溫行健

（華東政法大學(xué) 法律學(xué)院，上海 200062）

一、問題意識的交待

2018年8月27日，一起持刀“反殺”案引起了社會各界的廣泛關(guān)注。該案的基本案情如下：于海明與劉海龍一行因瑣事發(fā)生爭執(zhí)，劉海龍從車內(nèi)取出一把砍刀連續(xù)擊打于海明。在揮砍時(shí)，劉海龍不慎將砍刀扔飛，于海明經(jīng)過爭搶取得砍刀，并對劉海龍進(jìn)行捅刺、砍擊。在劉海龍?zhí)优軙r(shí)，于海明繼續(xù)追趕并對其實(shí)施攻擊。最后，劉海龍經(jīng)搶救無效死亡。

該案發(fā)生后，理論界圍繞于海明行為是否構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)展開了激烈的訟爭。隨著昆山市公安局發(fā)出的“警方通報(bào)”認(rèn)定致死原因在于于海明奪取刀具時(shí)揮砍的兩刀，進(jìn)而肯定于海明行為成立正當(dāng)防衛(wèi)，該案基本已經(jīng)消逝在互聯(lián)網(wǎng)的洪流之中。依據(jù)警方認(rèn)定的事實(shí)，認(rèn)定于海明的行為成立正當(dāng)防衛(wèi)是無可非議的，但本案更值得探討的是，若致死原因系劉海龍的逃跑過程中的“揮砍”行為，能否肯定于海明的行為成立正當(dāng)防衛(wèi)？可以說，這個(gè)問題才是學(xué)界對本案展開討論的核心內(nèi)容，且至今尚無定論。

然而，現(xiàn)有觀點(diǎn)對此問題的解讀似乎陷入了刑法教義學(xué)的怪圈，即普遍只從體系上現(xiàn)有的概念和正當(dāng)防衛(wèi)的成立條件進(jìn)行分析，而沒有深入考察其中的政策需求。事實(shí)上，根據(jù)大陸法系對“不法侵害”的客觀化理解及既有的教義學(xué)觀點(diǎn)，對正在逃跑的不法侵害人進(jìn)行反擊的行為難以成立正當(dāng)防衛(wèi)。相反，只在刑法體系中進(jìn)行純粹、機(jī)械的三段論式概念推演，只會陷入極度僵化的體系性思維泥淖之中無法自拔。并且，在現(xiàn)有的研究中，雖說已有部分學(xué)者主張將預(yù)防需求作為考慮正當(dāng)防衛(wèi)的基礎(chǔ)，但鮮有將具體刑事政策與正當(dāng)防衛(wèi)理論進(jìn)行勾連的文獻(xiàn)?；诖?，本文力主于解決以下兩個(gè)問題：第一，在宏觀上，刑事政策是如何對刑法體系進(jìn)行改造的？第二，在微觀上，如何合理地將相關(guān)的政策訴求融入正當(dāng)防衛(wèi)成立條件的判斷之中？

二、刑事政策對刑法體系的影響

刑事政策與刑法體系之間的關(guān)系為何？刑事政策能否對刑法體系產(chǎn)生作用或影響？這是近現(xiàn)代刑法學(xué)犯罪論的主要爭議點(diǎn)之一。經(jīng)歷了古典主義體系向新古典體系的流變，刑事政策與刑法體系間發(fā)生了“相互獨(dú)立——融會貫通”的變化。

（一）刑事政策功能定位的現(xiàn)代轉(zhuǎn)變

1.古典主義刑法學(xué)視野下的刑事政策

在學(xué)說史上，受實(shí)證主義思潮的影響，刑事政策自提出以來便是獨(dú)立于犯罪論的存在。刑事政策概念的提出者費(fèi)爾巴哈指出，刑事政策在知識論上對刑法體系具有輔助性。[1]這種知識只在立法方面發(fā)揮作用，即刑事政策屬于刑法體系之外的獨(dú)立內(nèi)容。

隨后，真正就本問題展開討論的是作為實(shí)證主義刑法代表人物的李斯特，其對刑法體系與刑事政策進(jìn)行二分處理的二元構(gòu)想對刑事政策理論產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。這種二元構(gòu)想的核心要義是，體現(xiàn)刑法社會意義之目的和與犯罪作斗爭的方法，屬于刑事政策的內(nèi)容；而通過罪刑法定原則保障個(gè)體自由的內(nèi)容，則屬于刑法體系。[2]兩者之間雖然并非完全對立，但因目的追求的不同而應(yīng)當(dāng)盡量疏遠(yuǎn)。在他看來，刑法教義學(xué)（即刑法體系）應(yīng)當(dāng)“從純法學(xué)技術(shù)的角度，依靠刑事立法，給犯罪和刑罰下一個(gè)定義，把刑法的具體規(guī)定，乃至刑法的每一個(gè)基本概念和基本原則發(fā)展成完善的體系。”[3]而刑事政策則囊括了一切與打擊犯罪相關(guān)的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，不僅在立法層面產(chǎn)生作用，還能夠在社會對策和對犯罪人個(gè)體層面產(chǎn)生直接的影響。[4]易言之，刑事政策的研究內(nèi)容在于預(yù)防和打擊犯罪，這與罪刑法定原則的要旨“保護(hù)人權(quán)”相行甚遠(yuǎn)。

在此基礎(chǔ)之上，刑法體系與刑事政策之間的“鴻溝”昭然若揭。如我國學(xué)者歸結(jié)的那般，在李斯特看來，“刑法作為規(guī)范科學(xué)是一種教義學(xué)，其所遵循的是邏輯規(guī)律，并且以罪刑法定為其邊界。而刑事政策作為一種經(jīng)驗(yàn)科學(xué)，是一種事實(shí)學(xué)，其所貫徹的是科學(xué)原則，并且以懲治犯罪與預(yù)防犯罪為目標(biāo)?！盵5]而刑事政策在社會防衛(wèi)的立場上所設(shè)立的目的性追求，顯然是刑法體系本身無法包容和涵攝的內(nèi)容，故兩者之間無法進(jìn)行有效地融合。

2.刑事政策功能定位的轉(zhuǎn)變

自“李斯特鴻溝”以降，將目的性思考全面融入刑法教義學(xué)的解說模式基本已經(jīng)得到了各國刑法學(xué)界的普遍認(rèn)可。消解刑法教義學(xué)與刑事政策之間的鴻溝，是古典主義刑法學(xué)向新古典刑法體系過渡的標(biāo)志之一，其不僅昭示著兩者間的融會貫通，更是反映了刑法學(xué)由實(shí)證主義、自然主義向新康德主義邁進(jìn)的歷史流變。人們逐漸發(fā)現(xiàn)，僅憑存在論意義上的事實(shí)判斷和經(jīng)驗(yàn)判斷來建構(gòu)刑法體系是不現(xiàn)實(shí)的，必須融入價(jià)值判斷。否則，我們依靠精致的概念所建構(gòu)的教義學(xué)體系極有可能導(dǎo)致學(xué)術(shù)研究與現(xiàn)實(shí)收益之間產(chǎn)生真正的“鴻溝”。脫離刑事政策和價(jià)值判斷建構(gòu)起來的刑法教義學(xué)，容易導(dǎo)致法官“機(jī)械地信賴?yán)碚撋系母拍?，從而忽視具體案件的特殊性。”[6]而為了統(tǒng)一的教義學(xué)體系無視個(gè)案的公正處理，不僅難以讓個(gè)案結(jié)論獲得公眾認(rèn)同，實(shí)際上也背離了教義學(xué)體系建構(gòu)的基本初衷。

羅克辛是目的理性體系的集大成者。其認(rèn)為，刑事不法的構(gòu)造基礎(chǔ)并非存在論，而是刑法的目的。犯罪論，是人們對所有刑事政策立場進(jìn)行提取和歸納，并以描述性、實(shí)證化的方式進(jìn)行形式上的歸類，才設(shè)計(jì)出來的。[7]在此基礎(chǔ)之上，羅克辛成功勾勒了以刑事政策為指導(dǎo)的思考方法下犯罪論中各個(gè)階層的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵，這種做法無疑是對既有刑法體系的顛覆。對此，如日本學(xué)者所言，刑事政策對犯罪論的改造是全面且系統(tǒng)的，它一方面讓刑法理論向刑事政策靠攏的趨勢，一方面引導(dǎo)著刑法解釋學(xué)向?qū)嵸|(zhì)化的方向發(fā)展。[8]歸根結(jié)底，將刑事政策與刑法體系進(jìn)行有機(jī)融合的核心理由，在于刑事政策所帶來的目的性思考方式能夠在僵化的刑法條文與鮮活的社會生活之間建立有效的溝通機(jī)制?；诖耍淌抡吲c刑法體系之間的隔閡被徹底消解，我們必須承認(rèn)刑事政策對于刑法體系所具有的巨大作用，才能在具體的問題得出合理的解決方案。

（二）刑事政策改變教義結(jié)論的典型范例

在教義學(xué)概念解構(gòu)與重建領(lǐng)域，對刑法中“著手”概念的解讀是典型的范例，且該問題的探討對正當(dāng)防衛(wèi)制度的限度問題有著莫大的啟發(fā)性，具體原因后面會詳述。在傳統(tǒng)的學(xué)說中，“著手”概念承擔(dān)著區(qū)分既遂與未遂的功能。[9]但是，只要細(xì)究司法實(shí)踐中的慣常做法，便可發(fā)現(xiàn)其功能遠(yuǎn)非如此。毋庸置疑的是，在司法實(shí)踐中，處罰犯罪預(yù)備是極其例外的情況，故完全可以肯定未遂犯才是刑事不法的起點(diǎn)?；诖?，在整個(gè)犯罪論構(gòu)造上，“著手”一詞實(shí)際上承擔(dān)著構(gòu)建不法的功能。換言之，其實(shí)際功能在于篩選一些能夠被刑法認(rèn)定為不法的行為。

與此同時(shí)，傳統(tǒng)的觀點(diǎn)一直在努力不懈地構(gòu)建一種固定化、公式化的精確數(shù)理模式，用以明確“著手”的概念本體。[10]但是，無論是日本刑法學(xué)界通行的實(shí)質(zhì)客觀說，[11]還是我國學(xué)者提出來的形形色色的標(biāo)準(zhǔn)，①都難以為著手概念提供足夠的理論基底。最為明顯的表現(xiàn)是，日本刑法學(xué)界所謂的實(shí)質(zhì)客觀說，本身就并不“客觀”，其同樣夾雜著行為人主觀意思的判斷。西田典之教授指出，“不考慮行為人的行為計(jì)劃，便無法認(rèn)定是否已經(jīng)出現(xiàn)結(jié)果發(fā)生的危險(xiǎn)?！盵12]易言之，實(shí)質(zhì)客觀說中的“實(shí)質(zhì)危險(xiǎn)”本身就有主觀性的一面。基于此，學(xué)界開始認(rèn)可這么一種觀念，即所有對著手概念的建構(gòu)性研究都不可能真正解決著手的認(rèn)定問題。[13]

既然著手概念本身的內(nèi)涵無法確證，且其承擔(dān)的機(jī)能又是如此的重要，那么如何解決著手的認(rèn)定問題呢？

德國學(xué)者給出的答案，是在考慮未遂問題時(shí)盡可能以刑法的法律意思與目的作為一切具體問題的指針，[14]進(jìn)而提出了取得通說地位的印象理論。概括而言，印象理論的主要內(nèi)涵是，只有在行為所具有的法敵對意思“在客觀上動搖了對法秩序的效力的信任和動搖了法安全性的感覺之時(shí)，力圖（即著手——引者注）才是可罰的”。[15]這種理論模式通過融入一般預(yù)防的政策目的，界定了刑事不法構(gòu)造的準(zhǔn)入門檻，這便克服了傳統(tǒng)理論僵硬性的缺陷。同時(shí)，在印象理論下細(xì)化出的多項(xiàng)判斷要素也賦予了該理論一定的可操作性，故較之傳統(tǒng)的各種理論明顯更具有優(yōu)勢。

綜上所述，刑事政策對于刑法理論的改造是徹底的，其能夠?yàn)樾谭w系建構(gòu)提供鮮活、符合社會生活的目的內(nèi)容。那么，既然刑事政策能夠融入刑法體系的諸多領(lǐng)域，我們就沒有理由將其排斥在正當(dāng)防衛(wèi)的理論范疇之外。

三、掃黑除惡的刑事政策導(dǎo)向與特殊案件正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定

2018年1月，中共中央、國務(wù)院發(fā)布了《關(guān)于開展掃黑除惡專項(xiàng)斗爭的通知》（以下簡稱“《通知》”），明確了掃黑除惡專項(xiàng)斗爭的總體要求、目標(biāo)任務(wù)，強(qiáng)調(diào)了開展掃黑除惡專項(xiàng)行動的重要性。此次《通知》是黨中央作出的重大決策部署，各地政府積極響應(yīng)黨中央的號召，全國范圍內(nèi)形成了一股掃黑熱潮。作為一項(xiàng)重要的國家政策，該文件必然會作用到司法領(lǐng)域。隨后，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導(dǎo)意見》，可謂之對《通知》的司法回應(yīng)。概而言之，《通知》表明了黨中央對于掃黑除惡的決心，且清除黑惡勢力已經(jīng)成為了我國當(dāng)下重要的社會任務(wù)。結(jié)合已有的相關(guān)文件，②本案“被害人”劉海龍符合黑惡勢力的基本特征，完全有可能被認(rèn)定為黑惡勢力?；诖?，結(jié)合前述刑事政策對刑法體系的影響，本案自然有必要考慮打黑除惡刑事政策這一具體的社會要求。

然而，現(xiàn)有的觀點(diǎn)似乎并未對此進(jìn)行充分考慮，且都陷入了一定的誤區(qū)，有必要予以檢視。

（一）現(xiàn)有觀點(diǎn)存在的謬誤

1.聚訟焦點(diǎn)的不當(dāng)偏移

在傳統(tǒng)的體系中，只要不持徹底的結(jié)果無價(jià)值論，正當(dāng)防衛(wèi)的成立條件一般包括：（1）不法侵害的緊迫性（法條表述為“正在進(jìn)行”，也稱防衛(wèi)的時(shí)間條件）；（2）具有防衛(wèi)意識；（3）防衛(wèi)對象適格；（4）在必要限度之內(nèi)。同時(shí)，我國《刑法》第20條第3款的特殊防衛(wèi)規(guī)定，在前述要件的基礎(chǔ)上要求不法侵害屬于嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，此時(shí)即便防衛(wèi)行為造成的結(jié)果系侵害人死亡，防衛(wèi)人也不承擔(dān)刑事責(zé)任。

就本案而言，認(rèn)定于海明具有防衛(wèi)意識、防衛(wèi)對象適格并無爭議，社會各界討論的問題主要聚焦在（1）于海明的防衛(wèi)行為是否過當(dāng)？（2）于海明追砍時(shí)是否依然能夠認(rèn)定不法侵害具有緊迫性？較多觀點(diǎn)認(rèn)為，本案主要涉及的是防衛(wèi)行為是否超過必要限度問題，進(jìn)而訟爭的核心被聚焦在本案構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)還是防衛(wèi)過當(dāng)上。

然而，基于本案事實(shí)，這種討論思路并不妥當(dāng)。其一，本案中紋身男子持刀多次揮砍的不法侵害行為的程度顯然已經(jīng)達(dá)到了“嚴(yán)重危及人身安全”的程度，如若認(rèn)定電瓶車主的行為符合其它要件，則其行為應(yīng)當(dāng)適用特殊防衛(wèi)條款，不存在是否“過當(dāng)”的問題；其二，防衛(wèi)過當(dāng)?shù)某闪⑶疤崾窃撔袨閷儆凇胺佬l(wèi)”，而不分時(shí)點(diǎn)地概括認(rèn)定電瓶車主的行為全部屬于“防衛(wèi)”的觀點(diǎn)難言妥當(dāng)。我們理應(yīng)對整個(gè)不法侵害過程條分縷析，才能準(zhǔn)確地把握本案中的行為性質(zhì)?；诖?，既然本案中存在的不法侵害已經(jīng)達(dá)到了特殊防衛(wèi)的要求，那么更重要的問題應(yīng)當(dāng)是電瓶車主的行為是否處于“不法侵害正在進(jìn)行”之時(shí)，即不法侵害是否具有緊迫性。概言之，本案永遠(yuǎn)不可能成立防衛(wèi)過當(dāng)，對行為定性影響最大的爭點(diǎn)不是限度問題，而是不法侵害的發(fā)生及終止時(shí)點(diǎn)之認(rèn)定問題。

2.基于傳統(tǒng)刑法理論無法認(rèn)可涉案行為成立正當(dāng)防衛(wèi)

具有代表性的觀點(diǎn)認(rèn)為，對防衛(wèi)行為人的評價(jià)應(yīng)當(dāng)基于事中的一般人視角，而考察不法侵害的結(jié)束與否，則需要同時(shí)考察不法侵害人是否具有侵害能力及侵害意思?；诖?，即便劉海龍死于于海明的追砍行為，也應(yīng)當(dāng)將于海明行為認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)。[16]這種結(jié)論也許符合公眾需求，但是其論證路徑依然是傳統(tǒng)刑法體系的概念推演，且其中至少有以下兩點(diǎn)值得商榷。

（1）正當(dāng)防衛(wèi)制度中，對防衛(wèi)行為人的評價(jià)確實(shí)應(yīng)當(dāng)基于事中的一般人視角，但這一點(diǎn)更多是在區(qū)分正當(dāng)防衛(wèi)與其它不當(dāng)防衛(wèi)的問題上發(fā)揮作用。不可否認(rèn)的是，防衛(wèi)人主觀認(rèn)識的判斷必然要求法官回溯到案件發(fā)生之時(shí)，以一個(gè)客觀、理性的人的視角進(jìn)行判斷。但是，要成立正當(dāng)防衛(wèi)，應(yīng)當(dāng)是一個(gè)行為整體的判斷，即是判斷客觀危險(xiǎn)與防衛(wèi)人主觀認(rèn)識的一致部分是否和最終的防衛(wèi)結(jié)果相匹配的問題。其中，不法侵害的危險(xiǎn)是一個(gè)客觀的概念，其并不以防衛(wèi)人的主觀認(rèn)識為轉(zhuǎn)移（但可能因侵害人的計(jì)劃發(fā)生變化）。若經(jīng)過理性判斷，防衛(wèi)人認(rèn)識到的危險(xiǎn)高于客觀危險(xiǎn)，進(jìn)而實(shí)施了與認(rèn)識到危險(xiǎn)相匹配的防衛(wèi)行為，造成了顯著高于客觀危險(xiǎn)蘊(yùn)含的實(shí)害程度之結(jié)果，那么該行為便是典型的假想防衛(wèi)，依照通說觀點(diǎn)應(yīng)當(dāng)以過失犯罪論處。在此，事中一般人視角強(qiáng)調(diào)的只不過是防衛(wèi)行為人的“假想”是否合理的問題，若實(shí)際行為人所聲稱的對危險(xiǎn)的認(rèn)識與預(yù)估超出一般人認(rèn)識且沒有合理證據(jù)進(jìn)行說明，那么該行為甚至?xí)徽J(rèn)定為防衛(wèi)過當(dāng)，進(jìn)而認(rèn)定故意犯罪的罪責(zé)。譬如說，若防衛(wèi)人面對的是一個(gè)全身紋身、配飾夸張，且出言不遜的壯漢的推搡，其確實(shí)有可能相信其生命安全處于重大的危險(xiǎn)之中，進(jìn)而掏出包里的水果刀將侵害人捅刺致死。但是，若事后查明該壯漢只是狐假虎威，且其自身的身體狀況并不足以支持其與其他人打架，那么該防衛(wèi)行為所面臨的客觀危險(xiǎn)便明顯低于其主觀認(rèn)識，該行為系假想防衛(wèi)的典型范例。而若侵害人連推搡行為都不存在，而只是有肢體上的挑釁，那么該行為甚至有可能被認(rèn)定為防衛(wèi)過當(dāng)。

就本案而言，即便認(rèn)為于海明在追砍劉海龍時(shí)的主觀認(rèn)知與一般人標(biāo)準(zhǔn)得出的結(jié)論相符，也只能得出該行為不會構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)?shù)慕Y(jié)論。需要進(jìn)一步考察的是，客觀上正在進(jìn)行的不法侵害是否達(dá)到了與這種認(rèn)知相匹配的程度。若達(dá)到，則該防衛(wèi)行為正當(dāng)；若未達(dá)到，則為假想防衛(wèi)。

（2）認(rèn)定不法侵害“正在進(jìn)行”，即不法侵害的緊迫性要件，應(yīng)當(dāng)以客觀情況為判斷資料，侵害人的主觀意思只是參考、輔助的要素，單純以存在侵害意思為由肯定不法侵害成立的觀點(diǎn)顯然并不正確。當(dāng)然，必須承認(rèn)的是，侵害人的目的計(jì)劃確實(shí)與不法侵害緊迫性的認(rèn)定有著一定的關(guān)聯(lián)。案如，侵害人計(jì)劃在車內(nèi)實(shí)施強(qiáng)奸與開車到賓館實(shí)施強(qiáng)奸，在將防衛(wèi)人推上車這個(gè)時(shí)點(diǎn)上存在的客觀危險(xiǎn)是顯著不同的。[17]但是，在侵害人已經(jīng)基本喪失侵害能力時(shí)，即便侵害人沒有放棄侵害意思，一般也不能認(rèn)可不法侵害的緊迫性。試想，一個(gè)雙手被防衛(wèi)人砍至骨折的侵害者，無論其有再憤怒的繼續(xù)侵害意思，也基本不可能再實(shí)施侵害行為。此時(shí)依然認(rèn)定不法侵害的存在，顯然并不妥當(dāng)。

回歸本案，首先，劉海龍?jiān)诘侗粖Z取后是否還有侵害意思，是一個(gè)已經(jīng)幾乎無法查明的事實(shí)；其次，由其左手捂著左腹、不斷逃跑的行為來看，也難以認(rèn)定侵害可能性的存在。因此，認(rèn)定此時(shí)依然存在嚴(yán)重威脅人身安全的不法侵害“正在進(jìn)行”，顯然不是在傳統(tǒng)正當(dāng)防衛(wèi)制度的理論框架中能夠得出的合理結(jié)論。相關(guān)論者將本案認(rèn)定為一場“死斗”（即戰(zhàn)斗至其中一方死亡為止）顯然不合實(shí)際，[18]因?yàn)樵诓环ㄇ趾θ孙@然已經(jīng)失去侵害能力時(shí)，防衛(wèi)人將對方殺死，這與草創(chuàng)時(shí)代的野蠻報(bào)復(fù)毫無區(qū)別，不符合現(xiàn)代法治的基本要求。

綜上所述，在傳統(tǒng)的刑法體系中，難以得出本案相關(guān)行為成立正當(dāng)防衛(wèi)的結(jié)論。

（二）面對黑惡勢力犯罪時(shí)正當(dāng)防衛(wèi)成立條件的重新厘定

如前所述，本案的爭議點(diǎn)應(yīng)當(dāng)聚焦在于海明追砍劉海龍時(shí)是否能夠認(rèn)定不法侵害的緊迫性，即防衛(wèi)是否適時(shí)的問題上。事實(shí)上，不法侵害的緊迫性是法秩序允許行為人在緊急情況下例外地實(shí)施防衛(wèi)行為的根本原因。[19]無獨(dú)有偶，此處的緊迫性常常被解讀為“法益侵害的緊迫危險(xiǎn)”，這與前述著手概念的傳統(tǒng)解讀具有相當(dāng)?shù)囊恢滦?。那么，既然著手概念能夠從刑法目的的角度進(jìn)行重構(gòu)，此處的不法侵害緊迫性自然也就可以作平行的解讀。

傳統(tǒng)的刑法理論往往認(rèn)為，正當(dāng)防衛(wèi)制度的規(guī)范目的在于賦予防衛(wèi)人一定的自救權(quán)利，但這種權(quán)利又是被嚴(yán)格限制的。就此而言，彼時(shí)的理論并未充分考量刑法的預(yù)防目的，即在某些難以判斷正當(dāng)防衛(wèi)成立與否的案件中，幾乎完全忽略了該防衛(wèi)行為是否具有預(yù)防必要性和預(yù)防可能性的審查。很顯然，這種范式是在為了認(rèn)定違法而認(rèn)定違法，即便在體系內(nèi)獲得了正當(dāng)性依據(jù)，也容易陷入與現(xiàn)實(shí)生活脫節(jié)的窠臼之中。另一方面，以傳統(tǒng)體系為出發(fā)點(diǎn)所提出的種種形式化理論皆如對著手概念提出的各種標(biāo)準(zhǔn)一樣，有著各自無法自圓其說的缺陷。譬如說，在認(rèn)定不法侵害的終點(diǎn)的問題上，日本學(xué)者大谷實(shí)認(rèn)為，行為完畢時(shí)即不法侵害的終點(diǎn)。[20]很顯然，在確定的時(shí)空范圍內(nèi)，侵害人實(shí)施完一個(gè)行為之后還有可能實(shí)施下一個(gè)侵害行為，如對婦女進(jìn)行傷害、恐嚇，停止兩分鐘后實(shí)施強(qiáng)奸行為，根據(jù)該說則無法認(rèn)定這2分鐘內(nèi)婦女的防衛(wèi)權(quán)，這種結(jié)論顯然難以令人接受。而我國對此問題的通說系“排除危險(xiǎn)說”，該說認(rèn)為在客觀上能夠排除不法侵害形成的危險(xiǎn)，則應(yīng)認(rèn)定不法侵害已經(jīng)結(jié)束。[21]該“說”同樣存在重大疑問，因?yàn)椤拔ｋU(xiǎn)”這一狀態(tài)本身就難以在客觀上予以排除。申言之，危險(xiǎn)在多數(shù)情況下只有程度之分，而不存在有無之別。

在此前提下，在正當(dāng)防衛(wèi)制度中加入預(yù)防目的，考慮具體政策需求，并以之作為判斷行為人能否實(shí)施防衛(wèi)的標(biāo)準(zhǔn)不失為一種合理的進(jìn)路。從宏觀上而言，基于違法性的宣示機(jī)能，一般預(yù)防目的應(yīng)當(dāng)成為判斷不法侵害緊迫性的重要標(biāo)尺，即只要是無需告知其他公民在此情況下不應(yīng)實(shí)施自救行為的情況下，就應(yīng)當(dāng)肯定不法侵害的緊迫性。而宣示的必要性則應(yīng)當(dāng)具體情況具體分析，不能僅以法益侵害的危險(xiǎn)性為唯一的判斷標(biāo)尺，而更應(yīng)該設(shè)身處地考慮行為人的處境與能力、不法侵害的樣態(tài)、周遭的環(huán)境因素等。微觀上而言，一般預(yù)防的基本目的是正當(dāng)防衛(wèi)成立條件的普適性判斷基準(zhǔn)，在具體的案件中，還需要考慮與之相關(guān)的社會政策的具體要求。并且，政策具有多變性的特征，政策的變動實(shí)際上意味著公共目的產(chǎn)生了更改，而只要承認(rèn)這種目的訴求應(yīng)當(dāng)對刑法體系產(chǎn)生作用，就應(yīng)當(dāng)在不突破刑法原則的基礎(chǔ)上遵循新的目的來進(jìn)行解釋和判斷。只有如此，才能真正在刑事司法的實(shí)踐過程中實(shí)現(xiàn)現(xiàn)實(shí)需求與刑事法治的有效統(tǒng)合。

在《通知》確立了掃黑除惡政策的背景之下，面對黑惡勢力所實(shí)施的不法侵害，法官在判定防衛(wèi)人行為的性質(zhì)時(shí)更應(yīng)當(dāng)考慮到以下內(nèi)容：首先，從常年欺凌市民的黑惡勢力的立場上看，若繼續(xù)保持嚴(yán)格限定被侵害者自我救濟(jì)權(quán)利的司法習(xí)慣，黑惡勢力完全可能以正當(dāng)防衛(wèi)的成立條件較為嚴(yán)苛為由，繼續(xù)在自己的“地盤”上肆意作惡。這么一來，顯然無法達(dá)到掃黑除惡政策對限制黑惡勢力的要求；其次，從普通市民的角度上看，其本身就對黑惡勢力有畏懼心理，若再不放寬對黑惡勢力實(shí)行自力救濟(jì)方式的認(rèn)定，只會打擊市民配合嚴(yán)打黑惡勢力的信心和動力，這又對掃黑除惡政策的實(shí)現(xiàn)有害無益；再次，從“成本—收益”的經(jīng)濟(jì)學(xué)原理角度上看，放寬不法侵害緊迫性的認(rèn)定條件實(shí)際上具有鼓勵(lì)公民與黑惡勢力作斗爭，這樣無異于為掃黑除惡創(chuàng)造了一條有力的公眾參與途徑，進(jìn)而為政策的實(shí)現(xiàn)提供了強(qiáng)大的社會力量。而這種現(xiàn)實(shí)收益對應(yīng)的成本，只不過是對傳統(tǒng)的刑法體系稍作突破。最后，從法益位階上考慮，刑法對于不同位階的法益所提供的保護(hù)力度并不相同。[22]掃黑除惡政策其蘊(yùn)含著社會秩序與生活安全等基本的生存利益。刑法對于此種利益的保護(hù)力度，自然要高于對作為不法侵害者的黑惡勢力的法益。

基于以上理由，在面對黑惡勢力的不法侵害時(shí)，法秩序應(yīng)當(dāng)秉持一種鼓勵(lì)市民進(jìn)行防衛(wèi)的價(jià)值選擇。而這種選擇對正當(dāng)防衛(wèi)的各個(gè)成立條件必然造成影響，具體而言：（1）在防衛(wèi)限度上，對“必要限度”的解釋首先應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)從損害結(jié)果與避免結(jié)果的利益衡量向手段行為必要性的轉(zhuǎn)變，[23]進(jìn)而放寬對防衛(wèi)手段是否符合“必要限度”的認(rèn)定；（2）在對不法侵害緊迫性的認(rèn)定上，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)延后不法侵害的終點(diǎn)，以侵害人及其同行之人徹底喪失當(dāng)場侵害可能性為基準(zhǔn)。這樣，一方面能夠讓防衛(wèi)行為適應(yīng)黑惡勢力實(shí)施侵害的重復(fù)性、持續(xù)性、重大性特征，具有現(xiàn)實(shí)的合理性；另一方面能夠在社會層面有效抑制黑惡勢力的施惡念頭，進(jìn)而有助于實(shí)現(xiàn)刑事政策的目標(biāo)，具有合目的性?；诖?，本案中于海明的追砍行為同樣應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)。

四、結(jié)語

私力救濟(jì)的范圍是法學(xué)理論恒常聚訟的話題，但對其中具體問題的探討，不能只在刑法體系內(nèi)部作循環(huán)的概念推演，而應(yīng)當(dāng)結(jié)合社會生活進(jìn)行價(jià)值判斷。事實(shí)上，正當(dāng)防衛(wèi)的限度問題是一個(gè)頭等的社會政策問題，該問題的答案并不取決于教義學(xué)的構(gòu)造，也不是取決于各種規(guī)范性標(biāo)準(zhǔn)，而是取決于超規(guī)范的價(jià)值判斷。[24]由是之故，正當(dāng)防衛(wèi)的成立條件問題并非以一套固定的理論能夠完滿解決的，其必然會隨著公共政策的調(diào)整而在具體的個(gè)案中呈現(xiàn)出不同的樣態(tài)。譬如說，與本文所涉情況相反，在面對未成年人實(shí)施的不法侵害時(shí)，為實(shí)現(xiàn)傾斜保護(hù)未成年人的政策目的，應(yīng)對正當(dāng)防衛(wèi)各個(gè)成立條件作更為嚴(yán)格的解釋?？偠灾谡J(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)的實(shí)踐過程中考慮刑法的預(yù)防目的與相關(guān)的具體政策要求，是體現(xiàn)司法能動性的應(yīng)然路徑，也是實(shí)現(xiàn)法律效果與社會效果統(tǒng)一的有效方法。

注釋：

①當(dāng)然，我國學(xué)界對此問題的討論，基本沒有超出日本學(xué)界對修正的主觀說與實(shí)質(zhì)的客觀說的討論范疇。

②最近以來，濟(jì)南市公安局發(fā)布了認(rèn)定黑惡勢力的29種常見形式，值得我們借鑒。其中，第一點(diǎn)是“佩戴夸張金銀飾品炫耀的人員”，第二點(diǎn)是“態(tài)度蠻橫、粗暴，隨身隨車攜帶管制刀具或棍棒的”。參見http://news．ifeng．com/a/20180818/59879714_0．shtml，“首次！警方明確：黑惡勢力29種日常表現(xiàn)，露頭就打”，2018年9月10日訪問。