歐元軍，陸維福

我國的行政法治實(shí)踐與研究的推動力主要源自行政訴訟實(shí)踐，1989年《行政訴訟法》的制定與實(shí)施以及在此之前依附于民事訴訟的行政訴訟推動了我國行政組織、行政行為等制度建設(shè)。與之相應(yīng)，長期以來，行政法學(xué)界關(guān)于行政處罰案件的研究，主要探討行政處罰的主體、行政處罰程序、行政處罰的合法性及效力等，研究以行政處罰成立要件和合法要件為中心，側(cè)重以行政體系外的視角探尋行政行為，關(guān)注的中心是行政行為的結(jié)果及司法權(quán)對行政權(quán)的監(jiān)控，對行政處罰行為作出的過程及合法性內(nèi)部控制則較少涉及[1]。

司法審查的制度是一種消極性的和事后性的對行政權(quán)的監(jiān)控，不能對行政權(quán)實(shí)現(xiàn)事中監(jiān)控，而實(shí)現(xiàn)事中監(jiān)控，必須在行政主體內(nèi)部建立相應(yīng)的事中監(jiān)控制度。在我國食品藥品行政執(zhí)法領(lǐng)域已廣泛開展的行政處罰案件的法制，是從行政主體內(nèi)部對行政處罰權(quán)行使進(jìn)行內(nèi)部監(jiān)督的制度，是基于行政過程論的視角創(chuàng)設(shè)一個新的制度。在對行政處罰告知相對人之前，由行政主體內(nèi)設(shè)的法制機(jī)構(gòu)對行政主體內(nèi)設(shè)的執(zhí)法機(jī)構(gòu)的執(zhí)法行為的合法性及合理性作出法制審核，是一種內(nèi)部監(jiān)督行為，所遵循的程序是內(nèi)部程序。對于階段性的行政執(zhí)法行為進(jìn)行法制審核行為，不是行政處罰行為的一部分，但是其與行政處罰執(zhí)法行為在對行政處罰相對人做出行政處罰之前在程序上有交叉。沒有法制審核行為的作出，行政處罰合法性在實(shí)定法及法理上就存在著問題。建立和完善食品藥品行政處罰案件的法制審核制度，有助于行政處罰合法性和合理性的實(shí)現(xiàn)，同時對行政效能、行政處罰相對人的利益維護(hù)和行政組織內(nèi)部權(quán)能的建構(gòu)有積極的作用。

1 研究意義、基本內(nèi)容、路徑與方法

1.1研究意義

1.1.1理論意義 法制審核是建設(shè)法治政府的應(yīng)有之義，是保證依法行政的重要環(huán)節(jié)。黨的十八屆四中全會明確提出要建立行政機(jī)關(guān)內(nèi)部重大決策合法性審查機(jī)制，嚴(yán)格執(zhí)行重大執(zhí)法決定法制審核制度。課題研究豐富和延展了行政處罰案件法制審核的基礎(chǔ)理論研究，突出行政處罰案件審核制度運(yùn)行研究，尤其將行政處罰案件法制審核納入內(nèi)部行政程序制度研究具有一定理論前沿性。

1.1.2實(shí)踐意義 課題研究以解決行政處罰案件法制審核實(shí)踐中問題為研究重心，以我國食品安全監(jiān)管實(shí)踐中行政處罰案件法制審核為研究基礎(chǔ)，對我國食品藥品監(jiān)督管理系統(tǒng)行政處罰案件法制審核實(shí)踐情況進(jìn)行廣泛而深入的調(diào)研，力爭通過對多層次反饋信息、評估意見的收集、整理及分析，形式一個基本認(rèn)識，從而對我國食品藥品行政處罰案件的法制審核制度建設(shè)提供指引。

1.2研究的基本內(nèi)容行政處罰案件法制審核是指享有行政處罰權(quán)的行政主體及內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)依法律、法規(guī)和規(guī)章及規(guī)范性文件對由本部門受理的行政處罰案件實(shí)體和程序問題進(jìn)行內(nèi)部審核，保障合法行政。

行政處罰案件法制審核是民主與法治原則的要求，同時也是民主與法治原則的具體化。對行政處罰權(quán)，包括行政處罰裁量權(quán)的控制，除了有外部控制機(jī)制，包括立法權(quán)、司法權(quán)以及社會權(quán)利的監(jiān)督制約，在很大程度上還要依賴于行政機(jī)關(guān)的自我控制。行政機(jī)關(guān)自我控制的路徑：一是實(shí)體上的內(nèi)部控制。這種控制包括分權(quán)制度、集體責(zé)任制等。行政權(quán)的內(nèi)部分權(quán)可以縱向分為兩個層面，第一個層面是以權(quán)力屬性層面分，可分為行政決策權(quán)、行政執(zhí)法權(quán)、行政監(jiān)督權(quán)。第二個層面的劃分，是在第一個層面的基礎(chǔ)上的進(jìn)一步界分，主要是對行政執(zhí)法權(quán)的界分，行政執(zhí)法可以分為立案、調(diào)查取證、作出決定、執(zhí)行等權(quán)能，將不同權(quán)能交由不同人員或機(jī)構(gòu)行使，從而形成一定的權(quán)力分工和權(quán)力控制。二是程序上的控制。以當(dāng)事人的參與為標(biāo)準(zhǔn)，分為內(nèi)部程序與外部程序。但這僅是一個原則性的尺度，在有些情形下，內(nèi)部程序和外部程序可能存在交織和轉(zhuǎn)化。如《行政處罰法》規(guī)定，“對情節(jié)復(fù)雜或者重大違法行為給予較重的行政處罰，行政機(jī)關(guān)的負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)集體討論決定?！薄霸谛姓C(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人作出決定之前，應(yīng)當(dāng)由從事行政處罰決定審核的人員進(jìn)行審核?！毙姓幜P案件法制審核直接表現(xiàn)為行政機(jī)關(guān)的自我控制，這種自我控制，包括實(shí)體方面，行政主體內(nèi)部分權(quán)，法制審核權(quán)是行政監(jiān)督權(quán);程序方面，行政處罰程序運(yùn)行中介入法制審核程序。對行政處罰權(quán)的行使從實(shí)體和程序兩個方面予以控制，從而實(shí)現(xiàn)行政處罰權(quán)行使的合法性和合理性。

1.2.1行政處罰案件法制審核基礎(chǔ)理論研究 行政法制處罰法制審核的正當(dāng)性;行政處罰案件法制審核的概念、性質(zhì)、類型及效力;行政處罰案件法制審核的構(gòu)造、運(yùn)行及其規(guī)制;行政處罰案件法制審核的功能等。

1.2.2行政處罰案件法制審核的具體制度研究 行政處罰案件法制審核的主體、職權(quán);行政處罰案件法制審核的原則;行政處罰案件法制審核的內(nèi)容;行政處罰案件法制審核的程序。

1.2.3行政處罰案件法制審核具體運(yùn)行實(shí)證研究法制審核機(jī)構(gòu)構(gòu)成人員，不同審核主體之間的職權(quán)劃分;法制審核的效力;法制審核的獎懲機(jī)制與責(zé)任機(jī)制;法制審核運(yùn)行效果(包括成本效益分析、對執(zhí)法主體與執(zhí)法相對人影響的評估等);法制機(jī)構(gòu)的案件審核權(quán)與辦案機(jī)構(gòu)的案件處理權(quán)之間的銜接和責(zé)任劃分。

1.3研究路徑與方法

1.3.1課題研究思路 課題研究以問題導(dǎo)入，以解決問題為宗旨。以食品藥品監(jiān)管中的行政處罰案件法制審核問題作為研究的起點(diǎn)和研究的核心，深入分析相關(guān)基礎(chǔ)理論和實(shí)踐，提出如何建構(gòu)和完善行政處罰案件法制審核制度。

1.3.2課題研究方法 課題研究方法主要有規(guī)范分析研究、調(diào)查研究、比較研究等方法，以實(shí)證研究為主要研究方法。

2 食品藥品行政處罰案件法制審核的實(shí)證研究

2.1調(diào)研目的為充分認(rèn)識行政處罰案件法制審核制度實(shí)施的具體情況，了解在實(shí)施中可能存在或已存在的問題，課題組前往安慶市、銅陵市、蕪湖市等地食品藥品監(jiān)管部門調(diào)研。通過實(shí)地考察、專題座談、發(fā)放調(diào)查表、個別訪談等方式深入調(diào)研。在調(diào)研中，課題組堅持不預(yù)設(shè)結(jié)論，注意全面收集資料，聽取各方面的聲音，分析行政處罰案件法制審核制度的設(shè)立運(yùn)行中的問題，盡可能得出科學(xué)的、合理的、令人信服的結(jié)論。

2.2實(shí)地調(diào)研和座談?wù)n題組此次共發(fā)放調(diào)查問卷84份，收回有效問卷84份，收回率達(dá)100%。

2.2.1問卷人基本結(jié)構(gòu) 單位領(lǐng)導(dǎo)11人、單位內(nèi)設(shè)非法制科(股)職員41人、非法制科(股)負(fù)責(zé)人15人、法制科(股)室負(fù)責(zé)人9人、法制科(股)職員8人，相應(yīng)的比例分別是：13%、48%、18%、11%、10%。

2.2.2調(diào)查問卷的6個問題 問題一、您認(rèn)為行政處罰案件法制審核對公正執(zhí)法的作用？問題二、您認(rèn)為行政處罰案件法制審核對執(zhí)法效率的影響？問題三、您認(rèn)為應(yīng)對哪些行政處罰案件進(jìn)行法制審核？問題四、您認(rèn)為法制審核程序應(yīng)在哪個階段啟動？問題五、您認(rèn)為法制審核的內(nèi)容應(yīng)是什么？問題六、您認(rèn)為法制審核主體的職權(quán)應(yīng)是什么？

2.2.3座談會的兩個主要問題 問題一：您所在單位的行政處罰案件法制審核是如何具體實(shí)施？問題二：您認(rèn)為如何完善行政處罰案件法制審核制度？

2.2.4行政處罰案件法制審核制度運(yùn)行效果

2.2.4.1行政處罰案件法制審核制度對公正執(zhí)法的作用 被訪問的人員認(rèn)為有明顯的促進(jìn)作用的有79人(94)，棄權(quán)的有2(2%)人，認(rèn)為沒有明顯促進(jìn)作用的有3人(3%)。

2.2.4.2行政處罰案件法制審核對執(zhí)法效率的影響 被訪問的人員認(rèn)為顯著降低了行政效率有4人(5%)，認(rèn)為沒有明顯降低行政效率的有26人(31%)，認(rèn)為提高了行政效率的有51人(61%)，棄權(quán)的有3人(3%)。

3 調(diào)研情況分析

3.1食品藥品行政處罰案件法制審核機(jī)構(gòu)設(shè)置從調(diào)研情況看，市局和縣食品藥品監(jiān)管部門都設(shè)立了法制機(jī)構(gòu)，但是存在市轄區(qū)局沒有設(shè)立法制機(jī)構(gòu)的情況，如銅陵市義安區(qū)市場監(jiān)督管理局。專職的法制審核人員的配備為1～2人，兼職法制審核人員為1～2人，有些部門將所轄辦案機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)審核行為的人作為法制審核人員，以此界定的法制審核人員數(shù)量有所增加，如安慶市食品藥品監(jiān)督管理局所屬單位審核人員有12人。

被調(diào)研單位普遍認(rèn)為設(shè)立法制機(jī)構(gòu)及配備相應(yīng)人員有利于法制審核工作的有效開展，但由于機(jī)構(gòu)與人員編制的限制以及對法制審核工作重要性的認(rèn)識不足等因素影響，在有些單位沒有設(shè)立法制機(jī)構(gòu)，專職法制審核人員匱乏。

3.2食品藥品行政處罰案件法制審核人員構(gòu)成在實(shí)踐，對于法制審核機(jī)構(gòu)的理解一致，都認(rèn)為專門性的法制機(jī)構(gòu)是法制審核機(jī)構(gòu)，如法規(guī)股，但是對于法制審核人員的理解，存在著廣義、較廣義和狹義三種。

3.2.1廣義上的法制審核人員 包括專職和兼職的法制審核人員及行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人。所謂專職法制審核人員，是指單位內(nèi)部設(shè)立法制機(jī)構(gòu)的專責(zé)負(fù)責(zé)行政處罰案件法制審核人員。兼職法制審核人員，是指單位中具體承擔(dān)執(zhí)法職能的機(jī)構(gòu)中對于行政處罰案件審核的人員，例如稽查隊中的法制審核人員，與專制法制審核人員不同，兼職法制審核人員同時也是執(zhí)法人員，兩種職責(zé)合一。在法制審核人員中，還有行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人，行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人承擔(dān)著對于案件處理的復(fù)核權(quán)和決定權(quán)。這種制度設(shè)計有《行政處罰法》和行政組織法上的依據(jù)。

3.2.2較廣義上的法制審核人員 包括專兼職的法制審核人員，不包括承擔(dān)案件處理的復(fù)核權(quán)和決定權(quán)的領(lǐng)導(dǎo)。

3.2.3狹義上的法制審核人員 僅是專職的法制審核人員，不包括兼職的法制審核人員和承擔(dān)案件處理的復(fù)核權(quán)和決定權(quán)的領(lǐng)導(dǎo)。

3.2.4法制審核人員的合理范圍 從法規(guī)范的界定看，沒有明確地指出執(zhí)法機(jī)構(gòu)的內(nèi)部審核人員，只有在《行政處罰法》第38條規(guī)定：“調(diào)查終結(jié)，行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)對調(diào)查結(jié)果進(jìn)行審查，根據(jù)不同情況，分別作出如下決定……對情節(jié)復(fù)雜或者重大違法行為給予較重的行政處罰，行政機(jī)關(guān)的負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)集體討論決定?！薄霸谛姓C(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人作出決定之前，應(yīng)當(dāng)由從事行政處罰決定審核的人員進(jìn)行審核?！币虼?，在行為法層面，行政機(jī)關(guān)的負(fù)責(zé)人及從事行政處罰決定審核的人員是法制審核人員。

兼職的法制審核人員是由執(zhí)法機(jī)構(gòu)的執(zhí)法人員兼任。因為執(zhí)法與對執(zhí)法的法制審核是兩種職能，如果將這兩種職責(zé)混同，則不利于法制審核的相對獨(dú)立性和公正性。因此，不宜將執(zhí)法機(jī)構(gòu)的執(zhí)法人員作為法制審核人員理解，而應(yīng)是將這種意義上的法制審核人員的法制審核行為理解為執(zhí)法人員及執(zhí)法機(jī)構(gòu)自我監(jiān)督的范疇。

依據(jù)《行政處罰法》第38條的規(guī)定，除了適用簡易程序案件外，行政處罰案件在案件調(diào)查結(jié)束后，根據(jù)案件復(fù)雜程度或違法程度分別由行政機(jī)關(guān)的負(fù)責(zé)人及行政機(jī)關(guān)的負(fù)責(zé)人集體決定，作出行政決定。行政機(jī)關(guān)的負(fù)責(zé)人的個人或者集體對案件負(fù)有決定權(quán)，這種決定權(quán)包括案件法制審核權(quán)，因此行政機(jī)關(guān)的負(fù)責(zé)人也是行政法制審核人員，雖然在實(shí)踐中行政機(jī)關(guān)的負(fù)責(zé)人(包括一人或多人)主要還是根據(jù)辦案機(jī)構(gòu)和法制機(jī)構(gòu)的意見作出決定，但是也存在行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人不同意辦案機(jī)構(gòu)和法制機(jī)構(gòu)的意見的情形，此種情形下，基于行政首長負(fù)責(zé)制和行政機(jī)關(guān)法律屬性，行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人的法制審核權(quán)優(yōu)于法制機(jī)構(gòu)人員的審核權(quán)。

3.3食品藥品行政處罰案件法制審核權(quán)的性質(zhì)在實(shí)踐中，即案件如果沒有法制審核部門的審核的意見，則不能對案件作出行政行為，包括作出行政處罰、不作出行政處罰，這是得到了普遍的認(rèn)同，審核權(quán)實(shí)質(zhì)上是一種內(nèi)部法制監(jiān)督權(quán)。

3.3.1實(shí)踐中的法制審核權(quán)的性質(zhì) 在調(diào)研中，執(zhí)法機(jī)關(guān)的實(shí)際審核程序是：(1)辦案機(jī)構(gòu)內(nèi)部審核。執(zhí)法人員同時兼任法制審核員。在此情況下，法制審核權(quán)混同于立案審查、處理權(quán)，不是審核權(quán)。(2)法制部門的審核。具體辦案機(jī)構(gòu)往往與法制審核部門事先溝通，將意見和想法在報備審核之前就基本達(dá)成一致，這淡化了作為一個審核權(quán)的監(jiān)督權(quán)的屬性。(3)重大復(fù)雜案件的審核。重大復(fù)雜案件的局領(lǐng)導(dǎo)集體合議，在合議之前，辦案部門和審核部門一般也將案件情況與局領(lǐng)導(dǎo)匯報溝通，已達(dá)成會議之前的意見一致，這將合議審核制度弱化了。

3.3.2法制審核權(quán)應(yīng)有的屬性 事實(shí)上作為監(jiān)督屬性的法制審核應(yīng)是具有相對獨(dú)立性的權(quán)力，應(yīng)發(fā)揮其監(jiān)督制約行政機(jī)關(guān)內(nèi)部具體執(zhí)法機(jī)構(gòu)的執(zhí)法權(quán)的功能，而不能混同于內(nèi)部執(zhí)法機(jī)構(gòu)的執(zhí)法權(quán)，不應(yīng)在核審之前，法制機(jī)構(gòu)和執(zhí)法機(jī)構(gòu)意見交換達(dá)成一致，而是強(qiáng)化法制審核權(quán)的法制監(jiān)督權(quán)的職能，對案件事實(shí)和法律適用提出建議，不能代替內(nèi)設(shè)執(zhí)法機(jī)構(gòu)辦案權(quán)，但是在學(xué)理層面需要解釋退回補(bǔ)充調(diào)查的權(quán)力的性質(zhì)。退回補(bǔ)充調(diào)查決定權(quán)，不是一般意義上的建議權(quán)，如果執(zhí)法機(jī)構(gòu)沒有按照法制審核機(jī)構(gòu)的要求進(jìn)一步補(bǔ)充調(diào)查，包括收集證據(jù)、補(bǔ)充證據(jù)，則不能通過法制審核，這樣辦案機(jī)構(gòu)關(guān)于案件在程序上就不能進(jìn)一步延伸，因此退回補(bǔ)充調(diào)查的權(quán)力是一種監(jiān)督強(qiáng)度較大的內(nèi)部法制監(jiān)督權(quán)。

3.3.3法制審核權(quán)的監(jiān)督強(qiáng)度 法制審核權(quán)在實(shí)踐中有時存在著代替具體辦案機(jī)構(gòu)的執(zhí)法權(quán)的可能性。雖然在實(shí)務(wù)中，如前文所述，通過法制審核前或是行政機(jī)關(guān)集體會議之前意見溝通會弱化監(jiān)督的強(qiáng)度，但是不能否認(rèn)的是，這種做法違背了法制審核制度設(shè)立的目的，不應(yīng)在規(guī)范層面予以確認(rèn)。在制度選擇上，我們采取多大權(quán)力強(qiáng)度的法制審核權(quán)是一個重要的問題。

法制審核權(quán)屬于監(jiān)督權(quán)的范疇，如果權(quán)力強(qiáng)度過大，法制審核權(quán)可能就轉(zhuǎn)化為內(nèi)部復(fù)議權(quán)或是一個效力更高的執(zhí)法權(quán)。如果權(quán)力強(qiáng)度過弱，則法制審核可能就不能發(fā)揮應(yīng)有的監(jiān)督作用，變成了一個形式上的制度設(shè)計，并且增加了程序成本。因此，法制審核權(quán)力的強(qiáng)度應(yīng)適度。

首先，應(yīng)將法制審核權(quán)的權(quán)力強(qiáng)度基本定位是建議權(quán)，即對辦案機(jī)構(gòu)提出關(guān)于案件的事實(shí)認(rèn)定和法律適用的意見提出建議，提醒應(yīng)注意的事項，是最輕程度的監(jiān)督權(quán)范疇；其次，在特定情況下，對明顯違法或有瑕疵的事實(shí)認(rèn)定(包括缺失證據(jù)等)和法律適用，可以作出發(fā)回重新調(diào)查和重新作出法律適用的意見，此時法制審核決具有調(diào)查復(fù)核權(quán)的性質(zhì)，是中等程度的監(jiān)督權(quán)范疇；最后，如果在辦案機(jī)構(gòu)被法制審核機(jī)構(gòu)發(fā)回重新作出的情況下依然與法制審核機(jī)構(gòu)意見不一致的，在行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人集體討論時，法制審核機(jī)構(gòu)和辦案機(jī)構(gòu)對事實(shí)認(rèn)定和法律適用可以展開充分的討論，雙方可以為此進(jìn)行抗辯，由行政機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人集體作出決定。此時的法制機(jī)構(gòu)的法制審核權(quán)表現(xiàn)為是一種提出異議權(quán)和辯論權(quán)，是中等程度或最高程度的監(jiān)督權(quán)范疇。

3.4食品藥品行政處罰案件法制審核程序

3.4.1法規(guī)范層面的法制審核程序 國家食藥監(jiān)總局《關(guān)于<食品藥品行政處罰程序規(guī)定>的說明》對核審程序持謹(jǐn)慎肯定態(tài)度，支持地方監(jiān)管部門可以根據(jù)實(shí)際情況創(chuàng)設(shè)法制審核制度。而《食品藥品行政處罰程序規(guī)定》沒有規(guī)定法制審核制度的原因是：(1)在作出行政處罰前介入，可能影響聽證程序或行政復(fù)議程序的中立性。(2)各地對案件核審制度執(zhí)行情況不一。(3)國務(wù)院法制辦內(nèi)部對法制審核制度設(shè)立有不同意見。

3.4.2實(shí)踐中的三類做法 在調(diào)研中，被調(diào)研單位普遍認(rèn)為法制審核制度的設(shè)立是必要的，有助于公正執(zhí)法，提高案件辦理的質(zhì)量。對于何時由法制機(jī)構(gòu)來進(jìn)行法制審核，有主要有三種意見時：(1)認(rèn)為應(yīng)在立案后。(2)認(rèn)為應(yīng)在案件調(diào)查結(jié)束后。(3)認(rèn)為應(yīng)在作出行政處罰決定前。在實(shí)踐中，實(shí)務(wù)部門傾向于第三種意見，具體為行政處罰告知書發(fā)出之前。例如，《銅陵市食品藥品監(jiān)督管理局行政處罰案件核審辦法(試行)》第6條規(guī)定：“辦案機(jī)構(gòu)在案件調(diào)查終結(jié)后進(jìn)行合議，認(rèn)為違法事實(shí)成立，應(yīng)當(dāng)予以行政處罰的，在發(fā)出行政處罰告知書之前，將合議意見連同卷宗材料送交法制機(jī)構(gòu)進(jìn)行核審?！?/p>

3.4.3影響法制審核程序的因素與解決思路 法制審核程序應(yīng)規(guī)范化、制度化，法制審核程序包括審核的時間、步驟和方式，應(yīng)通過規(guī)范性文件將法制審核程序確定下來。關(guān)于法制審核的介入問題，相關(guān)的影響因素主要有：(1)與辦案機(jī)構(gòu)的具體執(zhí)法權(quán)的分工；(2)與聽證程序、復(fù)議程序的合理銜接；(3)效率和效果兼顧性。

首先，與辦案機(jī)構(gòu)的具體執(zhí)法權(quán)的分工問題。如果介入得太早，如在立案前或立案后，就介入，必然會對辦案機(jī)構(gòu)的具體執(zhí)法權(quán)有直接的影響，存在共同行使執(zhí)法權(quán)或替代辦案機(jī)構(gòu)執(zhí)法權(quán)的可能性。有的辦案機(jī)構(gòu)在案件未調(diào)查終結(jié)或尚未合議即征詢審核意見，甚至個別案件立案與否、如何確定案由等本應(yīng)由承辦機(jī)構(gòu)自主決定的事項也征詢審核意見。這種情況的出現(xiàn)，一方面對執(zhí)法人員辦案的獨(dú)立性造成干擾，有違制定此項制度的初衷，另一方面，“提前介入”也不利于案件審核相對獨(dú)立性的實(shí)現(xiàn)，對審核質(zhì)量或多或少有不利影響。因此，不適宜將介入時間設(shè)定在立案前后。

其次，與聽證程序、復(fù)議程序的合理銜接問題。聽證程序?qū)儆谛姓幜P一般程序中的一個環(huán)節(jié)，充分聽取當(dāng)事人的陳述、申辯，并允許當(dāng)事人及利害關(guān)系人與執(zhí)法人員進(jìn)行質(zhì)證的程序。由于在聽證程序主持人往往是由法制機(jī)構(gòu)人員擔(dān)任，因此在實(shí)踐層面，有同一人既擔(dān)任聽證主持人，又擔(dān)任法制審核人員的情況，不利于案件法制審核的獨(dú)立性。同樣情況發(fā)生在復(fù)議程序中，尤其是在本級復(fù)議中，由法制機(jī)構(gòu)人員同時擔(dān)任復(fù)議案件辦理人員和復(fù)議案件法制審核人員。因此如何在制度層面確保法制審核獨(dú)立性是必須考慮的問題，法制機(jī)構(gòu)的人員設(shè)置必須要加強(qiáng)，以確保在聽證程序或是復(fù)議程序中的法制審核的獨(dú)立性，可以由不同人員分別擔(dān)任聽證主持人、復(fù)議案件辦案人、法制審核人員。

再其次，行政處罰告知書是告知行政相對人可能處以的行政處罰。在其作出之前進(jìn)行法制審核，既可以保證辦案機(jī)構(gòu)的辦案執(zhí)法權(quán)的相對獨(dú)立行使，同時對行政處罰告知書進(jìn)行法制審核，避免在行政處罰告知書作出以及送達(dá)后，出現(xiàn)較大的問題，如認(rèn)定事實(shí)不清、適用法律錯誤等情形。行政處罰告知的內(nèi)容與行政處罰書的內(nèi)容差異過大，產(chǎn)生以下后果：一是增加程序成本。在行政處罰書告知書作出后，如果法制審核機(jī)構(gòu)在法制審核中發(fā)現(xiàn)執(zhí)法機(jī)構(gòu)行政執(zhí)法行為在實(shí)體及程序上有明顯違法或不當(dāng)情況時，此時必然會大幅度增加行政主體的程序成本。二是不利于相對人有針對性、及時性的主張自己的申辯權(quán)。行政處罰告知之后，法制機(jī)構(gòu)進(jìn)行審核，則可能法制機(jī)構(gòu)的審核的結(jié)論與行政處罰告知的內(nèi)容大相徑庭，不利于相對人主張權(quán)利。

3.5食品藥品行政處罰案件法制審核的內(nèi)容與強(qiáng)度法制審核的內(nèi)容，主要是指法制審核主體審查的范圍的界定。審查范圍的界定，涉及的因素主要有：法制審核權(quán)的屬性；審核權(quán)與具體辦案權(quán)的界分；與相關(guān)法律制度的區(qū)分，如行政復(fù)議的層級監(jiān)督審查區(qū)分、行政訴訟的司法審查的審查范圍強(qiáng)度的差異。

3.5.1法制審核的內(nèi)容 在調(diào)研中，行政機(jī)關(guān)對行政處罰案件的法制審核權(quán)的具體內(nèi)容的理解較為一致，有82%的受訪者認(rèn)為，認(rèn)為法制審核權(quán)是案件事實(shí)認(rèn)定和法律適用的建議權(quán)，退回補(bǔ)充調(diào)查的決定權(quán)。這種理解與上文將審核權(quán)界定為一種行政機(jī)關(guān)自我監(jiān)督權(quán)的理解是一致。一個爭議點(diǎn)是：是否適用所有程序？法制審核的范圍應(yīng)是行政處罰一般程序，而簡易程序不適用法制審核。因為，依據(jù)《行政處罰法》規(guī)定，適用簡易程序的，行政處罰執(zhí)法者應(yīng)當(dāng)場作出行政處罰，沒有法制審核的適用的空間。從《行政處罰法》的立法目的和規(guī)定而言，簡易程序賦予執(zhí)法者可以當(dāng)場直接作出行政處罰決定。另一爭議點(diǎn)是：是否包括行政處罰裁量權(quán)的審查。行政處罰法制審核應(yīng)將行政處罰裁量權(quán)包括在內(nèi)，因為按照現(xiàn)行的《行政復(fù)議法》和《行政訴訟法》都沒有將行政處罰裁量權(quán)適用行為予以審查豁免，因此將行政裁量權(quán)納入審查范圍，有利于與行政復(fù)議和行政訴訟相銜接。

3.5.2法制審核的強(qiáng)度 關(guān)于審查的強(qiáng)度問題，相關(guān)探討較少，沒有形成一個比較清晰的認(rèn)識。行政處罰案件法制審核的強(qiáng)度應(yīng)與行政復(fù)議的審查強(qiáng)度接近，但同時應(yīng)注意的是法制審核是一種內(nèi)部審核，不是一種外部監(jiān)督制度，側(cè)重于書面審查方式，并且是一種封閉式的審查，缺乏外部主體的介入，因此其實(shí)際的審查強(qiáng)度不可能很強(qiáng)，而主要是一種對明顯問題的查找，而不能作為另一個執(zhí)法過程，或是多方主體，包括行政相對人介入的外部監(jiān)督，因此其審查強(qiáng)度應(yīng)是接近但弱于行政復(fù)議的審查強(qiáng)度。

4 基本結(jié)論

4.1食品藥品行政處罰案件法制審核制度的性質(zhì)行政處罰案件法制審核制度基本性質(zhì)是行政機(jī)關(guān)內(nèi)部監(jiān)督制度，審核權(quán)是一種監(jiān)督權(quán)，是行政機(jī)關(guān)內(nèi)部對執(zhí)法權(quán)的監(jiān)督，其作用在于監(jiān)督執(zhí)法權(quán)的合法、合理地運(yùn)用，糾正違法、不合理執(zhí)法活動。

4.2食品藥品行政處罰案件法制審核主體和審核的案件審核主體應(yīng)為行政機(jī)關(guān)的內(nèi)設(shè)的具有相對獨(dú)立性的法制機(jī)構(gòu)或?qū)Ｂ毜姆ㄖ迫藛T。

審核的案件，不包括簡易程序案件，應(yīng)審核適用一般程序(包括在調(diào)查階段適用聽證程序)的行政處罰案件。

4.3食品藥品行政處罰案件法制審核的內(nèi)容和標(biāo)準(zhǔn)審核的內(nèi)容應(yīng)，包括案件事實(shí)的認(rèn)定的審核，也包括案件法律適用的審核，主要是明顯的錯誤的糾正，而不是一個新的執(zhí)法行為作出。

審核的標(biāo)準(zhǔn)，與行政復(fù)議的復(fù)議標(biāo)準(zhǔn)相近，包括合法性審查，也包括合理性審查。

4.4食品藥品行政處罰案件法制審核的程序

4.4.1審核的啟動 審核的啟動，應(yīng)是在對案件當(dāng)事人的送達(dá)行政處罰告知書之前。

4.4.2審核的步驟、方式 審核的步驟，應(yīng)是案件的辦理機(jī)構(gòu)在對案件當(dāng)事人作出行政處罰決定前，將案件提交給法制機(jī)構(gòu)(或?qū)Ｂ毜姆ㄖ迫藛T)。法制機(jī)構(gòu)(或?qū)Ｂ毜姆ㄖ迫藛T)對案件進(jìn)行依法及規(guī)范性文件進(jìn)行審核。

審核的方式，以書面審核為主，在審核事項重大且復(fù)雜的情況下，可以聽取執(zhí)法機(jī)構(gòu)、案件當(dāng)事人及案件利益相關(guān)人的意見。

4.5食品藥品行政處罰案件法制審核的依據(jù)審核的依據(jù)是法律、法規(guī)、規(guī)章及規(guī)范性文件。

4.6食品藥品行政處罰案件法制審核決定性質(zhì)、類型和基本要求

4.6.1審核決定性質(zhì) 審核決定是一種內(nèi)部決定，具有內(nèi)部效力，辦案機(jī)構(gòu)和人員必須按照審核決定進(jìn)行處理，否則承擔(dān)內(nèi)部責(zé)任。然而，值得關(guān)注的是，新修訂的《行政處罰法》第38條規(guī)定，依據(jù)此規(guī)定，法制審核行為在主體是內(nèi)部行政行為，不是行政處罰行為的一部分，但是又具有一定的外部行為屬性，在行政主體的內(nèi)設(shè)法制機(jī)構(gòu)沒有依法作出法制審核時，行政主體作出的行政執(zhí)法行為的合法性將受到質(zhì)疑。

4.6.2審核決定類型 審核決定的類型包括：(1)責(zé)令性的決定；(2)建議性的決定。

4.6.3審核決定的基本要求 審核決定的基本要求是：明確具體，指明作出決定的理由和依據(jù)，并對辦案機(jī)構(gòu)如何處理案件作出清晰地指引，包括糾正案件、反饋處理結(jié)果的時間等。