崔建遠

內(nèi)容提要:主審案件的法院/仲裁庭在裁判文書中解釋合同時為解釋主體，不主審案件的法院/仲裁庭即使對合同發(fā)表看法也不是解釋主體。合同當(dāng)事人對其合同所做“解釋”可能有助于主審法院/仲裁庭適當(dāng)裁判，但即使如此，他們也不是(有權(quán))解釋合同的主體。專家證人、代理律師以及學(xué)者在主審法院/仲裁個案的仲裁庭的有權(quán)解釋中是輔助人，不是合同解釋的主體。對于法律意見書，正確的立場和態(tài)度是：看其是否建立在案件真實的基礎(chǔ)之上，看其是否符合法律及法理，若是，它就幫助主審法官、仲裁個案的仲裁員理清了思路，有助于法律的妥當(dāng)適用；若否，主審法官、仲裁個案的仲裁員就不對其意見加以借鑒或采納。

解釋合同系“人”對合同條款及其相關(guān)因素予以澄清，揭示其意思乃至目的、動機的活動，但并非任何“人”所做的此類活動都被法律認(rèn)可為合同解釋。有的“人”進行此類活動被法律承認(rèn)為有權(quán)解釋，另外一些“人”進行此類活動雖然也屬于合同解釋，但卻不具有法律拘束力。本文的任務(wù)是辨析何種“人”的活動為有權(quán)解釋，何種“人”的活動雖為無權(quán)解釋，但仍具有法律意義。

一、法 院

(一)一般理論

就立法而言，我們應(yīng)當(dāng)假設(shè)的是，盡管每一部法律都關(guān)涉法律秩序的整體，但是，任何人都可以獨立理解具體條文。然而，當(dāng)出現(xiàn)疑難問題時，這一假設(shè)不能真正成立，特別是并非“任何人”都可以進行漏洞補充，這項工作只能由那些“充分掌握‘歷史教義的整體觀念’，并可以從這一整體觀念出發(fā)對其予以理解”的人來完成。[注]參見〔德〕維爾納·弗盧梅：《法律行為論》，遲穎譯，法律出版社2013年版，第348頁。立法如此，法律解釋及合同解釋亦然。據(jù)此看法可知，合同解釋的主體不會也不應(yīng)該是任何人。

不是任何人，那么是誰呢？對此可謂見仁見智。[注]參見〔美〕E·艾倫·范斯沃思：《美國合同法》(原書第3版)，葛云松、丁春艷譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第472頁。一些界定合同解釋的陳述是，法院用來探知當(dāng)事人所使用的文字的含義，從而確定該合同法律效果的過程。[注]參見前引〔2〕，E·艾倫·范斯沃思書，第453頁。如果可能，法院將采用賦予每一條款含義與目的的方式來解釋合同條款，以便不使條款成為無意思或無實際意義的條款。[注]See Lenape Resources Corp. v. Tennessee Gas Pipeline Co.,925 S.W. 565,574 (Tex.1996).如此理解合同解釋，就把合同解釋的主體限縮為法院。

其實，這樣界定有失周延和準(zhǔn)確，原因在于：就個案而言，并非所有的法院都有權(quán)解釋系爭合同，唯有審理該案的法院才有權(quán)解釋系爭合同，不主審該案的法院對于系爭合同即使發(fā)表解釋意見，也屬于學(xué)理解釋，而非有權(quán)解釋。此其一。最高人民法院就個案所作的批復(fù)若針對合同言詞的含義，也應(yīng)屬于對合同的有權(quán)解釋；至于最高人民法院所作司法解釋和準(zhǔn)司法解釋，因其為抽象地設(shè)立規(guī)范，且其解釋對象為法律規(guī)定，故不屬于合同解釋的范疇。此其二。審判庭的法官在審理系爭案件時對系爭合同所作解釋，不載于裁判文書之中的，仍屬無權(quán)解釋，只有以裁判文書形式表達出來的，方為有權(quán)解釋。此類法律文書非以審理該案件的法官的名義而是以某某人民法院的名義作出，故合同解釋的主體為主審法院而非審理該案件的法官。此其三。法院就疑難案件組織專家、學(xué)者討論，涉及合同解釋的，只要此類解釋沒有通過判決、裁定、調(diào)解書的形式作出，就不屬于有權(quán)解釋，此種情況下的法院也不是合同解釋的主體。此其四。合議庭在調(diào)解過程中涉及對系爭合同解釋的，只要此類解釋沒有寫入調(diào)解書中，就不算有權(quán)解釋，合議庭不是此類解釋的主體。此其五。

對于上述解說尚需澄清：雖然可把主審法院所作的全部判決、裁定、調(diào)解書都稱作有權(quán)解釋，但專就個案合同解釋而言，仍不得認(rèn)定主審法院就是該合同解釋的主體。準(zhǔn)確的表述應(yīng)是：主審法院就其正在審理的個案對系爭合同通過判決、裁定、調(diào)解書解釋時方為合同解釋的主體，主審法院以往就其審理的案件通過判決、裁定、調(diào)解書所作的合同解釋不是對當(dāng)下正在審理的案件中系爭合同所作的解釋。

不僅如此，主審法院應(yīng)指正在審理該案件的法院，以往審理某案件的法院作出調(diào)解書，在執(zhí)行程序中，對于該調(diào)解書的某些約定在理解上當(dāng)事人發(fā)生分歧，有權(quán)解釋的主體應(yīng)為該執(zhí)行局所歸屬的法院，而非以往主持達成該調(diào)解書的法院，更非已經(jīng)退休的原合議庭成員。對此，舉下例說明。

(二)案例分析

1.基本案情

乙公司原系甲公司的全資子公司，甲公司認(rèn)為A在未經(jīng)甲公司同意的情況下，利用掌控甲公司、乙公司公章的便利，擅自于2014年3月11日將甲公司持有乙公司的全部股權(quán)變更至A名下，并向工商局申請辦理了股權(quán)變更、法定代表人變更和章程修改的工商登記、備案手續(xù)且轉(zhuǎn)移了乙公司的資金，遂于2014年4月25日向南京市中級人民法院對A和乙公司提出訴訟，要求確認(rèn)2014年3月11日辦理股權(quán)變更的《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》、《股東決定》、《公司章程修正案》不成立、不發(fā)生法律效力，并返還被轉(zhuǎn)移的86 861 898.00元資金。

合議庭在經(jīng)過一次開庭審理后，力主當(dāng)事人雙方進行調(diào)解并組織了多次商談，于2015年4月3日作出了(2014)寧商初字第94號民事調(diào)解書，并在該調(diào)解書中對涉及的丙公司的債權(quán)進行了分割。

A、乙公司認(rèn)為甲公司未履行(2014)寧商初字第94號民事調(diào)解書，于2016年6月28日向南京市中級人民法院申請強制執(zhí)行，南京市中級人民法院以(2016)蘇01執(zhí)279號案立案受理。

甲公司、丙公司認(rèn)為A和乙公司未履行(2014)寧商初字第94號民事調(diào)解書，于2016年7月5日向南京市中級人民法院申請強制執(zhí)行，南京市中級人民法院以(2016)蘇01執(zhí)285號案立案受理。

鑒于當(dāng)事人雙方均向南京市中級人民法院申請對(2014)寧商初字第94號民事調(diào)解書強制執(zhí)行，且調(diào)解書涉及對海德北岸第1—4期已開發(fā)項目的清算，合議庭經(jīng)當(dāng)事人雙方協(xié)商后同意聘請信永中和會計師事務(wù)所南京分所、江蘇誠信工程咨詢管理有限公司、南京中鴻稅務(wù)師事務(wù)所分別對海德北岸第1—4期項目進行會計審計、工程造價鑒定和稅審。

目前，信永中和會計師事務(wù)所南京分所的會計審計報告已出具，但甲公司認(rèn)為乙公司未提供審計需要的全部資料，需要乙公司配合提交完整的資料以確保會計審計結(jié)論的正確。江蘇誠信工程咨詢管理有限公司的工程造價鑒定尚在進行中，南京中鴻稅務(wù)師事務(wù)所的稅審工作尚未開展。

(2014)寧商初字第94號民事調(diào)解書于2015年4月3日作出后，乙公司于2016年6月30日就海德北岸第1—4期項目繳付了5 700多萬元的稅款。為此，乙公司就稅款需要甲公司承擔(dān)向南京市鼓樓區(qū)人民法院提出訴訟，南京市鼓樓區(qū)人民法院經(jīng)開庭認(rèn)為稅款已在(2014)寧商初字第94號民事調(diào)解書中作出了約定，應(yīng)當(dāng)在強制執(zhí)行案件中解決，該訴訟屬于重復(fù)訴訟，遂以(2016)蘇0106民初12404號民事裁定書駁回了乙公司的訴請。乙公司上訴后，二審法院南京市中級人民法院以(2017)蘇01民終3581號民事裁定書駁回乙公司上訴，維持了一審法院的裁定。

2017年8月7日，南京市中級人民法院執(zhí)行局認(rèn)為丙公司并非(2014)寧商初字第94號民事調(diào)解書的訴訟主體，且甲公司、丙公司主張(2014)寧商初字第94號民事調(diào)解書中承擔(dān)丙公司債務(wù)的主體是A、乙公司；而A、乙公司主張(2014)寧商初字第94號民事調(diào)解書中承擔(dān)丙公司債務(wù)的主體是A，各方對承擔(dān)債務(wù)的主體認(rèn)識不一致，遂駁回了丙公司、A、乙公司的申請。對此，丙公司已向法院提出了復(fù)議，但2017年9月7日南京市中級人民法院執(zhí)行局要求丙公司修改為執(zhí)行異議后再行處理。

2017年9月7日，南京市中級人民法院執(zhí)行局召集當(dāng)事人雙方談話，告知由于(2014)寧商初字第94號民事調(diào)解書的內(nèi)容不明確，已依法向?qū)徖碓摪讣哪暇┦兄屑壢嗣穹ㄔ好穸ヒ筢屆?，并通報了南京市中級人民法院民二庭釋明的主要意見，且要求甲公司按照南京市中級人民法院民二庭釋明意見?5天內(nèi)向乙公司支付其已墊付的5 700萬元稅款。

2.評釋[注]本評釋的觀點來自王亞新、李浩、肖建國、王利明、劉凱湘和崔建遠諸位教授的研討，特此說明和感謝！

當(dāng)事人依據(jù)(2014)寧商初字第94號民事調(diào)解書申請執(zhí)行的項目清算具有可執(zhí)行性，無須原審判機構(gòu)釋明即可強制執(zhí)行。

(2014)寧商初字第94號民事調(diào)解書本質(zhì)上屬于對當(dāng)事人在合法基礎(chǔ)上通過自愿協(xié)商達成的權(quán)利義務(wù)協(xié)議性內(nèi)容的確定，不同于人民法院合議庭制作的判決書，原審判機構(gòu)無權(quán)提供作為執(zhí)行依據(jù)的釋明來處理當(dāng)事人自己之間的真實意思。

鑒于民事調(diào)解書如上的本質(zhì)特征，即便需要對(2014)寧商初字第94號民事調(diào)解書進行釋明，在程序上、實體上也均應(yīng)遵循以下的規(guī)則。

釋明的主體：只能是原合議庭。若原合議庭成員已離崗不再具有審判員資格，則不應(yīng)參與釋明；合議庭成員個人也不是釋明的主體，原審判機構(gòu)其他人員因未參與案件的審理則根本不能進行釋明。

釋明的基礎(chǔ)：必須考慮并建立在原訴訟程序中事實已查清、責(zé)任已明確的基礎(chǔ)上。若當(dāng)事人是在事實尚未查清、責(zé)任尚未明確時即已達成調(diào)解，則原合議庭釋明缺乏基礎(chǔ)。

釋明的方法：應(yīng)按照《合同法》第125條“當(dāng)事人對合同條款的理解有爭議的，應(yīng)當(dāng)按照合同所使用的詞句、合同的有關(guān)條款、合同的目的、交易習(xí)慣以及誠實信用原則，確定該條款的真實意思”的規(guī)定處理。

釋明的對象：只能對審理過程中或調(diào)解書簽署之前已發(fā)生的事實情況，依據(jù)相關(guān)的證據(jù)采用合法的方法進行釋明，調(diào)解書簽署之后發(fā)生的事實情況，不屬于原合議庭審理的范圍，原合議庭也不能釋明。

釋明的效力：調(diào)解書是當(dāng)事人之間的協(xié)議，即便是原合議庭對調(diào)解書內(nèi)容進行釋明，從實體法上看，其釋明的效力也與一般人對該調(diào)解書的解讀一樣，并非具有法定的效力，不應(yīng)將釋明作為強制執(zhí)行的依據(jù)。

南京市中級人民法院對(2014)寧商初字第94號民事調(diào)解書的釋明未能在程序上、實體上遵循以上規(guī)則，存在不當(dāng)或錯誤的情形。

本案的調(diào)解書如上所述無須釋明就能強制執(zhí)行，現(xiàn)執(zhí)行機構(gòu)需要原審判機構(gòu)釋明的5700多萬元的稅款承擔(dān)內(nèi)容恰恰屬于案件審結(jié)后新發(fā)生的事實，應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人通過另行提起訴訟的方式予以解決，不屬于需要原合議庭進行釋明的內(nèi)容范圍；而關(guān)于剩余資產(chǎn)的歸屬確定在(2014)寧商初字第94號民事調(diào)解書主文的第三條已明確約定屬于甲公司，也不屬于需要原合議庭進行釋明的內(nèi)容范圍。

二、仲裁庭

(一)問題的提出

在現(xiàn)代處理糾紛的體制下，有相當(dāng)一部分案件在仲裁機構(gòu)進行處理，該機構(gòu)因個案組成的仲裁庭裁決、調(diào)解仲裁案件，解釋合同在所難免。此處的問題是，仲裁機構(gòu)及仲裁庭不是國家機關(guān)，不擁有國家權(quán)力，于仲裁裁決、調(diào)解書中對仲裁合同所作解釋屬于有權(quán)解釋嗎？仲裁機構(gòu)及仲裁庭是合同解釋的主體嗎？

(二)仲裁機構(gòu)及仲裁庭系合同解釋的主體的根源

仲裁機構(gòu)受理仲裁案件，仲裁庭仲裁個案，源自當(dāng)事人的約定授權(quán)。當(dāng)事人的約定授權(quán)使得仲裁個案的仲裁庭有權(quán)裁決、調(diào)解案件糾紛，也隨之有權(quán)解釋當(dāng)事人所爭執(zhí)的合同。這有法律依據(jù)。例如，《中華人民共和國仲裁法》(以下簡稱《仲裁法》)第4條規(guī)定：“當(dāng)事人采用仲裁方式解決糾紛，應(yīng)當(dāng)雙方自愿，達成仲裁協(xié)議。沒有仲裁協(xié)議，一方申請仲裁的，仲裁委員會不予受理?！痹摲ǖ?條規(guī)定：“仲裁依法獨立進行，不受行政機關(guān)、社會團體和個人的干涉。”

于此繼續(xù)追問的是，當(dāng)事人的約定授權(quán)，使得仲裁庭就仲裁個案所作裁決、調(diào)解約束申請人和被申請人，這有其依據(jù)。但其若約束第三人，特別是具有由法院強制執(zhí)行的效力，則在實質(zhì)上顛覆了合同的相對性原則，變相地使當(dāng)事人的約定授權(quán)能夠干涉他人的行為和生活?？磥?，仲裁庭就仲裁個案所作合同解釋能夠約束第三人，且為法院強制執(zhí)行的法律依據(jù)之一，另有緣由。這就是國家法律確認(rèn)了仲裁機構(gòu)及仲裁庭的法律地位及權(quán)限，賦予仲裁庭就個案所作裁決、調(diào)解具有法律強制力。如此斷言的法律依據(jù)有：《仲裁法》 第19條第2款關(guān)于“仲裁庭有權(quán)確認(rèn)合同的效力”的規(guī)定，第57條關(guān)于“裁決書自作出之日起發(fā)生法律效力”的規(guī)定，第62條關(guān)于“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)履行裁決。一方當(dāng)事人不履行的，另一方當(dāng)事人可以依照民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定向人民法院申請執(zhí)行。受申請的人民法院應(yīng)當(dāng)執(zhí)行”的規(guī)定；《中華人民共和國民事訴訟法》(以下簡稱《民事訴訟法》)第124條第2項關(guān)于“依照法律規(guī)定，雙方當(dāng)事人達成書面仲裁協(xié)議申請仲裁、不得向人民法院起訴的，告知原告向仲裁機構(gòu)申請仲裁”的規(guī)定，第237條第1款關(guān)于“對依法設(shè)立的仲裁機構(gòu)的裁決，一方當(dāng)事人不履行的，對方當(dāng)事人可以向有管轄權(quán)的人民法院申請執(zhí)行。受申請的人民法院應(yīng)當(dāng)執(zhí)行”的規(guī)定，第271條第1款關(guān)于“涉外經(jīng)濟貿(mào)易、運輸和海事中發(fā)生的糾紛，當(dāng)事人在合同中訂有仲裁條款或者事后達成書面仲裁協(xié)議，提交中華人民共和國涉外仲裁機構(gòu)或者其他仲裁機構(gòu)仲裁的，當(dāng)事人不得向人民法院起訴”的規(guī)定。

還要指出，有的仲裁委員會是自己作為裁決、調(diào)解的主體，而非仲裁個案的仲裁庭，于此場合，仲裁機構(gòu)便是特定仲裁案件的合同解釋的主體；另一些仲裁委員會則是賦權(quán)仲裁庭作為仲裁個案的裁決、調(diào)解的主體，于此場合，仲裁庭便是特定仲裁案件的合同解釋的主體。

(三)仲裁機構(gòu)及仲裁庭作為合同解釋的主體的周延表述

如同不宜泛泛而論法院在任何情況下都是合同解釋的主體一樣，就個案而言，并非所有的仲裁機構(gòu)及仲裁庭都有權(quán)解釋合同，唯有仲裁該案的仲裁機構(gòu)或仲裁庭才有權(quán)解釋仲裁案件的合同，不仲裁案件的仲裁機構(gòu)及仲裁庭對于仲裁案件的合同即使發(fā)表解釋意見，也屬于學(xué)理解釋，而非有權(quán)解釋。此其一。仲裁委員會就特定仲裁案件召開專家咨詢會議，該特定專家咨詢會議就該特定案件所發(fā)表的對合同解釋的意見，僅僅作為仲裁庭仲裁該案的參考，不屬于有權(quán)解釋的范疇。此其二。仲裁庭在調(diào)解過程中涉及對所仲裁的合同進行的解釋，只要此類解釋沒有寫入調(diào)解書中，就不算有權(quán)解釋，仲裁庭不是此類解釋的主體。此其三。

(四)仲裁機構(gòu)及仲裁庭為合同解釋的主體的限定

當(dāng)然，如同并非所有的法院均為任何合同解釋的主體、其一法院僅就其所審理案件中的系爭合同所作解釋方為合同解釋的主體一樣，仲裁庭也僅因?qū)χ俨煤贤鹘忉尪蔀楹贤忉尩闹黧w，即某仲裁庭專就A合同于仲裁時，某仲裁庭在B合同仲裁中所作解釋就不得自然而然地用于A合同的解釋。

(五)仲裁機構(gòu)及仲裁庭通過裁決、調(diào)解書解釋合同的局限性

囿于仲裁庭的權(quán)限源自當(dāng)事人的約定授權(quán)，仲裁庭無權(quán)依據(jù)載有仲裁條款的合同等法律文件以外的法律文件作出裁決?？墒?，孤立地審理載有仲裁條款的合同等法律文件并作出裁決，時常未能查清真實的案情或案件的全貌，所以，這樣的裁決，包括其中的合同解釋，難謂公正。這在名為“鋼材買賣合同”實為“民間借貸合同”或名為“新聞紙買賣合同”實為“民間借貸合同”的閉環(huán)交易中最為常見。如何避免仲裁包括其中的合同解釋的這種局限性，是擺在每個法律人面前的亟待解決的課題。

三、合同當(dāng)事人

合同當(dāng)事人作為系爭合同的締結(jié)者，應(yīng)當(dāng)最清楚合同條款/文字的含義，就此說來，合同當(dāng)事人對系爭合同的解釋最有發(fā)言權(quán)?！霸诮忉尯贤瑮l款的過程中，法院常能從當(dāng)事人自己作出的解釋性陳述中得到極大的幫助，或從他們根據(jù)該解釋性陳述提供或受領(lǐng)給付的行為中得到極大幫助。……當(dāng)事人就他們早先訂立的合同條款中賦予和想來賦予的意思作出進一步表達。依據(jù)當(dāng)事人仍享有他們原來享有的合同自由的事實，法院沒有有效的理由不充分重視這些由當(dāng)事人作出的進一步表達?！盵注]〔美〕A.L.柯賓：《柯賓論合同》(一卷版)(上冊)，王衛(wèi)國、徐國棟、夏登峻譯，王衛(wèi)國校，中國大百科全書出版社1997年版，第663-664頁。

需要注意，柯賓教授未將當(dāng)事人對系爭合同條款/文字所表現(xiàn)的意思所作說明徑直界定為合同解釋，而使用了“當(dāng)事人自己作出的解釋性陳述”這樣的措辭、表述。這不奇怪，英美法認(rèn)可的合同解釋的主體是法院，最多再加上仲裁機構(gòu)，不承認(rèn)合同當(dāng)事人是系爭合同解釋的主體?！叭藗兿騺碚f，當(dāng)事人的實際解釋，除非為雙方當(dāng)事人同意，將不予考慮。的確，一方當(dāng)事人不能通過作有利于他自己的解釋來支持其案件?！盵注]前引〔6〕，A.L.柯賓書，第664頁。

何況，訴爭中的當(dāng)事人出于自身利益的考慮，有可能不如實陳述系爭合同條款/文字的真實意思，有意曲解它們的含義。有鑒于此，合同解釋的主體不得單純地依賴當(dāng)事人的陳述性解釋，而必須結(jié)合有關(guān)證據(jù)來解釋系爭合同。

四、代理律師

按照“法律的適用乃屬于法官和律師的事情，他們需要深刻理解立法的基本精神”[注]〔德〕K·茨威格特、H·克茨：《比較法總論》，潘漢典、米健、高鴻鈞、賀衛(wèi)方譯，潘漢典校訂，法律出版社2003年版，第139頁。的說明和闡釋，就產(chǎn)生了律師是否為合同解釋的主體這樣的追問。

無論是主審法院還是仲裁個案的仲裁庭，都必須查明案件事實，或是主動地，或是“坐享其成”地，在此基礎(chǔ)上尋覓并最終確定所適用的法律規(guī)定，離開訴訟/仲裁的兩造及其代理人的主動舉證和質(zhì)證、發(fā)表代理意見等積極配合，這是難以想象的。就是說，訴爭兩造及其代理人對于系爭合同的理解有助于主審法院/仲裁個案的仲裁庭合適地解釋合同，盡管訴爭兩造及其代理人對合同的理解不是有權(quán)解釋合同。按照主體—客體的思維架構(gòu)，把訴爭兩造及其代理人徹底、干凈地排除于合同解釋的主體，就意味著將他們驅(qū)趕于客體的系列，而這是不符合現(xiàn)代倫理的。

對于如何協(xié)調(diào)這個關(guān)系，較為可取的態(tài)度是，代理律師就審理/仲裁的案件發(fā)表的合同解釋意見，若被判決書、裁決書、裁定書、調(diào)解書吸納，則可將該代理律師作為主審法院/仲裁個案的仲裁庭對合同作出有權(quán)解釋的輔助人。

關(guān)于輔助人，民法上有占有輔助人、履行輔助人。占有輔助人依其本性是以善良管理人的注意而占有標(biāo)的物。履行輔助人依其本性亦為以善良管理人的注意為債務(wù)人履行債務(wù)。但代理律師這個合同解釋的輔助人，因代理律師的職業(yè)道德是盡全力為其委托人完成審理/仲裁，這就與其作為主審法院/仲裁個案的仲裁庭解釋系爭合同的輔助人的角色存在距離，甚至可以說是錯位。

在這種背景下，從代理律師的一側(cè)講，不宜“耍小聰明”，過分程序策略化。如等待開庭時才提交有關(guān)證據(jù)、在原告陳述完畢訴狀或申請人陳述完仲裁授權(quán)書后才口頭答辯、一律否認(rèn)對方證據(jù)的“三性”等等，均為“耍小聰明”，過分程序策略化的表現(xiàn)形式。遇到“耍小聰明”，過分程序策略化的情況，主審法院/仲裁個案的仲裁庭會依法、依職權(quán)給另一方當(dāng)事人補充證據(jù)、舉證、質(zhì)證的必要時間，不會讓“玩弄”法律技巧者的不純目的得逞，同時在自由裁量方面也難免不利于“玩弄”法律技巧的一方。筆者不贊同單純憑借法律技巧進行訴訟的思路和方法，而提倡堅持實事求是的原則，在遵循程序正義的前提下，依法盡力追求實質(zhì)正義。

代理律師若能既不害及委托人又做個稱職的合同解釋的輔助人，就應(yīng)當(dāng)為合議庭/仲裁庭查明案情、尋覓適當(dāng)?shù)恼埱髾?quán)基礎(chǔ)提供幫助，如舉證客觀、全面，梳理案情清晰，法律及法理分析得當(dāng)，避免(自己、對方)誤導(dǎo)合議庭/仲裁庭，在客觀上使得合議庭/仲裁庭采納代理律師對合同解釋的合理意見，從而使裁判的結(jié)果有利于代理律師的委托人，至少不讓委托人本該得到的權(quán)益失去。

五、專家證人

《仲裁法》第44條第1款規(guī)定：“仲裁庭對專門性問題認(rèn)為需要鑒定的，可以交由當(dāng)事人約定的鑒定部門鑒定，也可以由仲裁庭指定的鑒定部門鑒定。”第2款規(guī)定：“根據(jù)當(dāng)事人的請求或者仲裁庭的要求，鑒定部門應(yīng)當(dāng)派鑒定人參加開庭。當(dāng)事人經(jīng)仲裁庭許可，可以向鑒定人提問?！薄睹袷略V訟法》第63條第1款規(guī)定的證據(jù)中包括鑒定意見。第76條第1款規(guī)定：“當(dāng)事人可以就查明事實的專門性問題向人民法院申請鑒定。當(dāng)事人申請鑒定的，由雙方當(dāng)事人協(xié)商確定具備資格的鑒定人；協(xié)商不成的，由人民法院指定?！钡?款規(guī)定：“當(dāng)事人未申請鑒定，人民法院對專門性問題認(rèn)為需要鑒定的，應(yīng)當(dāng)委托具備資格的鑒定人進行鑒定?！边@些規(guī)定確立了專家證人出具專家鑒定意見的合法性和法律地位。審判/仲裁的實踐也已經(jīng)實施專家證人出具專家鑒定意見的制度，這有其必然性。

隨著社會的發(fā)展，糾紛涉及的范圍越來越寬，糾紛越來越復(fù)雜，需要借助專門知識的案件也越來越多。正因如此，《民事訴訟法》第79條規(guī)定：“當(dāng)事人可以申請人民法院通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見或者專業(yè)問題提出意見?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》(法釋〔2015〕5號)第122條規(guī)定：“當(dāng)事人可以依照民事訴訟法第七十九條的規(guī)定，在舉證期限屆滿前申請一至二名具有專門知識的人出庭，代表當(dāng)事人對鑒定意見進行質(zhì)證，或者對案件事實所涉及的專業(yè)問題提出意見?！碑?dāng)然，這是訴訟內(nèi)的專家鑒定。此外，還有訴訟外的專家鑒定，即未經(jīng)法院或仲裁機構(gòu)委托和指定所進行的專家鑒定。專家鑒定，由申請人和被申請人共同委托或由仲裁庭指定委托固然不錯，但由一方單方委托專家予以鑒定，也不乏其例。它們都是專家鑒定，均可作為證據(jù)。只不過二者確實存在差異，主要在于單方委托的專家鑒定的中立性并非總能得到保證，特別是在此類專家鑒定不利于對方時，對方大多不認(rèn)同該專家意見，于是在訴訟過程中或仲裁過程中爭議不斷。[注]參見張衛(wèi)平：《民事證據(jù)法》，法律出版社2017年版，第77-81頁。這就需要提交單方委托專家鑒定的一方進一步舉證證明該專家意見的真實、合法、準(zhǔn)確和關(guān)聯(lián)，也迫使對方提出反證，否定該專家鑒定。只要有其他證據(jù)證明或印證單方委托的專家鑒定是客觀的、中立的、科學(xué)的、符合客觀事實的，就不應(yīng)否認(rèn)單方委托的專家鑒定為證據(jù)且具有證明力。如此操作甚至往復(fù)，步步逼近甚至完全復(fù)原案件真實情況，就能為適當(dāng)?shù)剡m用法律提供前提和基礎(chǔ)?？梢姡欠N簡單地以“該專家鑒定是對方單方委托的，不具證據(jù)能力”為由否認(rèn)專家鑒定為證據(jù)，是沒有準(zhǔn)確了解和把握證據(jù)規(guī)則及理論的表現(xiàn)，是不正確的。

這種理念和觀點也適合于無原件的專家鑒定，即只要有其他證據(jù)能夠印證無原件的專家鑒定是真實的，有其他證據(jù)印證其客觀性、中立性，就屬于證據(jù)，即具有證據(jù)能力。

此類專家鑒定意見與合同解釋存在何種關(guān)系呢？此類鑒定意見事關(guān)系爭合同解釋的，不屬于有權(quán)解釋，專家證人也不是合同解釋的主體。不過，如同代理律師的地位和角色一樣，專家證人在主審法院/仲裁個案的仲裁庭的有權(quán)解釋中也是輔助人。它有助于主審法院/仲裁個案的仲裁庭形成妥當(dāng)?shù)暮贤忉尅?/p>

六、學(xué) 者

(一)學(xué)者不是有權(quán)解釋的主體

法學(xué)著述直接或間接地影響著法官/仲裁員，不少法官/仲裁員案頭擺放著法學(xué)著述，隨時閱讀、查閱，確為客觀事實。盡管如此，一般理論也認(rèn)為，即使法學(xué)著述涉及合同解釋，特別是專門針對具體合同進行的解釋，也仍然屬于學(xué)理解釋，而非有權(quán)解釋。所以，學(xué)者不是對合同進行有權(quán)解釋的主體。

如果學(xué)者是受法院、仲裁庭的邀請對系爭合同予以解釋，答案仍是否定的，因為此場合的學(xué)者對于特定合同的解釋，仍屬主審法院/仲裁個案的仲裁庭解釋系爭合同的參考材料，而非獨立的有權(quán)解釋的作業(yè)，故此種情況下的學(xué)者依然不是對合同進行有權(quán)解釋的獨立主體。

連受法院、仲裁庭的邀請參與解釋系爭合同的學(xué)者都不是對合同進行有權(quán)解釋的主體，更遑論學(xué)者受當(dāng)事人及律師事務(wù)所的委托對系爭合同予以解釋了。

(二)學(xué)者與裁判者交互作用的必要性和重要性

但以上所述絕無下面的意思：學(xué)者關(guān)于合同法的學(xué)說，包括合同解釋的觀點，價值不大。其實，學(xué)者關(guān)于合同解釋的理論和判決評釋對于促進判決、裁決、裁定、調(diào)解的成熟、發(fā)展起著難以替代的作用。符合案件事實、法律分析精當(dāng)?shù)姆梢庖姇?，在與合議庭/仲裁庭的認(rèn)定和預(yù)判一致或近似時，可有助于合議庭/仲裁庭下定決心，豐富和完善裁判文書，增強說理性；在與合議庭/仲裁庭的認(rèn)識存在分歧時，可促使合議庭/仲裁庭反復(fù)討論、思考，無論最后形成的認(rèn)定和裁判與法律意見書的觀點是否一致，在客觀上都有助于裁判文書質(zhì)量的提高。反過來，成熟的判決、裁決、裁定、調(diào)解也為學(xué)者的研究提供土壤、養(yǎng)分，至少是素材，啟迪思維。法官/仲裁員與學(xué)者兩方陣營交互作用，互相促進和共同發(fā)展，理應(yīng)形成一個法律共同體。當(dāng)下有些法官、仲裁員貶低學(xué)者及學(xué)說，有些學(xué)者看不起法官、仲裁員，嘲笑某些判決、裁決、裁定、調(diào)解，都是不正確的，應(yīng)予糾正。

法律具有抽象性、概括性，完全法條之間大多要銜接和配合，不完全法條之間需要相互組合，共同發(fā)揮規(guī)范功能。[注]參見〔德〕卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》(學(xué)生版)，陳愛娥譯，五南圖書出版公司1996年版，第158-159頁，第229頁。法律一經(jīng)頒行，便逐漸脫離社會，需要法律人找出脫節(jié)之處及其原因，尋覓并填補由此導(dǎo)致的法律漏洞，以便使法律能夠滿足社會生活的要求。[注]參見〔德〕羅爾夫·克尼佩爾：《法律與歷史——論〈德國民法典〉的形成與變遷》，朱巖譯，法律出版社2003年版，第162頁。所有這些工作，離開學(xué)者的努力是不可想象的。這是因為，相對而言，學(xué)者的法學(xué)積累較為厚實，法學(xué)修養(yǎng)相對精深，批判意識比較強烈。對于判決、裁決、裁定、調(diào)解也是這樣，學(xué)者發(fā)現(xiàn)其長處，特別是挖掘其發(fā)展法律及法理之點，予以推介，使之發(fā)揚光大；“挑剔”出不足，分析其問題所在，指出避免再犯的關(guān)節(jié)點，證立優(yōu)秀判決的必備因素尤其是方法論。這是問題的一面，另一面是學(xué)者至少是一些學(xué)者可能不太了解客觀實際，不知曉中國問題之所在，“照抄照搬”境外的理論和法律及判例，“躲進小樓成一統(tǒng)”，不管中國的實際需要。治愈這些毛病的藥方可有種種，但接觸審判、仲裁的實際，學(xué)習(xí)和評釋判決、裁定，是重要的良方。裁判者與學(xué)者相互學(xué)習(xí)，善意地批評，發(fā)現(xiàn)并改正各自的錯誤，吸取并發(fā)揚對方的優(yōu)長，共同進步，正所謂“在某種程度上可以說，學(xué)說是為裁判而準(zhǔn)備，而判例乃在實踐學(xué)說”。[注]王澤鑒：《民法思維》，北京大學(xué)出版社2009年版，第150頁。

關(guān)于學(xué)者與法官之間、學(xué)說與判例之間的互動和相得益彰，湯文平教授曾發(fā)表過意見，[注]參見湯文平：《從案例指導(dǎo)制度到“中國特色判例制度”》，2013年4月27日“民法九人行”主題報告，其最后見刊版本請參見湯文平：《中國特色判例制度之系統(tǒng)發(fā)動》，載《法學(xué)家》2018年第6期。具有啟發(fā)性，茲摘錄若干如下，與大家分享：

德國、日本及中國臺灣地區(qū)等大陸法系國家、地區(qū)的經(jīng)驗都曾表明，學(xué)術(shù)關(guān)注判例的傳統(tǒng)形成于判例制度的成熟時點之前。甚至可以斷言，若非學(xué)術(shù)的推動，就不會有后來的學(xué)說、判例共榮局面。法學(xué)先行，這是由成文法系法學(xué)優(yōu)先地位先決了的。而法學(xué)盯緊判例的背后還有不容忽視的系統(tǒng)性機理：從中汲取問題和素材豐富自身，支持立法和司法；利用裁判“時效性”和對抗性特點，聯(lián)通抗辯雙方和學(xué)術(shù)商榷的血脈，使法學(xué)研究更具對抗性，更具人間煙火氣；說到底，就是啟動判例、學(xué)說雙重“通說”互競、互濟的機制，激發(fā)司法、學(xué)術(shù)、立法演進的活力。在這個宏大的系統(tǒng)中，融匯了法教義學(xué)運行的各個參與主體，例如立法者、司法者、訴訟當(dāng)事人，以及代言學(xué)說的學(xué)者；也融匯了參與主體的一切“成果”，例如法條、案例和論著。

學(xué)術(shù)參與離不開個案研究，但也不能止步于個案。離開了個案奢談制度安排，無異于無米之炊，畫餅充饑；止步于個案，即便匯集千萬個案例，也只得到一堆無生命的材料而已。蘊含有合同解釋內(nèi)容的指導(dǎo)性案例庫乃至判例制度，都是有生命的系統(tǒng)，有其能量、要素、結(jié)構(gòu)、目的以及演化歷程，學(xué)術(shù)參與應(yīng)遵循其中的規(guī)律。在工作方式上應(yīng)完全打破案例堆砌思維，而像產(chǎn)業(yè)聯(lián)盟借助專利制定“標(biāo)準(zhǔn)”一樣，活用案例研究成果，集結(jié)法律人共同體的注意力，鍛造判例通說和學(xué)術(shù)通說。其具體做法是：通過案例研究努力占領(lǐng)智識高地，然后借助各類平臺邀集學(xué)術(shù)界、實務(wù)界同仁共定“標(biāo)準(zhǔn)”——準(zhǔn)通說，在經(jīng)歷推廣并獲取學(xué)術(shù)界、實務(wù)界普遍認(rèn)同之后，即可宣告就相關(guān)法律問題兩重通說已經(jīng)誕生，接著再以學(xué)術(shù)批評及二審中的“法律審”元素盡力維護通說的運行。

法律審也好，尊重先例意識也好，其實都是為了形成“實務(wù)通說”，其背后的終極實質(zhì)是政治權(quán)威——上級法院在智識上并非必然高人一等，其判例的核心地位最終還要靠上訴審級和一定程度的先例意識來確保。相反，學(xué)術(shù)研究的加入恰恰是為了智識權(quán)威的成核，而后在與司法通說的對話、競爭中使后者得到智識權(quán)威的支撐。相對于司法判例，學(xué)術(shù)研究可以掌握更多比較法、法史資源，也有更充裕的時間。但是在這些有利條件之外，學(xué)術(shù)研究系統(tǒng)也需要自己的能量，這種能量主要是心理因素，亦即以通說代言地位為核心延展開去的工作動機。當(dāng)然它也離不開制度的型塑，例如判例通說對學(xué)術(shù)通說鑒別和吸收機制，學(xué)界對相關(guān)工作成果評價和發(fā)表機制等等。

(三)學(xué)者出具法律意見書的意義

實務(wù)中，專家、學(xué)者就個案出具法律專家意見書，越來越常見。其中大多涉及合同解釋。對此，贊揚者有之，批評者有之，究竟孰是孰非？在筆者看來，最為理想的形式是，由主審法院/受理仲裁案的仲裁機構(gòu)邀請、組織專家、學(xué)者討論案涉法律問題，形成系統(tǒng)、全面的法律意見。[注]參見崔建遠、耿林：《一份創(chuàng)設(shè)規(guī)則的判決》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2016年第3期。最高人民法院組織設(shè)立最高人民法院執(zhí)行特邀咨詢專家委員會，最高人民檢察院組織設(shè)立民事行政訴訟監(jiān)督案件專家委員會，就是借用“外腦”，人盡其才，也彌補由組織編制制度決定的辦案法官、檢察官“人手不夠”的“不足”，這是非常有益的探索。

不過，客觀現(xiàn)實是，由于種種原因，對于許多案件主審法院/受理仲裁案的仲裁機構(gòu)并未邀請并組織專家、學(xué)者研討個案。邀請專家、學(xué)者研討個案并出具法律意見書的，大多是當(dāng)事人或代理訴訟、仲裁的律師事務(wù)所。

法律意見書，無論是主審法院/仲裁個案的仲裁庭邀請專家、學(xué)者而形成的，還是當(dāng)事人或代理訴訟、仲裁的律師事務(wù)所邀請專家、學(xué)者而形成的，具備下述條件時便具有積極意義：(1)委托人提供的卷宗材料全面、客觀；(2)參與案件研討、出具法律意見書的專家、學(xué)者是相關(guān)學(xué)科的(如民法的、商法的、民事訴訟法的、行政法的)造詣較為深厚的法律人，交叉學(xué)科式的研討，視角多重，視野高遠，相互啟迪；(3)與會專家、學(xué)者胸懷公平正義，不徇私情；(4)形成的法律意見書條理清楚，說理透辟，請求權(quán)基礎(chǔ)準(zhǔn)確。在此，模仿一首歌曲中的句式和邏輯便有：法律專家還是那些法律專家，法學(xué)知識和理論還是那些法學(xué)知識和理論，價值位階和價值取向還是那樣的價值位階和價值取向，就有如同法院、檢察院組織召集的專家研討會一樣的效果。

毋庸諱言，由當(dāng)事人或代理訴訟、仲裁的律師事務(wù)所邀請專家、學(xué)者而形成的法律意見書可能存在這樣的瑕疵：委托人提供的卷宗材料不全，不利于委托人一方的有關(guān)證據(jù)沒有讓專家、學(xué)者知曉，因此得出的法律意見偏頗甚至根本錯誤；或者雖然委托人提供的卷宗材料十分全面、客觀，但出具法律意見書的專家、學(xué)者的法律水準(zhǔn)不高；更有甚者，出具法律意見書的專家、學(xué)者受利益誘惑，偏私偏袒。對此，如何認(rèn)識？其一，此類情況絕非法律意見書的全部，甚至不是多數(shù)。其二，對于此類法律意見書當(dāng)然可以批評，指出其問題之所在。批評的過程，就是錘煉裁判者法律思維及法律水平的過程，客觀上促使裁判文書更加說理，增強對當(dāng)事人乃至社會一般人的說服力。其三，對于偏私、偏袒的法律意見書應(yīng)該而且必須予以批判和抵制，毫不留情，也不手軟。在此，同樣模仿那首歌曲中的句式和邏輯又有：法律專家還是那些法律專家，法學(xué)知識和理論還是那些法學(xué)知識和理論，但公平正義缺失了，法律意見就成了反面教材。其四，由此全面否定法律意見書則理由不足，尤其是不贊同法律意見書的主審法院/仲裁個案的仲裁庭指責(zé)非偏私、偏袒的法律意見書及其出具者，在筆者看來更是很不適當(dāng)。道理并不復(fù)雜：法律意見書不具有強制力，毫不動搖獨立審判權(quán)，亦不介入審判/仲裁的程序，僅為參考資料，絕非裁判者非采納不可。如果裁判者發(fā)現(xiàn)某特定的法律意見書不符合案件真實，或者即使其建立在全部卷宗證據(jù)之上，但其法律分析及合同解釋錯誤，則對其不予采納，便可了事。如果主審法院/仲裁個案的仲裁庭無力判斷法律意見書允當(dāng)與否，則完全可以請教有關(guān)專家、學(xué)者，召開專家咨詢會議更好，“奇文共欣賞，疑義相與析”，辨明是非，去偽存真，而后決斷，形成判決、裁決、裁定，也不會讓錯誤的、違法的法律意見書進入判決書、裁決書、裁定中來。其五，如果說水平欠佳者出任教師有不稱職之嫌，那么，法律修養(yǎng)不到位者擔(dān)任法官/仲裁員不僅在個案中可能損害一方當(dāng)事人的權(quán)益，而且在宏觀上貶損了法律的神圣性，不符合法治國家對法官/仲裁員形象的要求。法律意見書有助于督促此類法官/仲裁員積極充實法律知識、提高法律修養(yǎng)，把握法律思維方法。

對于法律意見書，正確的立場和態(tài)度是：看其是否建立在案件真實的基礎(chǔ)之上，看其是否符合法律及法理，若是，它就幫助主審法官、仲裁個案的仲裁員理清了思路，有助于法律的妥當(dāng)適用；若否，就應(yīng)棄之一旁，不予理睬。據(jù)筆者所知，不少法律意見書符合案件真實，法律及法理分析到位，思路正確，對于苦無良策的裁判者來說是“雪中送炭”。