張 菁

（上海市人民檢察院第一分院， 上海 200052）

近年來(lái)，我國(guó)快遞業(yè)發(fā)展迅猛，至2017年快件業(yè)務(wù)量已連續(xù)四年穩(wěn)居世界第一。然而，快遞業(yè)短時(shí)間內(nèi)的超快發(fā)展，也帶來(lái)了快遞從業(yè)人員流動(dòng)性大、素質(zhì)不高，快遞企業(yè)用人和管理制度機(jī)制缺位、滯后及執(zhí)行力差等問(wèn)題，并引發(fā)快遞從業(yè)人員（下稱“快遞員”）實(shí)施侵財(cái)犯罪持續(xù)多發(fā)的問(wèn)題。司法實(shí)踐中，快遞員竊取快件是侵財(cái)犯罪中最為常見(jiàn)和高發(fā)的情形之一，但對(duì)該類行為的刑事定性長(zhǎng)期存在盜竊罪與職務(wù)侵占罪之爭(zhēng)。2016年4月18日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（下稱《貪污解釋》）頒布施行后，職務(wù)侵占罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)亦隨之發(fā)生重大變化，如何認(rèn)定快遞員竊取快件的行為性質(zhì)，不僅關(guān)系法律的正確適用，更會(huì)直接影響對(duì)快遞企業(yè)合法財(cái)產(chǎn)權(quán)益的保護(hù)力度。為此，本文收集了64份2015年至2018年上半年全國(guó)法院對(duì)快遞員職務(wù)侵占案或盜竊案作出的裁判文書，以此為樣本對(duì)快遞員侵財(cái)犯罪展開類型化分析，并提出相應(yīng)的司法認(rèn)定建議，以期為正確適用法律提供有益參考。

一、快遞員侵財(cái)犯罪懲治的意義

（一）為優(yōu)化快遞業(yè)營(yíng)商環(huán)境提供法治保障

快遞業(yè)是現(xiàn)代服務(wù)業(yè)的重要組成部分，也是推動(dòng)流通方式轉(zhuǎn)型、促進(jìn)消費(fèi)升級(jí)的現(xiàn)代化先導(dǎo)性產(chǎn)業(yè)。①參見(jiàn)《國(guó)務(wù)院關(guān)于促進(jìn)快遞業(yè)發(fā)展的若干意見(jiàn)》。自2006年郵政體制改革以來(lái)，我國(guó)快遞業(yè)持續(xù)高速發(fā)展①據(jù)國(guó)家郵政管理局統(tǒng)計(jì)，2017年全國(guó)快遞業(yè)務(wù)量完成了400.6億件，是2007年的33.4倍，年均增長(zhǎng)達(dá)到42%；2017年快遞業(yè)務(wù)收入近5000億元，是2007年的14.5倍，年均增幅達(dá)30.6%。，從默默無(wú)聞的“黑快遞”蛻變?yōu)橹袊?guó)經(jīng)濟(jì)的“黑馬”②2014年1月27日，李克強(qiáng)總理到西安順豐看望慰問(wèn)一線快遞從業(yè)者，稱贊“快遞業(yè)是中國(guó)經(jīng)濟(jì)的‘黑馬’”。。2014年至今快遞業(yè)務(wù)量始終穩(wěn)居全球第一，我國(guó)已成為名符其實(shí)的快遞大國(guó)。在產(chǎn)業(yè)規(guī)模持續(xù)擴(kuò)大的同時(shí)，資本化進(jìn)程也在加速。至2017年，已有7家企業(yè)陸續(xù)上市，形成了7家年收入超過(guò)300億元的企業(yè)集團(tuán)，其中有4家將企業(yè)總部設(shè)在上海的青浦區(qū)。此外還有8家快遞企業(yè)年收入超過(guò)100億元③參見(jiàn)：2016年12月國(guó)家郵政管理局發(fā)布的《快遞業(yè)發(fā)展“十三五”規(guī)劃》。。在制度層面上，2009年修訂的《中華人民共和國(guó)郵政法》、2015年發(fā)布的《國(guó)務(wù)院關(guān)于促進(jìn)快遞業(yè)發(fā)展的若干意見(jiàn)》，以及2018年5月1日施行的我國(guó)第一部專門針對(duì)快遞業(yè)的行政法規(guī)《快遞暫行條例》，無(wú)一不昭示著國(guó)家對(duì)快遞業(yè)高質(zhì)量發(fā)展的重視和支持。正如習(xí)近平總書記在博鰲亞洲論壇2018年年會(huì)開幕式主旨演講中指出的“投資環(huán)境就像空氣，空氣清新才能吸引更多外資”，快遞業(yè)的健康發(fā)展，同樣離不開優(yōu)質(zhì)的法治環(huán)境。快遞員侵財(cái)犯罪嚴(yán)重?fù)p害快遞企業(yè)的合法財(cái)產(chǎn)權(quán)益，妨礙快遞業(yè)在供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革中的轉(zhuǎn)型升級(jí)，因此必須依法予以打擊懲治，確保快遞業(yè)充分發(fā)揮在經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展中的重要作用。

（二）有效提升人民群眾使用優(yōu)質(zhì)便捷安全快遞服務(wù)的獲得感、幸福感和安全感

隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)不斷發(fā)展，人民群眾的寄遞需求日益增長(zhǎng)。網(wǎng)購(gòu)時(shí)代，作為服務(wù)電子商務(wù)的主渠道④根據(jù)2016年12月國(guó)家郵政管理局發(fā)布的《快遞業(yè)發(fā)展“十三五”規(guī)劃》，2012年至2016年間，快遞業(yè)支撐網(wǎng)絡(luò)零售交易額突破 3 萬(wàn)億元，占社會(huì)消費(fèi)品零售總額的10%左右。，快遞已經(jīng)成為每個(gè)人日常生活必不可少的一部分。據(jù)統(tǒng)計(jì)，至2016年底，快遞日均服務(wù)用戶已超過(guò) 1.1 億人次，人均快遞使用量15件，分別達(dá)到2011年的 8.8 倍和 8.6倍。消費(fèi)者在使用快遞服務(wù)時(shí)都有通達(dá)性、便捷性和安全性的要求。實(shí)踐中，快件丟失短少是快遞服務(wù)中比較突出的問(wèn)題。最新數(shù)據(jù)顯示，2017年1月至2018年6月，全國(guó)消費(fèi)者申訴快件丟失短少共6.38萬(wàn)件，占消費(fèi)者申訴快遞服務(wù)30.06萬(wàn)件的21.22%，與投遞服務(wù)、延誤等其他申訴問(wèn)題⑤消費(fèi)者有效申訴（確定企業(yè)責(zé)任的）快遞服務(wù)的主要問(wèn)題集中在投遞服務(wù)、延誤、丟失短少、損毀、收寄服務(wù)、違規(guī)收費(fèi)、代收貨款、其他等8個(gè)方面。相比，快件丟失短少占比始終位居前三⑥相關(guān)數(shù)據(jù)根據(jù)國(guó)家郵政局2017年1月至2018年6月每月發(fā)布的《郵政業(yè)消費(fèi)者申訴情況的通告》統(tǒng)計(jì)得出。。2018年上半年上海消費(fèi)者申訴快遞服務(wù)共3771件，其中快件丟失短少1075件，占28.5%。⑦相關(guān)數(shù)據(jù)來(lái)源于《上海市郵政業(yè)2018年上半年消費(fèi)者申訴情況的通告》?？旒G失短少與快遞員侵財(cái)犯罪不無(wú)關(guān)系，特別是快遞員竊取快件行為，必然導(dǎo)致快件丟失短少。因此，加大對(duì)快遞員侵財(cái)犯罪的懲治力度，不僅有利于保護(hù)快遞企業(yè)的財(cái)產(chǎn)，更有利于提升人民群眾對(duì)使用快遞服務(wù)的獲得感、幸福感和安全感。

（三）統(tǒng)一執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)提升司法公信力的現(xiàn)實(shí)需要

快遞員竊取快件行為的定性爭(zhēng)議由來(lái)已久，在司法尺度的把握上總體呈現(xiàn)為擴(kuò)張適用職務(wù)侵占罪，縮小適用盜竊罪①阮齊林：《職務(wù)侵占罪不應(yīng)包含“竊取”方式》，載《法制日?qǐng)?bào)》2016年5月18日第10版。，我們收集的案例樣本亦反映出這一特點(diǎn)②在本文收集的64個(gè)案例樣本中，有24件涉及快遞員竊取快件。其中，有14件一審判決認(rèn)定職務(wù)侵占罪；6件一審判決認(rèn)定盜竊罪；1件一審認(rèn)定職務(wù)侵占罪，二審改判盜竊罪；2件一審認(rèn)定盜竊罪，二審認(rèn)定職務(wù)侵占但因數(shù)額未達(dá)定罪標(biāo)準(zhǔn)而改判無(wú)罪；1件一審認(rèn)定詐騙罪，二審維持原判。。在涉及快遞員竊取快件的24件案件中，最終定性為盜竊罪的有7件，占29%；定性為職務(wù)侵占的有16件，占比67%，其中2起一審認(rèn)定盜竊，二審雖改認(rèn)定職務(wù)侵占但因未達(dá)到定罪數(shù)額起刑點(diǎn)而改判無(wú)罪。職務(wù)侵占罪的定罪數(shù)額起刑點(diǎn)③2016年4月18日之前，根據(jù)最高人民法院1995年12月25日《關(guān)于辦理違反公司法受賄、侵占、挪用等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》規(guī)定，職務(wù)侵占罪的定罪數(shù)額起刑點(diǎn)是5000元至2萬(wàn)元。歷來(lái)高于盜竊罪④根據(jù)兩高2013年4月2日《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》規(guī)定，盜竊罪的定罪數(shù)額起刑點(diǎn)為1000元至3000元。，而隨著兩高《貪污解釋》于2016年4月18日正式施行，職務(wù)侵占罪的定罪數(shù)額起刑點(diǎn)大幅調(diào)整提升⑤根據(jù)兩高《貪污解釋》規(guī)定，2016年4月18日起，職務(wù)侵占罪的定罪數(shù)額起刑點(diǎn)調(diào)整為6萬(wàn)元。，與盜竊罪的差距成倍拉大，如果不盡快統(tǒng)一對(duì)行為定性的認(rèn)識(shí)，而繼續(xù)擴(kuò)張適用職務(wù)侵占罪，縮小適用盜竊罪，必然會(huì)導(dǎo)致快遞員竊取快件的行為更加猖獗，迫使快遞企業(yè)的經(jīng)營(yíng)管理成本不斷增加。同時(shí)，從收集的案例樣本看，快遞員竊取快件一審判決的案件主要集中在2015年和2016年，2017年僅有4件，2018年則為零，而在當(dāng)前快遞業(yè)迅猛發(fā)展，快遞員竊取快件不可能逆勢(shì)減少的情況下，案件數(shù)減少很大程度上是因擴(kuò)張適用職務(wù)侵占罪而導(dǎo)致未能追究行為人的刑事責(zé)任。長(zhǎng)此以往，輕縱快遞員竊取快件行為，勢(shì)必會(huì)對(duì)人民群眾的安全感、對(duì)司法公信力造成不良影響。

二、快遞員侵財(cái)犯罪的行為類型

快遞企業(yè)寄遞服務(wù)，一般是指快遞企業(yè)將信件、包裹、印刷品等物品按照封裝上的名址在承諾的時(shí)限內(nèi)快速遞送給特定個(gè)人或者單位的活動(dòng)，包括收寄、分揀、運(yùn)輸、投遞等環(huán)節(jié)。⑥參見(jiàn)《中華人民共和國(guó)郵政法》第84條對(duì)寄遞、快遞、快件等含義的規(guī)定。實(shí)踐中，快遞業(yè)務(wù)流程大致如下圖所示：

本文探討的快遞員侵財(cái)犯罪，即指快遞員在收寄至派送各環(huán)節(jié)實(shí)施的侵財(cái)犯罪。從犯罪對(duì)象看，一般涉及錢款和快件兩種，故下文以此分類展開討論。

（一）侵占快遞費(fèi)、代收的貨款

快遞員侵占的錢款，主要是指快遞費(fèi)和代收的貨款?？爝f員在收寄快件同時(shí)收取客戶支付的相應(yīng)快遞費(fèi)，是快遞服務(wù)中非常普遍的一種做法。而在一些貨到付款的投遞服務(wù)中，因快遞企業(yè)與發(fā)貨商戶之間通常有代收貨款的約定，故快遞員還需代公司收取客戶支付的相應(yīng)貨款。在收取快遞費(fèi)、代收貨款的情形中，對(duì)于現(xiàn)金，一般是采取截留不上交的方式予以侵占；對(duì)于轉(zhuǎn)賬，一般是將公司代收貨款賬戶更改為其私人賬戶，從而達(dá)到侵占目的。實(shí)踐中，侵占錢款的主體大多數(shù)是直接收取快遞費(fèi)、代收貨款的一線收派員，也有少數(shù)快遞點(diǎn)的負(fù)責(zé)人將其下屬收派員上交的快遞費(fèi)、代收的貨款占為己有，以及快遞企業(yè)專司統(tǒng)計(jì)入賬的人員截留快遞費(fèi)的情況。

（二）侵占快件

與侵占錢款相對(duì)單一的手法相比，侵占快件的方式更為復(fù)雜多樣，且侵占行為可能發(fā)生在收寄、分揀、運(yùn)輸、投遞等任何一個(gè)環(huán)節(jié)。

1. 在收寄環(huán)節(jié)藏匿快件。如青島某速運(yùn)快遞員張某甲在上門收取快件時(shí)發(fā)現(xiàn)客戶劉某郵寄的是一顆鉆石（價(jià)值7.9萬(wàn)元），為達(dá)到占為己有目的，將鉆石藏匿于劉某所在小區(qū)外的路邊綠化帶草叢內(nèi)①參見(jiàn)山東省青島市李滄區(qū)人民法院（2015）某號(hào)刑事判決書。。

2. 在分揀環(huán)節(jié)竊取快件。如天津某快遞公司快遞員王某某先后二次在分揀區(qū)使用掃描筆對(duì)快件二次掃描，消除快件的進(jìn)站記錄，將內(nèi)有蘋果手機(jī)的快件（共價(jià)值1.2萬(wàn)余元）占為己有后賣出獲利。②參見(jiàn)天津?yàn)I海新區(qū)人民法院（2015）某號(hào)刑事判決書。又如福州晉安某速運(yùn)快遞員張某在幫助公司倉(cāng)管員分揀快件包裹時(shí)，將不是自己負(fù)責(zé)派送區(qū)域的包裹撿到其負(fù)責(zé)派送區(qū)域的包裹堆中，后將該包裹在沒(méi)有經(jīng)過(guò)倉(cāng)管員掃描的情況下拿回家去，拆開包裹并使用該包裹內(nèi)蘋果7PLUS手機(jī)。③參見(jiàn)福建省福州市晉安區(qū)人民法院（2017）某號(hào)刑事判決書。

3. 在運(yùn)輸環(huán)節(jié)截留快件。如上海浦東某快遞公司駕駛員王某在運(yùn)輸快件過(guò)程中，私自拆看客戶包裹，并將該裝有6只GUCCI牌女士包袋（價(jià)值2.11萬(wàn)元）的包裹帶到朋友家，并留在該處直至案發(fā)④參見(jiàn)上海市浦東新區(qū)人民法院（2015）某號(hào)刑事判決書。。

4. 在倉(cāng)儲(chǔ)保管環(huán)節(jié)侵占快件。如上海某物流公司倉(cāng)庫(kù)管理員陳某，采用切斷倉(cāng)庫(kù)監(jiān)控設(shè)備供電，并以借用派送員所持設(shè)備掃描等方式，虛構(gòu)快遞包裹已送達(dá)收件人的假象，將未能派送成功而交回倉(cāng)庫(kù)保存的快遞包裹（內(nèi)有價(jià)值6075元蘋果手機(jī)一部）帶離公司倉(cāng)庫(kù)；同時(shí)還撥偏倉(cāng)庫(kù)監(jiān)控設(shè)備角度，直接將倉(cāng)庫(kù)保存的快遞包裹（內(nèi)有價(jià)值6075元蘋果手機(jī)一部）帶離公司倉(cāng)庫(kù)。⑤參見(jiàn)上海市徐匯區(qū)人民法院（2016）某號(hào)刑事判決書。又如紹興某速運(yùn)某營(yíng)業(yè)部快遞倉(cāng)儲(chǔ)管理員谷某、主管張某經(jīng)事先商量，將某珠寶公司委托運(yùn)送的快件（內(nèi)有黃金等飾品）通過(guò)偽造包裝、郵寄錯(cuò)誤地址等方式非法占為己有。經(jīng)鑒定，涉案物品價(jià)值38萬(wàn)余元。⑥參見(jiàn)紹興市柯橋區(qū)人民法院（2015）某號(hào)刑事判決書。

5. 在投遞環(huán)節(jié)侵占快件。如江蘇常熟某速運(yùn)快遞員郭某在遞送快遞包裹過(guò)程中，將該公司分發(fā)給其遞送的一個(gè)裝有iPhone6手機(jī)4部、HTC牌手機(jī)1部的快遞包裹占為己有，共計(jì)價(jià)值23960元。①參見(jiàn)江蘇省常熟市人民法院（2015）某號(hào)刑事判決書。

6. 虛構(gòu)訂單侵占快件。如天津某公司為某商城提供貨運(yùn)快遞及代收貨款服務(wù)，孫某系該公司某配送站站長(zhǎng)。為歸還個(gè)人債務(wù)，孫某在該商城網(wǎng)站上采用貨到付款的方式訂購(gòu)蘋果牌手機(jī)1080部（應(yīng)收貨款614萬(wàn)余元），收貨地址填寫其所在配送站配送范圍，待手機(jī)運(yùn)抵后，將手機(jī)占為己有，再低價(jià)賣與他人。②參見(jiàn)天津市紅橋區(qū)人民法院（2016）某號(hào)刑事判決書。

三、快遞員侵財(cái)行為的定性界分

在收集的64個(gè)案例樣本中，涉及侵占錢款的案件有40件，占比較大且定性職務(wù)侵占罪無(wú)一爭(zhēng)議。而侵占快件的案件數(shù)雖然只占三分之一，但在定性上存在頗多分歧。特別是對(duì)快件處理中分揀、裝卸環(huán)節(jié)以竊取方式侵占快件的行為，以及虛構(gòu)訂單侵占快件的行為，應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪還是職務(wù)侵占罪，抑或是詐騙罪，司法實(shí)踐中認(rèn)識(shí)不一，由此出現(xiàn)了同案不同判③如快遞員在分揀中私藏不屬于自己派送區(qū)域的快件，逃避出庫(kù)掃描，將快件內(nèi)物品據(jù)為己有的行為，有的地方法院認(rèn)定為盜竊罪（參見(jiàn)福建福州晉安區(qū)人民法院（2017）某號(hào)刑事判決書），有的則認(rèn)定為職務(wù)侵占罪（參見(jiàn)上海市黃浦區(qū)人民法院（2015）某號(hào)刑事判決書）。，以及因一、二審法院認(rèn)定不一而導(dǎo)致被告人最終被判無(wú)罪的情況④如快遞員楊某在分揀過(guò)程中竊取快件一案，一審法院認(rèn)定為盜竊罪；二審法院認(rèn)定為職務(wù)侵占行為，但因數(shù)額未達(dá)起刑點(diǎn)，改判無(wú)罪；再審法院作出維持原判裁定。（參見(jiàn)四川省雙流縣人民法院（2014）某號(hào)刑事判決書、四川省成都市中級(jí)人民法院（2014）某號(hào)刑事判決書、四川省高級(jí)人民法院（2015）某號(hào)刑事裁定書）。我們認(rèn)為，統(tǒng)一此類案件司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，關(guān)鍵是要從職務(wù)侵占罪構(gòu)成要件行為的本質(zhì)特征出發(fā)，同時(shí)結(jié)合快遞行業(yè)的工作特點(diǎn)和實(shí)際情況，從而對(duì)職務(wù)侵占罪、盜竊罪、詐騙罪作出準(zhǔn)確界分。

（一）不轉(zhuǎn)移占有是職務(wù)侵占罪的本質(zhì)屬性

根據(jù)刑法第271條規(guī)定，職務(wù)侵占罪的構(gòu)成要件行為，是指利用職務(wù)上的便利，將本單位數(shù)額較大的財(cái)物非法占為己有的行為。對(duì)于這一構(gòu)成要件行為的手段和方式，理論界和實(shí)務(wù)界存在兩種不同認(rèn)識(shí)。一種是目前通說(shuō)所持觀點(diǎn)，認(rèn)為職務(wù)侵占罪的行為方式為利用職務(wù)上的便利侵吞、竊取、騙取等手段占有本單位財(cái)物。該觀點(diǎn)主要從職務(wù)侵占罪淵源于貪污罪的立法沿革出發(fā)，以歷史解釋方法得出職務(wù)侵占罪中的“侵占”與貪污罪無(wú)異的結(jié)論，同時(shí)通過(guò)對(duì)刑法第271條第2款⑤刑法第271條第2款規(guī)定，國(guó)有公司、企業(yè)或者其他國(guó)有單位中從事公務(wù)的人員和國(guó)有公司、企業(yè)或者其他國(guó)有單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員有前款行為的，依照本法第382條、第383條的規(guī)定定罪處罰。的體系解釋進(jìn)一步論證職務(wù)侵占罪的客觀行為除侵占外，應(yīng)像貪污罪一樣包括竊取、騙取。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為職務(wù)侵占罪的行為是狹義的侵占行為，僅指侵吞而不包括竊取、騙取等其他方式。上述兩種觀點(diǎn)看似對(duì)職務(wù)侵占罪客觀行為方式的爭(zhēng)議，實(shí)質(zhì)是對(duì)行為本質(zhì)屬性是否為轉(zhuǎn)移占有之爭(zhēng)。

我們認(rèn)為，職務(wù)侵占罪客觀行為的本質(zhì)屬性是不轉(zhuǎn)移占有，因此應(yīng)將職務(wù)侵占罪的客觀行為限定為狹義的侵占行為，即僅指侵吞基于職務(wù)或業(yè)務(wù)占有的單位財(cái)物，不包括竊取、騙取等其他轉(zhuǎn)移占有的方式。

首先從法條表述看，刑法第271條并未像第382條那樣將“侵吞、竊取、騙取”明文規(guī)定在法條內(nèi)，而是表述為“利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為己有”，因此不能當(dāng)然認(rèn)為非法占為己有的方式包括竊取和騙取。

其次從立法體例看，刑法第270條規(guī)定了侵占罪，緊隨其后規(guī)定了職務(wù)侵占罪，兩者之間應(yīng)存在某種邏輯上的關(guān)系。侵占罪包括委托物侵占及侵占遺忘物、埋藏物，是以占有他人財(cái)物為前提①?gòu)埫骺骸缎谭▽W(xué)》，法律出版社2016年版，第966頁(yè)。，因此不轉(zhuǎn)移占有是該罪的本質(zhì)。而作為第271條的職務(wù)侵占罪，可視作侵占罪的一種特殊類型，亦應(yīng)體現(xiàn)不轉(zhuǎn)移占有的本質(zhì)屬性，以基于職務(wù)占有本單位財(cái)物為前提。

再次從刑罰配置看，司法解釋規(guī)定的盜竊罪、詐騙罪定罪數(shù)額起刑點(diǎn)歷來(lái)低于職務(wù)侵占罪，而刑法對(duì)盜竊罪、詐騙罪最高法定刑的配置遠(yuǎn)高于職務(wù)侵占罪。根據(jù)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，刑罰輕重取決于刑事責(zé)任的大小，而刑事責(zé)任的大小則是不法程度與非難可能性程度的綜合體現(xiàn)。如果職務(wù)侵占罪的客觀行為包含竊取、騙取方式，其刑罰配置應(yīng)與盜竊罪、詐騙罪相當(dāng)。特別是新出臺(tái)的《貪污解釋》，更不應(yīng)將職務(wù)侵占罪的定罪數(shù)額起刑點(diǎn)大幅提升，成倍拉大與盜竊罪、詐騙罪的差距。而刑法規(guī)范所作的這一調(diào)整，只能表明職務(wù)侵占罪的不法程度與非難可能性程度是低于盜竊罪、詐騙罪的，不應(yīng)也不能包含竊取、騙取方式。盜竊罪和詐騙罪都是轉(zhuǎn)移占有型犯罪，侵害了他人對(duì)財(cái)物的占有，而職務(wù)侵占罪不轉(zhuǎn)移占有，故不法程度要輕于前兩者。同時(shí)，職務(wù)侵占罪中，行為人已基于職務(wù)占有單位財(cái)物，財(cái)物由此產(chǎn)生的誘惑性亦降低了非難可能性程度。

最后從適用效果看，如果職務(wù)侵占罪的客觀行為包含竊取、騙取方式，那么本單位人員利用職務(wù)便利竊取、騙取原本不為自己占有的單位財(cái)物的，按職務(wù)侵占罪認(rèn)定最高能判處有期徒刑十五年，反之非單位人員竊取、騙取單位財(cái)物的，按盜竊罪、詐騙罪認(rèn)定最高則能判處無(wú)期徒刑。同樣的竊取、騙取單位財(cái)物行為，僅因犯罪主體是否為本單位人員的區(qū)別，導(dǎo)致刑罰適用的巨大差異，顯然有悖于平等適用刑法原則。而對(duì)于財(cái)產(chǎn)所有權(quán)遭受侵害的單位而言，原本應(yīng)按盜竊罪、詐騙罪懲處的行為被認(rèn)定為職務(wù)侵占罪，原本竊取、騙取財(cái)物數(shù)額達(dá)到盜竊罪、詐騙罪定罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，因認(rèn)定為職務(wù)侵占而達(dá)不到入罪門檻，導(dǎo)致行為人不被追究刑事責(zé)任。懲治力度的階梯式甚至斷崖式下降，既不利于對(duì)非公有制經(jīng)濟(jì)組織財(cái)產(chǎn)的保護(hù)，亦與支持非公有制經(jīng)濟(jì)發(fā)展、保證非公有制經(jīng)濟(jì)同等受到法律保護(hù)的要求不甚符合。

而對(duì)于刑法第271條第2款的規(guī)定，有學(xué)者認(rèn)為是注意規(guī)定②陳洪兵：《體系性詮釋“利用職務(wù)上的便利”》，載《法治研究》2015年第4期，第66頁(yè)?；蛱崾拘砸?guī)定③周嘯天：《職務(wù)侵占罪中“利用職務(wù)上的便利”要件之再解讀——以單一法益論與侵占手段單一說(shuō)為立場(chǎng)》，載《政治與法律》2016年第7期，第45頁(yè)。，也有學(xué)者認(rèn)為既是注意規(guī)定，又屬法律擬制④蘇云、張理恒：《快遞公司分揀員竊取郵包行為定性盜竊罪之刑法教義學(xué)可行性路徑分析——以楊某竊取郵包二審無(wú)罪案展開》，載《中國(guó)刑事法雜志》2015年第5期，第58頁(yè)。，但這些觀點(diǎn)都認(rèn)為該規(guī)定不能成為職務(wù)侵占罪行為方式包括竊取、騙取的論據(jù)。我們贊同這一結(jié)論。國(guó)有公司、企業(yè)或者其他國(guó)有單位中從事公務(wù)的人員和國(guó)有公司、企業(yè)或者其他國(guó)有單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員，屬于刑法第93條第2款規(guī)定的以國(guó)家工作人員論。而根據(jù)2003年11月13日最高人民法院《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》，公務(wù)主要表現(xiàn)為與職權(quán)相系的公共事務(wù)以及監(jiān)督、管理國(guó)有財(cái)產(chǎn)的職務(wù)活動(dòng)。這些以國(guó)家工作人員論的人員利用職務(wù)上的便利，其實(shí)就是利用監(jiān)督、管理國(guó)有財(cái)產(chǎn)的職務(wù)便利。換言之，這些國(guó)有財(cái)產(chǎn)原本就置于其監(jiān)督、管理之下，被其基于職務(wù)而占有。國(guó)家工作人員將其基于職務(wù)已經(jīng)占有的本單位國(guó)有財(cái)產(chǎn)非法占為己有，符合刑法第382條貪污罪的構(gòu)成要件，應(yīng)認(rèn)定為貪污罪。國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，竊取、騙取本單位國(guó)有財(cái)產(chǎn)的行為，并不屬于第271條第2款規(guī)定的范疇，直接適用第382條即可。如果國(guó)家工作人員以竊取、騙取方式非法占有本單位非國(guó)有財(cái)產(chǎn)，因非國(guó)有財(cái)產(chǎn)并不屬于其監(jiān)督、管理的對(duì)象，故不存在可以利用的職務(wù)上的便利，竊取、騙取本單位非國(guó)有財(cái)產(chǎn)的行為應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪或詐騙罪。

（二）基于職務(wù)（或業(yè)務(wù)）已經(jīng)占有本單位財(cái)物是認(rèn)定職務(wù)侵占罪的前提條件

如前所述，職務(wù)侵占罪是不轉(zhuǎn)移占有的犯罪?！袄寐殑?wù)上的便利”作為職務(wù)侵占罪客觀方面的構(gòu)成要素，并非指占有單位財(cái)物的行為本身系利用了職務(wù)上的便利，而應(yīng)理解為，利用基于職務(wù)已經(jīng)占有本單位財(cái)物的便利。故行為人基于職務(wù)已經(jīng)占有本單位財(cái)物，是認(rèn)定職務(wù)侵占罪的前提條件。在把握這一前提條件時(shí)，必須先明確“職務(wù)”的界定以及“占有”的認(rèn)定。

1. 關(guān)于“職務(wù)”的界定

對(duì)“職務(wù)”作怎樣的界定，直接關(guān)系“利用職務(wù)上的便利”的認(rèn)定。當(dāng)前，司法實(shí)踐中對(duì)職務(wù)侵占罪的“職務(wù)”存在著公務(wù)論、職權(quán)論的認(rèn)識(shí)傾向，認(rèn)為“利用職務(wù)上的便利”是指行為人利用自己在本單位所具有的一定職務(wù)，如董事、監(jiān)事、經(jīng)理、會(huì)計(jì)等，并因這種職務(wù)所產(chǎn)生的方便條件，即管理、經(jīng)手本單位財(cái)物的便利。①周道鸞、張軍：《刑法罪名精釋》（第四版）（下），人民法院出版社2013年4月，第660頁(yè)。我們認(rèn)為，此種認(rèn)識(shí)混同了職務(wù)侵占罪的“職務(wù)”與貪污罪的“職務(wù)”。根據(jù)文義解釋，“職務(wù)”是指“職位規(guī)定應(yīng)該擔(dān)任的工作 ”。按照刑法解釋的同一性，職務(wù)侵占罪中的“職務(wù)”和貪污罪中的“職務(wù)”理應(yīng)作同一文義解釋。但是，由于兩罪主體不同，主體“職位”性質(zhì)的差異性必然使職務(wù)的內(nèi)涵有所區(qū)別。貪污罪的主體是國(guó)家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員，從事公務(wù)就是代表國(guó)家機(jī)關(guān)等履行組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等職責(zé)。如國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員依法履行職責(zé)，國(guó)有公司的董事、經(jīng)理、監(jiān)事、會(huì)計(jì)、出納人員等管理、監(jiān)督國(guó)有財(cái)產(chǎn)等活動(dòng)，屬于從事公務(wù)。②參見(jiàn)2003年11月13日最高人民法院《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》：……（四）關(guān)于“從事公務(wù)”的理解。因此，貪污罪主體職位的性質(zhì)決定了其“職務(wù)”必然帶有職權(quán)性，具有職權(quán)內(nèi)容。而職務(wù)侵占罪的主體是公司、企業(yè)或者其他單位人員，這類人員的職位由單位根據(jù)自己的經(jīng)營(yíng)范圍、業(yè)務(wù)特點(diǎn)設(shè)置，職位所規(guī)定的工作既可能有監(jiān)督、管理等職權(quán)性的內(nèi)容，也可能是不具備職權(quán)內(nèi)容的勞務(wù)活動(dòng)、技術(shù)服務(wù)工作等。換言之，職務(wù)侵占罪的職務(wù)在內(nèi)涵上要廣于貪污罪，不僅包括基于職權(quán)的管理工作，還應(yīng)包括根據(jù)崗位職責(zé)要求從事的具體業(yè)務(wù)工作。

應(yīng)當(dāng)看到，職務(wù)的性質(zhì)并非職務(wù)侵占罪中“職務(wù)”認(rèn)定的關(guān)鍵。職務(wù)有無(wú)包含能夠“占有”單位財(cái)物的內(nèi)容，即有無(wú)受單位委托代為“保管”單位財(cái)物才是決定性因素。無(wú)論是依職權(quán)主管、管理、經(jīng)營(yíng)本單位財(cái)物，還是履行崗位職責(zé)而經(jīng)手、持有本單位財(cái)物，只要職位規(guī)定應(yīng)擔(dān)任的工作即崗位職責(zé)中具有受委托代為保管的內(nèi)容，都應(yīng)屬于職務(wù)侵占罪中的“職務(wù)”。

此外，對(duì)于實(shí)踐中常以區(qū)分“利用職務(wù)上的便利”與“利用工作上的便利”來(lái)認(rèn)定職務(wù)侵占罪還是盜竊罪的做法，我們認(rèn)為并無(wú)不妥，但此“利用工作上的便利”不是通常認(rèn)為的“過(guò)手、接手單位財(cái)物的便利”，而是指在工作過(guò)程中形成的為順利實(shí)現(xiàn)目的行為而產(chǎn)生的便利條件，如熟悉工作環(huán)境、出入方便等，這種便利不是職務(wù)本身具有的，而在履行工作崗位職責(zé)的過(guò)程中形成的。利用工作上的便利非法占有單位財(cái)物的，應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪。

職務(wù)的產(chǎn)生既可以根據(jù)合同包括臨時(shí)聘用合同，也可以根據(jù)其他方式，如公司法定代表人被捕后，其妻子自行到公司代行法定代表人職責(zé)，利用代行法定代表人職責(zé)的便利，將公司財(cái)物據(jù)為己有，應(yīng)認(rèn)定為職務(wù)侵占罪。只要行為人事實(shí)上從事了單位所設(shè)置職位的相關(guān)工作，一般就可認(rèn)為其具有職務(wù)，司法實(shí)踐中對(duì)此無(wú)甚異議。但對(duì)于行為人以虛假身份應(yīng)聘為單位人員，然后利用騙取的職務(wù)上的便利將本單位財(cái)物非法占為己有的，能否認(rèn)定為職務(wù)侵占罪存在不同認(rèn)識(shí)。有完全肯定說(shuō)，也有有條件的肯定說(shuō)，認(rèn)為當(dāng)行為人基于“騙取的職務(wù)”對(duì)侵占的單位財(cái)產(chǎn)具有控制、支配的地位，則此“騙取的職務(wù)”屬于職務(wù)侵占罪所利用的“職務(wù)”。①劉偉琦：《“利用騙取的職務(wù)便利”之司法誤區(qū)與合目的性認(rèn)定》，載《河北法學(xué)》2016年5月，第104頁(yè)。還有否定說(shuō)，認(rèn)為因行為人使用虛假身份應(yīng)聘，故對(duì)涉案財(cái)物的管理不具有合法性，不能認(rèn)定為利用職務(wù)上的便利。②如朱某某為了竊取店內(nèi)財(cái)物，以虛假身份應(yīng)聘營(yíng)業(yè)員，并利用了獨(dú)自當(dāng)班的機(jī)會(huì)秘密竊取了店鋪內(nèi)的財(cái)物，法院最終認(rèn)定其行為構(gòu)成盜竊罪。參見(jiàn)浙江省杭州市中級(jí)人民法院（2017）某號(hào)刑事判決書。

我們認(rèn)為，能否認(rèn)定為職務(wù)侵占罪，關(guān)鍵要考察虛假入職的目的。如果行為人以虛假身份應(yīng)聘單位人員，目的就是為了利用職務(wù)上的便利非法占有單位財(cái)物，因職務(wù)系以欺騙手段獲得，來(lái)源不具有合法性，故不能認(rèn)定其具有職務(wù)。如行為人雖以虛假身份入職，但系出于隱瞞前科、不良記錄等原因，且在相對(duì)較長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)能正常履行崗位職責(zé)，之后再利用職務(wù)之便非法占有單位財(cái)物的，則可認(rèn)定職務(wù)侵占罪。以實(shí)質(zhì)論作為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)在現(xiàn)行司法解釋中有例可循，最高人民法院1996年6月25日《關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問(wèn)題的解釋》第二條規(guī)定，個(gè)人為進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)而設(shè)立的公司、企業(yè)、事業(yè)單位實(shí)施犯罪的，或者公司、企業(yè)、事業(yè)單位設(shè)立后，以實(shí)施犯罪為主要活動(dòng)的，不以單位犯罪論處?？梢?jiàn)，因單位設(shè)立的目的具有非法性，即使以單位名義實(shí)施犯罪，亦不能以單位犯罪認(rèn)定。同理，行為人以非法占有單位財(cái)物為目的騙取了職務(wù)，之后利用該職務(wù)之便非法占有單位財(cái)物的行為，不能認(rèn)定為職務(wù)侵占罪。行為人將基于騙取的職務(wù)已經(jīng)占有的單位財(cái)物據(jù)為己有的，應(yīng)認(rèn)定為詐騙罪。反之，如果行為人將自己沒(méi)有基于騙取的職務(wù)占有的本單位財(cái)物據(jù)為己有的，則應(yīng)視其行為特點(diǎn)認(rèn)定盜竊罪或詐騙罪。

2. 關(guān)于“占有”的認(rèn)定

刑法中的占有，是侵財(cái)犯罪成立的要素之一。行為人是否已經(jīng)基于職務(wù)占有了單位財(cái)物，直接關(guān)系職務(wù)侵占罪的認(rèn)定與否。對(duì)占有的認(rèn)定有兩個(gè)層面，一是對(duì)有無(wú)占有的判斷；二是在占有存在的前提下，如果涉及多個(gè)主體如占有輔助、封緘物等情況，還必須對(duì)占有的歸屬作出判斷。

占有的有無(wú)，應(yīng)從占有的事實(shí)和占有的意思兩個(gè)方面進(jìn)行判斷。對(duì)于占有的意思 只要占有人知道自己本人目前正占有著物品即可。而占有事實(shí)的判斷，目前主流觀點(diǎn)是事實(shí)及法律支配說(shuō)，即既包括事實(shí)上的占有，也包括法律上的占有。事實(shí)上的占有指現(xiàn)實(shí)的支配控制，法律上的占有是指通過(guò)倉(cāng)單、提單、存單等方式占有。對(duì)于現(xiàn)實(shí)的支配控制，不能根據(jù)物理的事實(shí)或者現(xiàn)象進(jìn)行判斷，也就是說(shuō)物理的事實(shí)本身不是判斷標(biāo)準(zhǔn)，而是以物理的事實(shí)作為判斷資料，根據(jù)社會(huì)的一般觀念進(jìn)行判斷。①?gòu)埫骺骸缎谭▽W(xué)》，法律出版社2016年版，第945頁(yè)。比如顧客在超市挑選商品，雖然從物理事實(shí)上控制支配了商品，但根據(jù)社會(huì)的一般觀念和日常規(guī)范，顧客并沒(méi)有占有該商品。故有學(xué)者提出，對(duì)于占有事實(shí)的判斷，應(yīng)“以事實(shí)控制力為必要條件，以規(guī)范認(rèn)同度為評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)?！雹谲嚭疲骸墩加懈拍畹亩匦裕菏聦?shí)與規(guī)范》，載《中外法學(xué)》2014年第5期，第1180-1229頁(yè)。

實(shí)踐中，在諸如酒店服務(wù)員幫助住客搬運(yùn)行李、下屬為同行的上司提拿公文包等一些場(chǎng)合，雖然服務(wù)員物理上支配住客行李、下屬物理上支配上司公文包，但顯然行李、公文包仍由住客、上司占有。服務(wù)員、下屬只是占有輔助者，并不是財(cái)物的占有人。因此，在存在上下、雇傭或者主從關(guān)系的情形中，下位者與上位者對(duì)財(cái)物都有不同程度的事實(shí)支配控制，但刑法上的占有通常屬于上位者，下位者只起到對(duì)上位者占有財(cái)物的輔助作用，如果下位者以非法占有為目的取走財(cái)物的，應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪。如果上位者與下位者具有高度的信賴關(guān)系，下位者被授予某種程度的處分權(quán)時(shí)，就應(yīng)承認(rèn)下位者的占有。

（三）占有理論在快遞員侵占快件定性中的具體運(yùn)用

在快遞業(yè)務(wù)中，委托人將快件交由快遞員送至指定收件人，在法律關(guān)系上屬于委托運(yùn)輸合同，自委托的快件交付給快遞員時(shí)形成占有關(guān)系?？旒袡?quán)屬于委托人，占有則屬于快遞企業(yè)?？爝f企業(yè)與快遞員之間存在上下主從關(guān)系，因此理論上快件應(yīng)為快遞企業(yè)所占有，快遞員只是占有輔助人。

1. 收寄、倉(cāng)管、派送環(huán)節(jié)

根據(jù)快遞業(yè)務(wù)的特點(diǎn)，快遞企業(yè)對(duì)快件的現(xiàn)實(shí)支配控制在快遞的不同環(huán)節(jié)有所不同，特別是上門收寄、末端派送環(huán)節(jié)，快遞企業(yè)對(duì)快件的支配控制幾乎為零，相反快遞員則對(duì)快件有絕對(duì)的支配控制。因此，快遞企業(yè)在這些環(huán)節(jié)以工作職責(zé)的形式委托快遞員代為“保管”快件，快遞員基于職務(wù)占有了快件，不僅要依職責(zé)妥善保管快件，還要承擔(dān)返還責(zé)任和快件損壞、滅失的賠償責(zé)任。同樣具有代為保管職責(zé)的還有倉(cāng)管員。倉(cāng)儲(chǔ)保管環(huán)節(jié)，倉(cāng)管員需對(duì)快件作出入庫(kù)掃描登記并將其合理放置，妥善保管。通常在有代為保管職責(zé)的環(huán)節(jié)，單位可以根據(jù)職責(zé)要求直接追查到相應(yīng)的責(zé)任人。由此可見(jiàn)，代為保管職責(zé)的賦予，是快遞企業(yè)(上位者)基于與收派員、倉(cāng)管員(下位者)之間的信賴關(guān)系，授予下位者一定程度處分權(quán)限的直接反映。因此，這些環(huán)節(jié)的快遞員基于職務(wù)占有了快件，如果侵吞快件，應(yīng)構(gòu)成職務(wù)侵占罪。

實(shí)踐中比較有爭(zhēng)議的是虛構(gòu)訂單侵占快件的定性。通?？爝f員以虛假身份在網(wǎng)上貨到付款訂購(gòu)商品，將收貨地址填寫為自己派送區(qū)域。在商品進(jìn)入快遞派送流程后，將商品予以侵占。在這類案件中，犯罪實(shí)施的脈絡(luò)為：行為人虛構(gòu)訂單騙取商戶發(fā)貨——商品按快遞流程最終進(jìn)入行為人派送范圍——行為人基于職務(wù)名正言順占有商品——行為人得以侵吞商品。商戶受欺騙將商品占有轉(zhuǎn)移給快遞公司而非快遞員，快遞員系基于派送快件的職務(wù)占有了商品?？梢?jiàn)，對(duì)犯罪目的得逞起決定性作用的是行為人的職務(wù)，欺騙行為是整個(gè)犯罪的一個(gè)環(huán)節(jié)，服務(wù)于之后的侵占行為。因此，此類案件應(yīng)定性為職務(wù)侵占罪。

2. 快件處理環(huán)節(jié)

在快件處理環(huán)節(jié)中，裝卸貨、拆包、分揀、封裝等與上述收派、倉(cāng)儲(chǔ)有本質(zhì)上區(qū)別，快件處理主要是流水線操作方式，且全程監(jiān)控，這無(wú)疑體現(xiàn)了快遞企業(yè)（上位者）對(duì)快件具有現(xiàn)實(shí)的支配控制，雖然分揀員、搬運(yùn)工短暫接觸、過(guò)手快件，在物理上的確占有了快件，但從規(guī)范認(rèn)同度上，其物理事實(shí)的占有僅僅是輔助快遞企業(yè)（上位者）實(shí)現(xiàn)對(duì)快件的控制，且快遞企業(yè)（上位者）亦未賦予其代為保管的工作職責(zé)。因此短暫接觸、過(guò)手快件并不能認(rèn)定其已基于職務(wù)占有了快件，在分揀、搬運(yùn)過(guò)程中竊取快件的行為應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪。

3. 運(yùn)輸環(huán)節(jié)

根據(jù)快遞業(yè)務(wù)流程，快件處理環(huán)節(jié)的最后，寄往同一寄達(dá)地（或同一中轉(zhuǎn)站）的多個(gè)快件，要集中放置在口袋或其它容器中，并將口袋或其它容器口封扎，這稱之為總包的封裝?？偘b載到指定的運(yùn)輸工具上后，發(fā)運(yùn)人與運(yùn)輸人員進(jìn)行交接，由發(fā)運(yùn)場(chǎng)地負(fù)責(zé)人將車輛封志加封在車門指定位置，運(yùn)輸人員監(jiān)督車輛施封過(guò)程，雙方在交接單上簽字確認(rèn)?？梢?jiàn)，經(jīng)封志的車輛已經(jīng)具有了封緘物的性質(zhì)。封緘物的占有歸屬有多種理論，我們持區(qū)別說(shuō)，即包裝物歸受托人占有，內(nèi)容物歸委托人占有。根據(jù)該理論，封緘物的外包裝即車輛由運(yùn)輸人員占有，車輛內(nèi)的快件由快遞企業(yè)占有。運(yùn)輸人員拆除車輛封志取走快件，即打破了快遞企業(yè)對(duì)快件的占有，構(gòu)成盜竊罪。如果在同城運(yùn)輸?shù)膱?chǎng)合，車輛未經(jīng)封志，亦無(wú)押運(yùn)人員，表明快遞企業(yè)已委托運(yùn)輸人員代為“保管”運(yùn)輸中的快件，運(yùn)輸人員基于職務(wù)占有了快件，其侵吞車輛內(nèi)快件的行為應(yīng)構(gòu)成職務(wù)侵占罪。