù)睦硇曰Ｐ?，其對應的是應然的、評價意義的、形而上的“用處”。換言之，前者強調(diào)犯罪構(gòu)成理論應當是“容易上手的”、“好用的”，后者則強調(diào)依犯罪構(gòu)成理論對行為的評價結(jié)論是“對的”、“易于接受的”。犯罪構(gòu)成理論“對抗前見”的功能意義即讓個案結(jié)論更具說服力，而前見對抗與非理性排除的根本價值則回歸到了個案結(jié)論的可接受性，故四要件體系具有“現(xiàn)實合理性”的觀點隱含了對此評價性或說理性功能的忽視，而將實然的、工具的、形而下的“用處”作為衡量犯罪構(gòu)成理論功能的唯一標準，從而偏重于強調(diào)不同犯罪構(gòu)成理論下的個案結(jié)論在生活事實上的相同。

(二)評價性功能實現(xiàn)

犯罪構(gòu)成理論具有評價性功能。犯罪構(gòu)成理論的評價性功能指向個案判斷結(jié)論的可接受性，而判斷結(jié)論的可接受程度則依賴于判斷流程的說理是否充分。法理學者認為，法律的說理遵循“理由(論證)優(yōu)先于結(jié)論”、“形式優(yōu)先于實質(zhì)”、“復雜優(yōu)先于簡約”的要義，(9)參見舒國瀅主編：《法理學導論》，北京大學出版社2012年版，第9～10頁；鄭永流：《法律方法階梯》，北京大學出版社2015年版，第3～4頁。而唯有按照以上準則才能賦予個案結(jié)論以堅實的說理基礎(chǔ)。我認為，“論證與結(jié)論”、“形式與實質(zhì)”、“復雜與簡約”的對立，正是從不同側(cè)面反映出的犯罪構(gòu)成理論體系內(nèi)的根本矛盾——形式理性與實質(zhì)理性的對立。

馬克思·韋伯以“理性”概念作為對法治觀念的特殊表達，意指確定與可預期的規(guī)則，韋伯對“理性”的理解可概括如下：一是社會為法律所支配，二是系統(tǒng)化的法律規(guī)則，三是指法律的制定和遵守需遵循邏輯性，四是法律需由理性控制。(10)參見[德]馬克思·韋伯：《論經(jīng)濟與社會中的法律》，張乃根譯，中國大百科全書出版社1998年版，第25頁。顯然，韋伯的“理性法治觀”強調(diào)法治的形式控制，講求規(guī)則內(nèi)外的體系性、邏輯性聯(lián)結(jié)，此即廣為接受的法律形式理性。(11)參見馬榮春：“形式理性還是實質(zhì)理性：刑法解釋論爭的一次深入研究”，載《東方法學》2015年第2期，第21頁。與此同時，實質(zhì)理性則是司法者根據(jù)主觀的社會正義價值標準來解決社會糾紛。(12)參見郭志京：“法律適用中的形式理性與實質(zhì)正義的對立統(tǒng)一”，載《第三屆全國法學博士后論壇“法律適用中的形式理性與實質(zhì)正義研討會”論文集》，中國人民大學法學院2013年印行，第401頁。眾所周知，司法活動的個案處理必然以實現(xiàn)社會正義為目標，也唯有個案的判斷流程、裁判結(jié)果遵循了社會正義的價值要求，才能夠使個案結(jié)論易于接受。然而，在完成理性的分類之后，韋伯對實質(zhì)理性的實現(xiàn)卻持悲觀的態(tài)度，他認為：實質(zhì)理性是可欲而不可求的，人類只能訴諸科層制組織和形式理性的法律，從而喪失了人的“自由”和“意義”。(13)參見高鴻均：“走向交往理性的政治哲學和法學理論(上)——哈貝馬斯的民主法治思想及對中國的借鑒意義”，載《政法論壇》2008年第5期，第15～16頁。若將韋伯的觀點投射至司法活動的現(xiàn)實，實質(zhì)理性的難以實現(xiàn)恐怕被不幸言中，其原因可歸納如下：首先，正義價值的抽象性使其難以捉摸；其次，正義的不可捉摸挑戰(zhàn)了法律適用者的有限能力；再者，價值的非理性特征使裁判者個體的非理性價值觀得以侵入司法判斷的三段論推理中，從而干擾了個案判斷的理性和中立，使司法裁判陷入喪失一致性標準的危險。為使個案結(jié)論盡可能地靠近實質(zhì)理性，形式理性的體系化建構(gòu)不可或缺，所以當面對犯罪構(gòu)成理論形式理性與實質(zhì)理性的分岔，法治的形式理性歸宿成為首要的理論前提。若想判斷行為人罪與非罪、此罪與彼罪，須訴諸形而上的體系性、邏輯性檢驗流程，否則將難以獲得說服力，進而有損個案結(jié)論的可接受性。

由此，犯罪構(gòu)成理論中形式理性和實質(zhì)理性的矛盾已被廓清，而基于形式理性的價值取向，重新審視四要件維護論者批評三階層“唯體系論”，則結(jié)論是顯而易見的：對三階層“唯體系論”的批評恰是論者對法治本質(zhì)的誤解。形式理性是法治的邏輯前提，只有憑借形式理性提供的體系化規(guī)則，實質(zhì)理性才能盡可能地實現(xiàn)。(14)參見陳興良：“形式與實質(zhì)的關(guān)系：刑法學的反思性檢討”，載《法學研究》2008年第6期，第100頁。于是，面對貫通刑法的三大“形式與實質(zhì)的對立”——犯罪的形式概念與實質(zhì)概念的對立，刑法解釋的形式解釋和實質(zhì)解釋的對立，犯罪構(gòu)成的形式判斷與實質(zhì)判斷的對立，我們更應秉持“強調(diào)形式理性”的立場。(15)參見陳興良：“形式與實質(zhì)的關(guān)系：刑法學的反思性檢討”，載《法學研究》2008年第6期，第96頁。也因此，實現(xiàn)犯罪構(gòu)成理論體系的評價性或說理性功能，有賴犯罪論體系建構(gòu)的精細化、體系化、科學化；在某種意義上，犯罪構(gòu)成理論體系恰恰需要一定程度的“唯體系論”。

(三)“殊途同歸論”的反評價性立場

“殊途同歸論”的反評價性立場即四要件體系的反形式理性立場。四要件體系的“弱評價性功能”體現(xiàn)在“社會危害性”判斷步驟的凌亂。與三階層體系遞進式、逐步收緊式的判斷流程相比，四要件的判斷模式是“犯罪客體”、“犯罪客觀方面”、“犯罪主觀方面”、“犯罪主體”四大要件的平面式拼湊，且要件之間的判斷流程亦素有爭議。在四要件理論之下，違法阻卻事由和責任阻卻事由被平面耦合式模型排除在外，所以四要件的“好用”似乎更多地表現(xiàn)為個案檢驗的簡單化、模糊化，或曰由于檢驗流程的扁平和邏輯銜接的寬松，故“好用”實為對司法工作者思維負荷的不當減輕，從而有定罪上的寬松之嫌，此即四要件最為詬病的出罪功能欠缺。因此，在不同語境下，“操作性”似有內(nèi)涵上的歧義：若“操作性”功能的定位是準確分析個案的思維工具，則“操作性”的功能追求未必會降低司法工作者的思維負荷，反而應致力于為應對復雜案情的邏輯性、體系性建構(gòu)，使判斷步驟更精細化、復雜化；而若純粹地將“操作性”功能解釋為司法工作者的“思維簡便”，則完全摒棄犯罪構(gòu)成而放任司法工作者的經(jīng)驗性直覺似乎更合時宜，此可謂 “犯罪構(gòu)成的虛無主義”。后者顯然不是對“操作性”功能的正當理解，所以四要件的“好用”并非良性意義上的“好用”，而是對“操作性”功能應然取向的誤解?；诖恕安僮餍浴备拍畹亩?，我們能夠?qū)⒉僮餍耘c評價性作功能上的聯(lián)結(jié)，這一點由后文細述。

在此基礎(chǔ)上，為了研究Ce3+摻雜YAG熒光薄膜的上轉(zhuǎn)換發(fā)光機理，本文通過改變半導體激光器泵浦光的輸出功率對薄膜樣品的發(fā)射光譜分別進行測試，得到了Ce3+：YAG熒光薄膜樣品在980nm紅外激光激發(fā)下，激光器輸出電流分別為1.5A、1.8A、2.2A以及2.5A時的發(fā)射譜，對應的泵浦光功率分別為6.72W、6.98W、7.24W和7.40W。實驗結(jié)果表明，在980nm紅外激光的激發(fā)下，薄膜發(fā)出較強的綠光，三個發(fā)射峰分別對應波長為521nm、540nm和549nm，而且熒光的強度隨著泵浦光功率的增加而增加。圖5是樣品在980nm紅外激光不同功率激發(fā)下的發(fā)射光譜。

在四要件體系之下，成立犯罪既是形式的判斷，又是實質(zhì)的判斷，一行為符合犯罪構(gòu)成，不僅形式上符合相應要件，而且實質(zhì)上具有嚴重的社會危害性。(16)參見黎宏：“我國犯罪構(gòu)成體系不必重構(gòu)”，載《法學研究》2006年第1期，第33頁。該命題說明，四要件并未將“社會危害性”實質(zhì)內(nèi)涵的判斷“委托”給犯罪構(gòu)成的體系化流程，而是放任對“社會危害性”的判斷獨立于犯罪構(gòu)成體系化、流程式的判斷過程，故四要件語境下“符合構(gòu)成要件”，并不具有完整的違法推定的作用，而仍仰仗“社會危害性”這一實質(zhì)性標準對行為作重復檢驗。因此，在四要件體系之下，判斷行為的“社會危害性”，并不是完整地交由體系化步驟來完成，“符合構(gòu)成要件”也不是“行為人成立犯罪”的充分條件。(17)參見何秉松：“建立具有中國特色的犯罪構(gòu)成理論新體系”，載《法學研究》1986年第2期，第29頁。

其次，四要件的“弱評價性”與出罪功能的欠缺，典型地表現(xiàn)為違法阻卻事由“存在感”不強，(18)傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成理論將違法阻卻事由稱為“排除犯罪性事由”，且獨立于犯罪構(gòu)成之外。以及“非難可能性”概念缺位，二者可謂游離于犯罪構(gòu)成理論體系之外。以違法阻卻事由為例，四要件體系的支持者認為：正當防衛(wèi)、緊急避險不構(gòu)成犯罪，因為它們不具有成立犯罪的實質(zhì)要件，即缺乏相當程度的社會危害性，導致前提性要件不能成立。(19)參見黎宏：“我國犯罪構(gòu)成體系不必重構(gòu)”，載《法學研究》2006年第1期，第33頁。顯然，審查違法阻卻事由的存在與否，應率先求助于實質(zhì)性判斷。在形式理性的流程化判斷啟動之前，“社會危害性”已經(jīng)定性了行為性質(zhì)，盡管它的標準是不可捉摸的。然而，基于法治的形式理性立場，若認為犯罪的本質(zhì)是“社會危害性”，則犯罪構(gòu)成的理論體系正是判斷“社會危害性”這一犯罪本質(zhì)的形式理性化建構(gòu)；若犯罪構(gòu)成理論體系的形式理性建構(gòu)無法完整地推定行為的違法性，且“社會危害性”拒斥形式理性的體系化支撐，那么犯罪構(gòu)成理論有何存在的價值？犯罪的實質(zhì)性判斷又該以何種形式來說理？畢竟，“實質(zhì)”是抽象和穩(wěn)定的，但個案卻充滿了變數(shù)。

總之，在四要件理論體系內(nèi)，裁判者不依體系化的判斷流程，而以“社會危害性”這一實質(zhì)內(nèi)涵，徑行判斷行為是否構(gòu)成犯罪，這顯然是對外在說理步驟的過程理性的排斥，也使個案結(jié)論變得難以接受。正因如此，四要件評價性功能欠缺的側(cè)面即四要件檢驗個案時往往有“不說理”而直接訴諸裁判者非理性價值觀的情形，也正因四要件體系框架不苛求使用者遵循嚴謹、復雜的評價步驟，才使得“殊途同歸論”的主張者僅僅關(guān)注四要件體系之于實務(wù)操作的事實性影響，從而有四要件體系操作性“并不差”的主觀感受，繼而產(chǎn)生四要件體系和三階層體系“殊途同歸”的理論錯覺。從這一角度來看，“殊途同歸論”的主張者在潛意識中反對犯罪構(gòu)成理論形式理性傾向的說理性功能建構(gòu)，故“殊途同歸論”的邏輯內(nèi)涵具有“唯工具論”的反評價性特性。

二、評價性殊途的不同歸路

由形式理性立場的法治觀出發(fā)，之所以說“實務(wù)操作”理所當然地需遵循犯罪構(gòu)成理論的說理體系，是因為“實務(wù)操作”本身即一種說理和評價活動，故不同犯罪構(gòu)成評價功能上的“殊途”決定了其操作性功能的強弱；不同犯罪構(gòu)成理論通過其訴訟法機能使個案的處理結(jié)論在生活事實上同樣差別甚大，故即便將論爭的視域限定于生活事實的比較，評價流程的殊途也不能一貫地得出相同的處理結(jié)論。

(一)犯罪構(gòu)成理論操作性功能的評價性前提

前文已述，“操作性”功能的語義存有歧義，其功能定位應導向“準確分析個案”，而非“減輕思維負擔”。以此為前提，犯罪構(gòu)成理論的操作性功能與評價性功能能夠?qū)崿F(xiàn)理解上的統(tǒng)一。罪刑法定原則將判斷行為人犯罪與否的根本依據(jù)收歸刑法條文的文本規(guī)定，無論何種犯罪構(gòu)成理論都不可能脫離刑法條文的文本內(nèi)容而單靠犯罪構(gòu)成理論獨立地賦予行為罪與非罪的內(nèi)涵。換言之，刑法條文是犯罪構(gòu)成理論共同的根本性依歸和流程化判斷的起點。因此，對不同犯罪構(gòu)成理論“殊途同歸”的主觀印象亦可主要地歸因于不同犯罪構(gòu)成理論對刑法條文共同的依賴性。然而，雖然不同的犯罪構(gòu)成理論都以刑法條文的文本內(nèi)容為據(jù)，但其解釋、理解條文的流程有別，且判斷步驟的嚴苛程度亦有不同，所以兩者對同一行為的判斷可能采不同標準。由于裁判者需以犯罪構(gòu)成理論的說理體系為框架來進行個案分析，所以犯罪構(gòu)成理論評價性功能的差別可通過形而上的體系化建構(gòu)來指引形而下的操作性規(guī)程。毫無疑問，評價系統(tǒng)的內(nèi)部自洽能夠使犯罪構(gòu)成理論體系成為更出色的思維工具、更嚴謹?shù)亩ㄗ锬Ｐ?，而評價系統(tǒng)內(nèi)的邏輯沖突則導致司法操作無所適從，且面對普通案件如此，處理疑難案件更甚。例如，四要件理論對違法阻卻事由評價的模糊設(shè)計使得司法活動認定正當防衛(wèi)、緊急避險等違法阻卻事由出現(xiàn)困難，從而影響了整體犯罪構(gòu)成理論的操作性；四要件體系常被詬病的出罪功能欠缺即可歸因于四要件體系的評價流程有意淡化對違法阻卻事由的強調(diào)而導致實務(wù)操作層面的忽視。在三階層中，“違法性”的判斷需憑借“構(gòu)成要件該當性”和“排除違法阻卻事由”兩個步驟來完成，而在四要件理論中，排除違法阻卻事由并不依附于體系化的流程式判斷，故司法人員往往在結(jié)束對四大要件的證明之后，輕視“排除正當防衛(wèi)或緊急避險等違法阻卻事由”的證明，排除違法阻卻事由的證明往往讓位于對“構(gòu)成要件符合”的積極事實的證明，從而導致違法阻卻事由的認定被司法人員剔除出犯罪構(gòu)成的理論模型。此即四要件“出罪功能”欠缺的重要表征，也是實務(wù)界認定正當防衛(wèi)等違法阻卻事由過于謹慎的重要原因。

綜上，作為行為評價系統(tǒng)，犯罪構(gòu)成理論的評價性功能優(yōu)先于操作性功能；犯罪構(gòu)成理論的評價性功能指引著操作性功能；犯罪構(gòu)成理論的操作性功能必定依附于評價性功能的體系化建構(gòu)；犯罪構(gòu)成理論的評價性與操作性功能共同地導向犯罪構(gòu)成理論的體系性、邏輯性和形式理性。從這一結(jié)論出發(fā)，之所以說兩大犯罪構(gòu)成理論體系的“殊途”不可能“同歸”，正是因為無視評價性功能的優(yōu)先性，或無視評價性功能與操作性功能的共通性，而僅比較其實務(wù)層面的操作性是無法進行的。

(二)犯罪構(gòu)成理論的程序法實現(xiàn)

前段“評價性功能引導操作性功能”的命題停留在理論推演層面，而觀察訴訟活動的發(fā)生，這一“評價性指引”具體地表現(xiàn)為犯罪構(gòu)成理論通過形成程序法標準來間接地影響個案認定。構(gòu)成要件(corpus deliciti)的詞源本出自中世紀意大利的訴訟法理論，意指“指示已被證明的犯罪事實的東西”。18世紀，德意志學者克萊因(E.F.Kklein)將其譯為德文“Tatbestand”(構(gòu)成要件)，后被引入實體法，成為刑法學科的術(shù)語——“構(gòu)成要件”。(20)參見[日]小野清一郎：《犯罪構(gòu)成要件理論》，王泰譯，中國人民公安大學出版社2004年版，第2～5頁。費爾巴哈所稱的“構(gòu)成要件”指犯罪成立的諸要件的總和，與當下我國刑法學語境中的“犯罪構(gòu)成”對應。由此可見，在犯罪構(gòu)成概念誕生之初，程序法的運作流程天然地依附于構(gòu)成要件而存在，證明責任的分配也無法脫離實體法的理論構(gòu)造。(21)參見羅翔：“犯罪構(gòu)成與證明責任”，載《證據(jù)科學》2016年第第4期，第485～486頁。從實體法構(gòu)造的視角出發(fā)，犯罪構(gòu)成能夠結(jié)合刑法與刑事訴訟法，使其有機地協(xié)同運作，即“犯罪構(gòu)成理論訴訟法上的機能”。

在三階層體系中，構(gòu)成要件該當性、違法性和有責性是層層遞進的邏輯推演，并通過遞進式判斷逐步限縮行為人成立犯罪的空間，而構(gòu)成要件該當性承擔了推定行為違法的作用，(23)有學者認為構(gòu)成要件該當性也具有推定責任的作用；參見[日]大谷實：《刑法總論》，黎宏譯，法律出版社2006年版，第82～83頁。所以公訴機關(guān)只需舉證證明被告人的行為已充足構(gòu)成要件，即可推定該行為具有刑事違法性。于是，被告人若反駁此“推定”，需舉證證明“存在不成立犯罪的事由”。然而，依四要件理論，犯罪構(gòu)成是形式與實質(zhì)的統(tǒng)一。前者需公訴機關(guān)舉證證明四個積極要件的存在，后者則需要行為有實質(zhì)意義上的“嚴重社會危害性”。因此，若將三階層體系中“構(gòu)成要件訴訟法上的機能”代入我國傳統(tǒng)四要件理論框架內(nèi)理解，其對應的是“形式要件訴訟法上的機能”。那么，由傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成理論指引，我國公訴機關(guān)僅需證明“行為符合犯罪構(gòu)成”，對游離于四要件體系外的要件事實則不予關(guān)注，所以“存在違法阻卻事由”的證明責任被交由辯方承擔。比較研究兩大犯罪構(gòu)成理論下的訴訟流程，則會發(fā)現(xiàn)，犯罪構(gòu)成理論模型對刑事訴訟活動的最大影響即證明標準的區(qū)別。以正當防衛(wèi)為例，德日與中國刑法實踐對正當防衛(wèi)證明責任的分配及標準設(shè)定相差甚大，并且，在訴訟法學上，對正當防衛(wèi)證明責任及標準的分歧即始于對犯罪構(gòu)成理論理解的差異。

在德國，對正當防衛(wèi)等違法及責任阻卻事由的要件屬性及證明責任分配并無爭議，由于實體法上對“犯罪成立”的判斷需經(jīng)構(gòu)成要件該當性、違法性、有責性三個步驟，且指控被告人有罪的責任整體上歸于公訴機關(guān)承擔，所以包括違法阻卻事由在內(nèi)，對“三個階層”的存在與否，均由公訴機關(guān)承擔結(jié)果意義上的證明責任。(24)參見蘭榮杰：“正當防衛(wèi)證明問題的法律經(jīng)濟學分析”，載《法制與社會發(fā)展》2018年，第169～170頁。(下文的對比案例的選取亦出自該文)但是，要消解犯罪構(gòu)成理論中積極要件和消極要件的矛盾，證據(jù)理論仍需求助“誰主張，誰舉證”的法諺。無論是“主張”，還是“舉證”，其客體只能是積極事實。在證明的意義上，人不可能證明“某事物不存在”，所以德國檢察官在證明構(gòu)成要件具有該當性后，并無義務(wù)也無能力承擔“不存在違法或責任阻卻事由”的主觀證明責任，但其仍需在訴訟活動整體的嚴苛標準下排除“存在違法或責任阻卻”的合理懷疑。此外，基于“無罪推定”原則，因證明不能而產(chǎn)生的“疑點利益”，理所應當?shù)乇毁x予被告人。

在日本，認定被告人有罪，要求被告人的行為無違法阻卻事由，同時無責任阻卻事由，否則不能認定。因而，違法阻卻事由及責任阻卻事由被類型化規(guī)定，如正當防衛(wèi)、精神失常等情況。類型化的責任阻卻事由均能夠阻卻行為人成立犯罪的理由，所以刑法上阻卻犯罪的事實同樣構(gòu)成了刑事訴訟法中的證明客體。(25)參見[日]小野清一郎：《犯罪構(gòu)成要件理論》，王泰譯，中國人民公安大學出版社2004年版，第242頁。與此同步，日本刑事法“構(gòu)成要件訴訟法上的機能”與德國三階層犯罪理論遭遇的麻煩相同，即無法在“誰主張，誰舉證”的基本證明原理與刑事整體證明責任之間徹底劃清界限。因此，日本刑事法的訴訟負擔和訴訟利益分配策略與德國相差無幾，即賦予被告“爭點形成”的權(quán)利：只要違法或責任阻卻事由有可能形成“爭點”，則訴訟利益仍歸被告。(26)參見張薇薇：“排除犯罪性事由的證明責任研究”，載《政治與法律》2014年第8期，第154頁。這也解釋了大谷實的“矛盾”觀點：“構(gòu)成要件訴訟法上的機能”將公訴范圍限定于“構(gòu)成要件該當”的范圍之內(nèi)，但控方仍負擔額外的證明義務(wù)，即被告人提出的“存在違法阻卻事由”的證據(jù)不存在。

(三) 四要件體系下違法阻卻事由的“證明難”

由于階層式犯罪論體系納入了“違法阻卻事由”與“責任阻卻事由”，所以欲證明被告人成立犯罪，檢察官負有排除存在“違法阻卻事由”和“責任阻卻事由”的證明責任。然而，在我國，正當防衛(wèi)等違法阻卻事由隨著犯罪構(gòu)成理論地位的尷尬陷入了證明的尷尬，其面臨的證明問題可從兩方面概括：一是證明責任的分配及標準通常對辯方過于苛刻；二是證明責任分配及標準極其模糊，甚至在無罪與死刑之間差之毫厘。固然，這兩方面問題的成因是多重的，刑事政策導向與偵查能力的局限都是潛在原因，但若純粹于刑事實體法與程序法的法理邏輯上考察，則不難發(fā)現(xiàn)：由于證據(jù)法理論以實體上犯罪構(gòu)成理論的構(gòu)造為邏輯起點，來理解“消極要件”的證明責任分配，犯罪構(gòu)成理論構(gòu)造的重大缺陷是“違法阻卻事由”和“責任阻卻事由”證明難的重要原因之一。

沈陽夏某案即是典型案例(案例2)：夏某在沈陽市某地擺攤經(jīng)營炸串，被依法履職的城管申某、張某等制止，經(jīng)營用品也被扣下。之后，夏某隨張某某等執(zhí)法人員乘車，到執(zhí)法勤務(wù)室進行處理。隨后，夏某在勤務(wù)室內(nèi)與申某、張某某發(fā)生沖突，并持隨身攜帶的刀子捅刺申某、張某某數(shù)刀，并捅刺執(zhí)法車司機張某一刀。(27)參見北大法寶：“夏俊峰故意殺人案”，http://www.pkulaw.cn/case/pfnl_a25051f3312b07f3b1667484e9baa4db7e799424e786589cbdfb.html?keywords=夏俊峰故意殺人案&match=Exact，最后訪問時間2019年3月8日。本案的疑難之處在于，辯方主張被告人遭被害人毆打，但僅有夏某的供述為證，另有辯護人出示的照片顯示夏某左臂上的兩處皮下出血，但由于該傷口形成可能發(fā)生于執(zhí)法時的爭執(zhí)，所以不能證實其形成時間。(28)參見鳳凰網(wǎng)咨詢：“沈陽中院解釋夏俊峰殺人行為是否構(gòu)成正當防衛(wèi)”，http://news.ifeng.com/society/special/xiajunfeng/content-3/detail_2013_09/28/29973161_0.shtml，最后訪問時間，2019年3月8日。根據(jù)沈陽市中院對正當防衛(wèi)證明問題的解釋，其對“不存在正當防衛(wèi)”的證明持極其不利于被告人的觀點：一是主觀舉證責任由辯護方承擔；二是證明采蓋然性標準，而非刑事案件整體上的排除合理懷疑標準。易言之，由于夏某未遭毆打的可能性較大，所以無法認定其存在正當防衛(wèi)情形的可能性。

然而，在廣州旋某案中，法院對被告人利益的“偏袒”又與夏某案形成了鮮明對比(案例3)：剛滿18周歲的打工女孩旋某在廣州火車站，被車站搬運工楊金元邀請到其出租屋中留宿，后楊金元被旋楚奇用匕首刺死，死時赤身裸體，且除口供外無其他證據(jù)。由于無法排除被告人存在正當防衛(wèi)的可能性，最終廣州中院認定其行為屬防衛(wèi)過當。(29)參見王鴻諒：“迷惘青春：出租屋命案的疑問”，載《三聯(lián)生活周刊》2012年第40期，http://www.lifeweek.com.cn/2012/1008/38737.shtml，最后訪問時間，2019年3月8日。在案例3中，法院似乎認為“排除犯罪事由”的舉證責任同樣由公訴機關(guān)承擔，且堅持“存疑時有利于被告人”，因而作出了有利于被告人的裁判。

實際上，我國證據(jù)法通說認為：由于我國司法實踐通行四要件理論體系，檢方僅需證明被告人的行為符合四個要件即告完畢，若被告主張存在排除犯罪性事由，需由辯方完成舉證責任，(30)參見陳光中主編：《證據(jù)法學》，法律出版社2015年版，第330～333頁；陳瑞華:《刑事證據(jù)法學》，北京大學出版社2014年版，第284頁。而至于證明標準如何，則又語焉不詳。這與刑法學者基于實體法視角的觀察結(jié)論具有一致性：四要件具有封閉性結(jié)構(gòu)，其立足于對既定事實要素進行分析，與刑事訴訟機理風馬牛不相及，從而無法界定控方和辯護方分別應承擔的舉證責任。(31)參見劉艷紅：“我國與大陸法系犯罪論體系之比較研究”，載《中外法學》2004年第5期，第537頁?；诖?，再對比以階層式犯罪論為實體法標準的德國和日本刑事法理論，則不難發(fā)現(xiàn)：刑事訴訟法對違法阻卻事由證明責任的分配與證明標準的設(shè)定，顯然受到犯罪構(gòu)成理論模型的決定性影響，所以即便以相同的刑法條文為依據(jù)，僅在程序法上，犯罪構(gòu)成理論體系“殊途”指引下的個案判斷也不可能在生活事實上完全相同。更何況，由于四要件理論將違法阻卻事由排除在理論構(gòu)造的模型之外，在審理個案時，程序法依實體法構(gòu)造分配違法阻卻事由的證明責任顯得無所適從。

三、犯罪構(gòu)成理論體系之爭的終結(jié)之途

犯罪構(gòu)成理論體系之爭的論爭維度被限定于犯罪構(gòu)成理論體系的“存在正當性”，而比較此“正當性”的標準正是不同犯罪構(gòu)成理論形式理性程度的差異，并且此形式理性主要地由其評價性功能表征。

(一)“存在正當性”的論爭方式

黑格爾有言：“存在即合理?！睂Υ司涞睦斫鈶斒恰按嬖诘氖挛锞衅湓颉?，而非“存在之物即是正當?shù)摹薄?32)參見陳瑞華：“法學研究方法的若干反思”，載《中外法學》2015年第1期，第25頁。前文已提及，無論是三階層體系還是四要件體系，對其評價性功能的考察應當優(yōu)先于操作性功能的考察，且犯罪構(gòu)成理論的評價性功能決定了操作性功能，所以“存在正當性”的根本立足點在于各自的評價性功能能否支撐個案判斷結(jié)論的說服力，而犯罪構(gòu)成理論的個案說服力或評價性功能的實現(xiàn)又有賴于犯罪構(gòu)成理論對形式理性的堅持。因此，犯罪構(gòu)成理論體系之爭的論爭方式應當是各自體系性、邏輯性的較量，而非執(zhí)著于“現(xiàn)實合理性”的論證。那么，若以此標準為根據(jù)，三階層體系顯然已“整體性勝出”。

但是，之所以說三階層體系的勝出是“整體性勝出”，是因為犯罪構(gòu)成理論體系的論爭并不是“非此即彼”、“你死我活”。作為肩負操作與評價功能的理論模型，犯罪構(gòu)成理論并非法律條文本身，而是實現(xiàn)罪刑法定原則這一價值理性的工具理性橋梁；作為解釋和理解刑法條文、評價行為內(nèi)涵的模型和框架，各理論模型完全能夠?qū)崿F(xiàn)共存、借鑒、改良甚至融合?；谏衔牡姆治?，我認為，三階層體系的評價方式整體上優(yōu)越于四要件體系，但四要件體系也非毫無“正當性”可言。立足于“存在正當性”維度、“形式理性化”導向，前文已提出并論證了三階層體系“整體性勝出”的基本命題，而同樣以“存在正當性”的討論方式為準則，四要件體系的“存在正當性”在于其理論“外衣”與本土法律條文的親近性。首先，理解犯罪構(gòu)成是無法脫離犯罪概念的，或者說，犯罪構(gòu)成理論正是抽象的犯罪概念外在于形式化的判斷中，而學理對犯罪概念的討論又依附于《刑法》條文所界定的犯罪概念。原因在于，在(刑)法教義學的立場上，法律條文是學理的寄居之所，是學理構(gòu)建的根系。若丟棄此立場，則是以刑法的學理概念來曲解立法現(xiàn)實。

我國《刑法》第13條包含了犯罪概念的立法定義，根據(jù)此定義，我們能夠得出如下命題——“危害社會且應受刑罰懲罰的行為是犯罪”。那么，源自德日刑法，以法益保護或規(guī)范確證為起點的犯罪論模型便無法平移至我國。反之，作為表征“社會危害性”而非“法益侵害”/“規(guī)范違反”的犯罪構(gòu)成體系才是呼應了立法現(xiàn)實的。因此，將“是否具有社會危害性”這一實質(zhì)概念作為犯罪構(gòu)成體系的檢驗結(jié)論，是符合我國《刑法》的立法現(xiàn)實的。此外，根據(jù)“社會危害性”的表述，犯罪反映了“人”與“社會”的對立，而被犯罪所破壞的，正是在“社會”中，個人、集體、國家的社會坐標。由此，傳統(tǒng)犯罪論以“客體”指稱為犯罪所危害的社會關(guān)系，無疑更加貼切《刑法》第13條的犯罪概念。此即四要件體系與立法條文的親近性的主要表征。

因此，四要件體系語義符號的“外衣”或有其留存空間，牽連了刑法條文表述的犯罪構(gòu)成理論，有助于豐富犯罪構(gòu)成理論的評價性內(nèi)涵，促進個案結(jié)論的可接受性。畢竟，當裁判者以“社會危害”、“侵害社會關(guān)系”為說理的語詞，公眾是能夠在《刑法》條文中找尋到的。

(二)“改良派”的另一種理解

在與三階層體系的爭證中，四要件體系性、邏輯性的缺點暴露無遺，所以四要件體系需借鑒三階層體的遞進式思維進行補足。在犯罪構(gòu)成理論體系之爭中，持此觀點的學者通常被學界劃分為“改良派”。在我看來，所謂“改良派”并非一種嚴謹、精確的學術(shù)劃分，對“改良派”的輕率定性反映了學者對四要件體系的過分排斥。

首先，主張維持四要件體系理論的學者同樣可能承認四要件體系判斷方式缺乏遞進式邏輯。因此，有學者主張在四要件體系內(nèi)部貫徹“客觀優(yōu)先”理念，以從技術(shù)性優(yōu)化的角度解決這一缺陷；其同樣認同德日刑法理論將行為人的外部行為及結(jié)果表現(xiàn)作為判斷犯罪的切入點，而將其行為本質(zhì)(違法性)以及主觀思想(故意、過失、違法性認識及期待可能性等責任要素)作為對深化行為本質(zhì)的認識因素。(33)參見黎宏：“我國犯罪構(gòu)成體系不必重構(gòu)”，載《法學研究》2006年第1期，第45～47頁。但是，該學者的“技術(shù)性優(yōu)化”未能突破四要件框架下形式理性不足的局限，也未能解決“社會危害性”內(nèi)涵空洞、缺乏形式化表征的缺陷。同時，犯罪構(gòu)成的“消極要件”仍未融入犯罪構(gòu)成的形式判斷流程之內(nèi)?！凹夹g(shù)性優(yōu)化”的觀點體現(xiàn)了論者對四要件體系的有限反思，以及對三階層體系的有限接受，將其定義為“改良派”并無不妥。

與此同時，亦有所謂的“改良派”主張，傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成理論可改造為“三要件”體系——犯罪客觀要件、犯罪主觀要件、犯罪排除要件，如此一來，“改良版”的傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成理論與三階層理論體系內(nèi)的“構(gòu)成要件符合性、違法性、有責性”可大致對接。(34)參見周光權(quán)：《犯罪論體系的改造》，法制出版社2009年版，第281頁。我認為，若將此方案定性為傳統(tǒng)四要件體系基礎(chǔ)之上的“改良派”，則完全是對其主要性質(zhì)與次要性質(zhì)的本末倒置；與其將此類“改良”看作傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成理論的階層式發(fā)展，不如將其看作三階層體系的“本土化”適應；與其稱這一理論方案為傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成理論的“改良”，毋寧說是三階層體系在中國刑法語境下的本土教義化?！胺缸锟陀^要件、犯罪主觀要件、犯罪排除要件”的改良方案是對三階層體系“整體性勝出”的判斷，是對四要件體系理論詞匯價值的肯定，也是“本土化三階層”的重要方向。其呈現(xiàn)出的樣貌是披上刑法條文語詞“外衣”的本土化的階層式犯罪論，其理論規(guī)劃表現(xiàn)了對“存在正當性”討論方式的完美注解，也是對犯罪構(gòu)成理論評價性功能的最佳回應。

結(jié) 語

以對犯罪構(gòu)成理論評價性的功能分析為前提，我們能夠限定犯罪構(gòu)成理論體系之爭的論爭維度。然而，犯罪構(gòu)成理論并不能取代立法條文，“唯工具論”不可取，“唯犯罪構(gòu)成”亦不可取。犯罪構(gòu)成理論體系之爭并非“你死我活”“非此即彼”。作為解釋法條的思維模型，其可以區(qū)分出整體上“更科學”的一個，并且，理論模型可以改進，可以多樣，甚至可以融合。無疑，我國犯罪構(gòu)成理論體系之爭的終結(jié)，是以承認三階層的“整體性勝利”為前提，并肯定四要件“理論詞匯”的本土性價值，而其終結(jié)之途則有賴三階層體系的本土化。然而，既有的以“犯罪客觀要件”“犯罪主觀要件”對應“違法”與“責任”的方案并未跳出古典犯罪論體系的“啟蒙”，構(gòu)成要件該當性包含的主觀要素、責任要素的前置趨勢并未在“客觀”“主觀”的表述中得到妥善安置，因而仍有待細化。