林 華

內(nèi)容提要:政府在網(wǎng)絡(luò)謠言治理中扮演著越來越重要的角色，基于法律規(guī)范的依據(jù)與轉(zhuǎn)型社會的需求，政府規(guī)制網(wǎng)絡(luò)謠言具有法律上的正當(dāng)性基礎(chǔ)，但是，政府的規(guī)制權(quán)力并非無限，其在言論對象、言論內(nèi)容、言論的主觀心理、言論性質(zhì)和言論的社會后果等方面都有法律界限。政府在規(guī)制網(wǎng)絡(luò)謠言時(shí)，需要區(qū)分言論的不同類型：針對個(gè)人事務(wù)的言論和針對公共事務(wù)的言論，事實(shí)言論和意見言論，善意言論和惡意言論，部分虛假言論和全部虛假言論，虛擬危害言論和現(xiàn)實(shí)危害言論。為了防止政府權(quán)力的濫用，應(yīng)從權(quán)源層面對事前的權(quán)力授予進(jìn)行限制，從程序?qū)用鎸κ轮械臋?quán)力行使進(jìn)行限制，從監(jiān)督層面對事后的權(quán)力違法進(jìn)行限制。

隨著對互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)和技術(shù)的逐漸熟悉，政府已不再是互聯(lián)網(wǎng)治理的局外者，而是強(qiáng)勢地進(jìn)入互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，并在互聯(lián)網(wǎng)治理問題上掌握著主導(dǎo)性的話語權(quán)。不論是權(quán)威主義的網(wǎng)絡(luò)治理模式還是自由主義的網(wǎng)絡(luò)治理模式，政府機(jī)制都在其中扮演著重要的角色，特別是在互聯(lián)網(wǎng)安全、網(wǎng)絡(luò)犯罪、網(wǎng)絡(luò)恐怖主義、網(wǎng)絡(luò)色情信息規(guī)制等領(lǐng)域?！案鞣N信息安全事件和網(wǎng)絡(luò)犯罪活動的頻繁出現(xiàn)，使得各國政府都加強(qiáng)了對互聯(lián)網(wǎng)的監(jiān)管。但是面對互聯(lián)網(wǎng)匿名性、非中心性等特點(diǎn)，政府的監(jiān)管往往感到力不從心，易于產(chǎn)生完全控制互聯(lián)網(wǎng)的沖動?！盵注]嚴(yán)超、趙成根：《互聯(lián)網(wǎng)侵權(quán)交易的政府監(jiān)管》，載《中國行政管理》2012年第4期。無論就理論而言，還是從實(shí)踐來看，政府完全控制互聯(lián)網(wǎng)都只不過是一種規(guī)制意義上的烏托邦，政府規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)有著法律上的界限，而且政府權(quán)力容易濫用，于是對政府的規(guī)制也需要進(jìn)行有效的制約和監(jiān)督。那么，政府規(guī)制網(wǎng)絡(luò)謠言的正當(dāng)性基礎(chǔ)是什么？政府規(guī)制的法律界限在哪？又如何防止政府規(guī)制的濫用？本文嘗試對這些問題進(jìn)行回應(yīng)。

一、互聯(lián)網(wǎng)中政府的雙重身份：規(guī)制主體和監(jiān)督客體

探討政府規(guī)制在互聯(lián)網(wǎng)中的法律界限以及對政府規(guī)制的規(guī)制，首先得明確政府在互聯(lián)網(wǎng)社會中的角色和身份，這是政府規(guī)制的一個(gè)理論前提問題。

(一)憲法層面上的政府雙重身份

根據(jù)《憲法》第89條、第107條等規(guī)定，國務(wù)院及地方人民政府作為國家權(quán)力機(jī)關(guān)的執(zhí)行機(jī)關(guān)，有權(quán)對包括互聯(lián)網(wǎng)在內(nèi)的各項(xiàng)經(jīng)濟(jì)事務(wù)、社會事務(wù)、文化事務(wù)等進(jìn)行管理，這是政府作為規(guī)制主體的根本法依據(jù)。同時(shí)，《憲法》第41條第1款又規(guī)定：“中華人民共和國公民對于任何國家機(jī)關(guān)和國家工作人員，有提出批評和建議的權(quán)利；對于任何國家機(jī)關(guān)和國家工作人員的違法失職行為，有向有關(guān)國家機(jī)關(guān)提出申訴、控告或者檢舉的權(quán)利，但是不得捏造或者歪曲事實(shí)進(jìn)行誣告陷害?！边@是政府作為被監(jiān)督對象或監(jiān)督客體的憲法依據(jù)。由此看來，在現(xiàn)實(shí)社會中，政府就已經(jīng)集規(guī)制主體和監(jiān)督客體的雙重身份于一身，體現(xiàn)了權(quán)責(zé)一致的法律原則。這意味著，一方面要賦予政府以規(guī)制權(quán)力，同時(shí)又要對其規(guī)制權(quán)力進(jìn)行監(jiān)督和制約。然而，在現(xiàn)實(shí)的法律實(shí)施過程中，權(quán)力行使的過程和權(quán)力監(jiān)督的過程并非總是同步，兩者的力量也非均衡，權(quán)力總是傾向于膨脹和擴(kuò)張，人民的監(jiān)督權(quán)又易于被不斷擴(kuò)張的政府權(quán)力所壓制和削弱。于是，政府權(quán)責(zé)分離的情形經(jīng)常出現(xiàn)，政府作為規(guī)制主體和被監(jiān)督對象這兩種身份之間的緊張關(guān)系也持續(xù)存在。

(二)政府雙重身份在網(wǎng)絡(luò)社會中的張力

在互聯(lián)網(wǎng)社會里，政府的這種不同身份之間的緊張關(guān)系更為突出。一方面，互聯(lián)網(wǎng)是技術(shù)的產(chǎn)物，互聯(lián)網(wǎng)最初通過一套技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和技術(shù)規(guī)范進(jìn)行管理，是無需政府和權(quán)力介入的，行業(yè)自律的特征異常明顯。[注]Lawrence Lessig, Code: Version 2.0, Basic Books,2006, p.1.然而，隨著互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的安全問題和權(quán)利侵害現(xiàn)象不斷凸顯，法律和政府開始進(jìn)入互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，于是有著自治傳統(tǒng)的互聯(lián)網(wǎng)對于政府作為規(guī)制主體的介入總是存在本能的距離感和排斥感；另一方面，互聯(lián)網(wǎng)的現(xiàn)代傳播特征更便于民眾對政府權(quán)力進(jìn)行監(jiān)督，無論是網(wǎng)絡(luò)化的政府信息公開，還是以互聯(lián)網(wǎng)為平臺的網(wǎng)絡(luò)言論自由，都使得透明政府、公開政府更接近現(xiàn)代民主法治國家的制度夢想，因此，政府的受監(jiān)督壓力和力度都是前所未有的。在這樣一種背景下，政府若要對網(wǎng)絡(luò)言論進(jìn)行規(guī)制，就會首先遭遇規(guī)制的困境和悖論，因?yàn)檎?guī)制的許多網(wǎng)絡(luò)言論本身就是監(jiān)督政府、批評政府的言論，這使得規(guī)制主體和被監(jiān)督對象的雙重身份之間的緊張關(guān)系就越發(fā)明顯?！霸诰W(wǎng)絡(luò)媒體政府管制中存在著一個(gè)悖論：一方面網(wǎng)絡(luò)刊載內(nèi)容所衍生出來的問題，已不斷影響到現(xiàn)實(shí)的秩序，如果放任網(wǎng)絡(luò)媒體，讓其自由發(fā)展，它會給人類帶來諸多的負(fù)面影響；另一方面，政府本身是網(wǎng)絡(luò)媒體監(jiān)督的對象之一，由政府這個(gè)被監(jiān)督的對象對網(wǎng)絡(luò)媒體實(shí)行管制，過于彰顯這種干預(yù)方式，也難免被某些不明真相者視為政府反制網(wǎng)絡(luò)媒體的濫權(quán)行為?！盵注]張小羅：《網(wǎng)絡(luò)媒體政府管制的正當(dāng)性研究》，載《政治與法律》2009年第12期。如何應(yīng)對這種身份上的悖論及其規(guī)制層面上的具體困境，就決定著政府規(guī)制網(wǎng)絡(luò)言論(包括網(wǎng)絡(luò)謠言)的正當(dāng)性基礎(chǔ)。

(三)政府雙重身份在轉(zhuǎn)型社會中的張力

特別是在轉(zhuǎn)型中國的語境下，一方面，很多網(wǎng)絡(luò)言論侵害了他人合法權(quán)利、社會公共利益和社會秩序，需要政府的有力規(guī)制，以凈化網(wǎng)絡(luò)空間，實(shí)現(xiàn)不同權(quán)利的平衡。而且，很多有助于社會公共利益的言論可能會受到某些利益團(tuán)體或既得利益者的壓制，也需要政府規(guī)制以保護(hù)這些多元言論的平等傳播?！坝捎谟兄诠駞⑴c和民主程序健全化的言論，往往是最容易受到壓制的言論，因此，在促成民主參與和實(shí)現(xiàn)個(gè)人自由的言論自由保護(hù)立場下，實(shí)行涉及內(nèi)容的言論促進(jìn)措施，從言論自由的核心價(jià)值應(yīng)該是可被容許的作法?！盵注]劉靜怡：《網(wǎng)絡(luò)中立性原則和言論自由：美國法制的發(fā)展》，載《臺大法學(xué)論叢》2012年第3期。另一方面，由于我國當(dāng)前公權(quán)力失范現(xiàn)象還比較嚴(yán)重，公權(quán)力運(yùn)行和行使還遠(yuǎn)未得到有效的控制和規(guī)范，貪污、腐敗以及瀆職等職務(wù)違法犯罪行為仍然頻發(fā)，再加上權(quán)力監(jiān)督制度的不完善和權(quán)利救濟(jì)途徑的不通暢，針對公權(quán)力和公職人員的網(wǎng)絡(luò)言論仍然是網(wǎng)絡(luò)社會中的熱點(diǎn)和焦點(diǎn)，極易引發(fā)網(wǎng)絡(luò)群體性事件?！稗D(zhuǎn)型中國的矛盾和糾紛已經(jīng)積累、沉淀太多同時(shí)又沒有得到有效充分地釋放，偶然的信訪成功案例刺激了更多的人去尋求信訪甚至是群體性信訪?！盵注]林華：《信訪性質(zhì)的溯源性追問》，載《中國政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2011年第6期。考慮到現(xiàn)實(shí)生活中信訪成本很高、不易引起關(guān)注、成功率也較低，于是將互聯(lián)網(wǎng)作為信訪平臺的做法就成為很多民眾的理性選擇，許多人刻意傳播涉及公權(quán)力和公職人員的網(wǎng)絡(luò)言論甚至是網(wǎng)絡(luò)謠言。信訪的網(wǎng)絡(luò)化也在考驗(yàn)著各級政府特別是基層政府的互聯(lián)網(wǎng)規(guī)制能力。

二、政府規(guī)制網(wǎng)絡(luò)謠言的法律界限

互聯(lián)網(wǎng)在成立之初所形成的自治、自律傳統(tǒng)，使得政府對互聯(lián)網(wǎng)的介入總是有些不受歡迎。有學(xué)者就認(rèn)為：“既然互聯(lián)網(wǎng)的力量在于使信息不受特定秩序的約束，那么，為什么要將這種可貴的自由置于固有秩序和模式的束縛之中呢？”[注]李超平、畢達(dá)、馬辛?xí)F：《互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代的智識自由與社會責(zé)任之爭——美國公共圖書館互聯(lián)網(wǎng)過濾相關(guān)法案與判例研究》，載《中國圖書館學(xué)報(bào)》2014年第4期。但是，互聯(lián)網(wǎng)市場機(jī)制失靈所無法解決的互聯(lián)網(wǎng)安全、網(wǎng)絡(luò)隱私受侵害等嚴(yán)峻問題已經(jīng)使得政府的適度規(guī)制變得越來越有必要。然而，政府規(guī)制的必要性并不等于政府規(guī)制的無界限?！熬W(wǎng)際網(wǎng)路最大的特色便在于其分權(quán)化、分殊化與全球化的特性。除了少數(shù)幾個(gè)技術(shù)層面的問題，例如IP Address、Domain Name Service以及Routing Tables的分配，是以透過單一組織、以集權(quán)化方式運(yùn)作以外，網(wǎng)際網(wǎng)路本身基本上乃是依循分權(quán)化的哲學(xué)進(jìn)行運(yùn)作。”[注]劉靜怡：《網(wǎng)路社會規(guī)范模式初探》，載《臺大法學(xué)論叢》1998第1期。分權(quán)化的互聯(lián)網(wǎng)架構(gòu)決定了集中式的政府機(jī)制不能包辦和解決互聯(lián)網(wǎng)的一切問題，政府規(guī)制自身也存在必要的法律界限，特別是在針對網(wǎng)絡(luò)謠言這一涉及網(wǎng)絡(luò)言論內(nèi)容和公民基本權(quán)利的規(guī)制問題上，政府規(guī)制更是需要審慎進(jìn)行。在探討政府規(guī)制網(wǎng)絡(luò)謠言的法律界限時(shí)，首先分析政府對待網(wǎng)絡(luò)謠言的理性態(tài)度很有必要，如果政府對待網(wǎng)絡(luò)謠言的態(tài)度相對理性，那么政府規(guī)制網(wǎng)絡(luò)謠言的法律界限也就相對清晰。

(一)政府對待網(wǎng)絡(luò)謠言的理性態(tài)度

謠言自古有之，也從未完全根除。只要有人的地方，就會有人傳播謠言，謠言有著復(fù)雜的生長機(jī)制和傳播機(jī)理，并不會因?yàn)檎膹?qiáng)制介入和規(guī)制就簡單褪去。事實(shí)上，很多謠言內(nèi)容本身就是針對政府和公權(quán)力的，缺乏公信力的政府的介入只能進(jìn)一步擴(kuò)大謠言的影響力和社會危害性。“無論在古今中外，謠言都是一個(gè)重要而又難以界定的概念，因此，大眾對于謠言的認(rèn)知也是模糊的。同時(shí)，面對謠言的大量傳播，很多學(xué)者提出了信息公開、透明的應(yīng)對方法，認(rèn)為只要信息足夠公開并且透明，謠言就會消亡。但是，新媒體時(shí)代的謠言生成與傳播更加復(fù)雜，簡單地及時(shí)公布真相并不能完全阻斷數(shù)目巨大的謠言的傳播?！盵注]雷霞：《“信息拼圖”在謠言傳播中的作用研究》，載《新聞與傳播研究》2014年第7期。同時(shí)，許多民眾愿意傳播謠言，并非在乎謠言內(nèi)容是否真實(shí)，而主要在于謠言內(nèi)容滿足了他們的一種內(nèi)心情感和集體記憶，即使謠言事后被權(quán)威主體證實(shí)為虛假，也不妨礙民眾對謠言的原始認(rèn)同心理。“人類天生具有好奇心，不同于常態(tài)的生活、‘賺眼球’的事件往往會引發(fā)強(qiáng)烈關(guān)注。即便是對謠言進(jìn)行糾正，糾正后的信息也未必會為公眾所關(guān)注和接受，因?yàn)樗炔恍缕嬗植环夏撤N‘真實(shí)’的社會心理和公眾預(yù)期。”[注]郭春鎮(zhèn)：《公共人物理論視角下網(wǎng)絡(luò)謠言的規(guī)制》，載《法學(xué)研究》2014年第4期。盡管內(nèi)容層面上的“未經(jīng)證實(shí)”是謠言的本質(zhì)特征，但是，復(fù)雜的心理機(jī)制才是驅(qū)動謠言傳播的最大動力。實(shí)踐中，推動網(wǎng)絡(luò)謠言傳播的主要?jiǎng)恿C(jī)制，并非是內(nèi)容本身的真實(shí)與否，而是廣大民眾的心理與情感。從這個(gè)意義上講，網(wǎng)絡(luò)謠言傳播在很大程度上是主觀的，而非客觀的。因此，政府若要有效規(guī)制網(wǎng)絡(luò)謠言，首先得對網(wǎng)絡(luò)謠言有一種理性的認(rèn)識和態(tài)度。

就像反腐敗一樣，腐敗有著復(fù)雜的人性因素和制度根源，不會因?yàn)榉锤瘮』蚋瘮≈卫砭蜁?，對待腐敗的理性態(tài)度是將腐敗納入法律的日常治理。對待網(wǎng)絡(luò)謠言也是如此，既然很多網(wǎng)絡(luò)謠言不會因?yàn)檎?guī)制或信息公開就自動消亡，既然民眾對謠言的認(rèn)同并非與謠言內(nèi)容的真實(shí)有必然聯(lián)系，那么，政府就應(yīng)該以一種平常心對待網(wǎng)絡(luò)謠言，并將其納入法治化的日常治理，依法治理網(wǎng)絡(luò)謠言，而不是一旦有不利于政府的網(wǎng)絡(luò)言論出現(xiàn)，就頻繁發(fā)起治理網(wǎng)絡(luò)謠言的運(yùn)動，造成“網(wǎng)絡(luò)謠言、人人喊打”的局面?！耙皇钱?dāng)你聽到謠言的時(shí)候，該吃，吃；該喝，喝，就當(dāng)什么事都沒有發(fā)生，照常消費(fèi)，叫做消費(fèi)謠言。二是當(dāng)你聽到謠言的時(shí)候，你還可以把它當(dāng)作一種文化或文章進(jìn)行消費(fèi)，叫謠言消費(fèi)，以‘奇文共欣賞，疑義相與析’的大度進(jìn)行消費(fèi)。從某種意義上說，謠言消費(fèi)是一種文化消費(fèi)?！盵注]夏學(xué)鑾：《網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的謠言變局》，載《人民論壇》2009年第23期。事實(shí)上，政府的過分關(guān)注和無謂緊張，恰恰刺激了一些別有用心之人去制造和傳播網(wǎng)絡(luò)謠言。況且，在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，政府不能也不可能去預(yù)防、規(guī)制和封堵一切自己所不喜歡的網(wǎng)絡(luò)謠言。

政府對待網(wǎng)絡(luò)謠言的理性態(tài)度還表現(xiàn)在規(guī)制措施的選擇適用上，并非針對所有的網(wǎng)絡(luò)謠言都采取相同的規(guī)制措施，而應(yīng)區(qū)分謠言的內(nèi)容、性質(zhì)、社會危害性以及危害是否緊急等因素進(jìn)行綜合判斷。就措施的內(nèi)容而言，規(guī)制措施可以區(qū)分為針對人的規(guī)制措施和針對信息的規(guī)制措施。由于互聯(lián)網(wǎng)的虛擬性和匿名性，針對人的規(guī)制措施必然要付出更多的成本，而針對信息的規(guī)制措施則相對簡便。“對于某些信息(如恐怖主義信息、犯罪信息等)，不但要進(jìn)行網(wǎng)上信息管理，還要從信息入手直接追究到現(xiàn)實(shí)主體(‘落地查人’)；對于很多信息(比如發(fā)帖人與服務(wù)器均在境外的信息、匿名信息等)，只能停留在網(wǎng)絡(luò)管理層面(‘一刪了之’)，不可能也不需要都去落地查人?！盵注]周漢華：《論互聯(lián)網(wǎng)法》，載《中國法學(xué)》2015年第3期。政府在對待網(wǎng)絡(luò)謠言時(shí)，也應(yīng)根據(jù)不同情形選擇適用不同的規(guī)制措施，對于一般性的網(wǎng)絡(luò)謠言，進(jìn)行相應(yīng)的信息處理即可，對于具有重大社會危害性的網(wǎng)絡(luò)謠言，則可以同時(shí)進(jìn)行信息處理和違法者法律責(zé)任追究。換言之，政府應(yīng)摒棄以懲罰為目的、以違法者為中心的規(guī)制策略，更為理性地看待網(wǎng)絡(luò)謠言，否則，政府將淹沒在網(wǎng)絡(luò)謠言調(diào)查與追究的汪洋中而無法自拔。

(二)政府規(guī)制網(wǎng)絡(luò)謠言的邏輯

“從純粹的并且真心真意的理想家到狂熱者往往只不過一步之遙?！盵注]〔英〕哈耶克：《通往奴役之路》，王明毅等譯，中國社會科學(xué)出版社1997年版，第57頁。政府在互聯(lián)網(wǎng)規(guī)制過程中也極易從規(guī)制的理想者轉(zhuǎn)變?yōu)橐?guī)制的狂熱者，因此，政府規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)該有一個(gè)正當(dāng)與合理的法律界限。政府既然不能對所有的網(wǎng)絡(luò)言論進(jìn)行規(guī)制，那么政府應(yīng)該對哪些網(wǎng)絡(luò)謠言進(jìn)行規(guī)制呢？而且，“百姓是輕信的，最容易受到‘煽惑’。因此，官員們不僅需要對流言的散布者予以彈壓，更需要在這樣做時(shí)不使百姓受到驚嚇。”[注]〔美〕孔飛力：《叫魂：1786年中國妖術(shù)大恐慌》，陳兼、劉昶譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店、上海三聯(lián)書店2012年版，第98頁。從政府規(guī)制的成本收益視角分析，從各國的制度和我國的實(shí)踐來看，政府規(guī)制的網(wǎng)絡(luò)謠言范圍應(yīng)該局限于故意傳播的、以公共事務(wù)為對象、具有社會危害性的事實(shí)信息。下面從言論的對象、言論的內(nèi)容、言論的主觀心理、言論的性質(zhì)和言論的社會后果五個(gè)方面進(jìn)行闡述。

1.言論的對象：個(gè)人事務(wù)還是公共事務(wù)

按照言論對象的不同，網(wǎng)絡(luò)謠言可以分為針對私人事務(wù)的網(wǎng)絡(luò)謠言和針對公共事務(wù)的網(wǎng)絡(luò)謠言，前者針對的是個(gè)人或者私人企業(yè)的私人事務(wù)，[注]如果是針對公職人員的純粹私人事務(wù)，也屬于私人事務(wù)的網(wǎng)絡(luò)言論。后者針對的是公職人員或者公共機(jī)構(gòu)的公共事務(wù)。對于針對個(gè)人或者私人企業(yè)私人事務(wù)的網(wǎng)絡(luò)言論，基于“每個(gè)人都是自己利益的最好照顧者”這一基本原理，政府可不必主動對這類網(wǎng)絡(luò)謠言加以規(guī)制，而應(yīng)根據(jù)私法的侵權(quán)法機(jī)制和民事責(zé)任原則，由受害主體自己尋求權(quán)利救濟(jì)。否則，政府如果介入數(shù)量無法計(jì)算的私人事務(wù)類網(wǎng)絡(luò)謠言，就必然會存在著選擇性執(zhí)法，導(dǎo)致執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，違反行政公平原則，同時(shí)也不符合行政規(guī)制的成本收益原則。此外，即使存在針對私人主體的網(wǎng)絡(luò)謠言，但是作為受害者的私人主體抱著置之不理、不予追究的態(tài)度(相當(dāng)于放棄了自己的法律權(quán)利)，如果這時(shí)政府主動介入，就等于變相制造了社會糾紛和矛盾，破壞了社會主義和諧社會建設(shè)。而對于針對公職人員或者公共機(jī)構(gòu)公共事務(wù)的網(wǎng)絡(luò)謠言，由于其侵害的是公共利益和社會秩序，很多時(shí)候也缺少公共利益的守護(hù)者，于是政府的規(guī)制(包括信息公開、突發(fā)事件狀態(tài)下的強(qiáng)制刪帖和銷號等)就很有必要。仍需強(qiáng)調(diào)的是，此時(shí)政府規(guī)制的是針對公共事務(wù)的網(wǎng)絡(luò)謠言，即未經(jīng)證實(shí)的事實(shí)信息，如果網(wǎng)絡(luò)言論屬于主觀性的意見和建議(比如學(xué)術(shù)批評、藝術(shù)創(chuàng)作等)，那么這部分的公共言論也應(yīng)該受到法律保護(hù)。

當(dāng)然，私人事務(wù)類網(wǎng)絡(luò)謠言和公共事務(wù)類網(wǎng)絡(luò)謠言的劃分并非絕對涇渭分明，在很多時(shí)候，一個(gè)網(wǎng)絡(luò)謠言可能同時(shí)包含著個(gè)人事務(wù)和公共事務(wù)，比如關(guān)于河北艾滋女事件的網(wǎng)絡(luò)謠言，該網(wǎng)絡(luò)謠言雖然直接針對的是私人，但是由于其內(nèi)容涉及民眾普遍關(guān)心的艾滋病傳染事務(wù)，就具有了公共性，政府也應(yīng)該適時(shí)對此類網(wǎng)絡(luò)謠言進(jìn)行規(guī)制和治理。此外，私人事務(wù)類網(wǎng)絡(luò)謠言和公共事務(wù)類網(wǎng)絡(luò)謠言也可能發(fā)生轉(zhuǎn)換。比如詆毀一個(gè)企業(yè)商業(yè)信譽(yù)或商品聲譽(yù)的網(wǎng)絡(luò)謠言，在該企業(yè)上市前，它屬于私人事務(wù)類的網(wǎng)絡(luò)謠言，但是如果該企業(yè)上市后，它就可能轉(zhuǎn)換為公共事務(wù)類的網(wǎng)絡(luò)謠言，政府就有必要配合企業(yè)對網(wǎng)絡(luò)謠言進(jìn)行必要的規(guī)制。

2.言論的內(nèi)容：事實(shí)還是意見

網(wǎng)絡(luò)謠言是在網(wǎng)絡(luò)上廣為傳播的未經(jīng)特定環(huán)境下權(quán)威主體證實(shí)的事實(shí)信息，事實(shí)是客觀的、可證偽的，意見則是主觀的、不可證偽的。[注]參見林華：《網(wǎng)絡(luò)謠言的法律治理研究》，中國社會科學(xué)院2015年博士后研究報(bào)告，第44頁。所以，政府若要以網(wǎng)絡(luò)謠言治理為名對網(wǎng)絡(luò)言論進(jìn)行規(guī)制，那么它針對的應(yīng)是可證偽的事實(shí)信息。當(dāng)然，很多網(wǎng)絡(luò)言論并非單純的事實(shí)信息或者單純的意見信息，而是兩者的融合，這時(shí)就應(yīng)該看該網(wǎng)絡(luò)言論的主要內(nèi)容和核心內(nèi)容是什么，如果該言論的主要內(nèi)容和核心內(nèi)容都是事實(shí)信息，如果事后被權(quán)威主體證實(shí)為虛假的，則為網(wǎng)絡(luò)謠言，如果該言論的主要內(nèi)容和核心內(nèi)容都是意見信息，其中包含的事實(shí)信息僅僅是為意見信息所服務(wù)，是輔助部分，那么它就不屬于網(wǎng)絡(luò)謠言。不屬于網(wǎng)絡(luò)謠言的言論并不意味著不需要規(guī)制，只是不能以網(wǎng)絡(luò)謠言治理為名進(jìn)行規(guī)制，根據(jù)我國相關(guān)法律規(guī)定，有些屬于意見信息的煽動型言論會對國家安全、國防安全和社會秩序等造成重大損害，對這些網(wǎng)絡(luò)言論也需要進(jìn)行規(guī)制。但是對于那些不屬于煽動型言論，而是對黨和政府及其工作人員的具體工作和措施提出批評和建議的網(wǎng)絡(luò)公共言論，應(yīng)給予較大的法律保護(hù)，這也是憲法規(guī)定的公民監(jiān)督權(quán)的具體制度體現(xiàn)。

3.言論的主觀心理：善意還是惡意

在網(wǎng)絡(luò)言論的主觀心理方面，政府規(guī)制網(wǎng)絡(luò)謠言的界限是惡意制造和傳播的網(wǎng)絡(luò)謠言，如果是非惡意的網(wǎng)絡(luò)謠言，政府也不宜進(jìn)行規(guī)制。實(shí)際惡意(actual malice)標(biāo)準(zhǔn)也是公共人物理論的重要內(nèi)容，[注]See New York Times Co. v. Sullivan, 376 U.S. 262, (1964).它是保護(hù)公民言論自由和新聞自由、有效監(jiān)督公共機(jī)構(gòu)和公職人員的重要基礎(chǔ)。有學(xué)者也據(jù)此將網(wǎng)絡(luò)謠言區(qū)分為善意的網(wǎng)絡(luò)謠言和惡意的網(wǎng)絡(luò)謠言。“在我們定為網(wǎng)絡(luò)謠言的言語中再根據(jù)‘真誠性’要求進(jìn)一步將網(wǎng)絡(luò)謠言劃分為‘善’的網(wǎng)絡(luò)謠言和‘惡’的網(wǎng)絡(luò)謠言?！盵注]丁社教、吳江：《網(wǎng)絡(luò)謠言及其治理模式的創(chuàng)新——以哈貝馬斯商談?wù)摓橐暯恰?，載《中共浙江省委黨校學(xué)報(bào)》2015 年第1期。特別是在《最高人民法院最高人民檢察院關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》通過以后，許多學(xué)者都擔(dān)心有關(guān)網(wǎng)絡(luò)謠言的犯罪會擴(kuò)大化，進(jìn)而損害公民言論自由?！耙獔?jiān)持主客觀相統(tǒng)一的原則，只打擊故意造謠傳謠行為、惡意造謠傳謠行為和出于牟利等特定目的的造謠傳謠行為，反對任何形式的客觀歸罪。”[注]胡云騰：《遏制網(wǎng)絡(luò)謠言重在建設(shè)網(wǎng)絡(luò)誠信》，載《法制日報(bào)》2013年8月28日，第9版。實(shí)際惡意標(biāo)準(zhǔn)也是體現(xiàn)刑法謙抑性、堅(jiān)持罪刑法定原則和保障基本人權(quán)的重要內(nèi)容。

4.言論的性質(zhì)：部分虛假或者全部虛假

網(wǎng)絡(luò)謠言的一個(gè)重要特征是在特定環(huán)境下被權(quán)威主體證明為虛假，如果網(wǎng)絡(luò)信息是真實(shí)的，就無所謂網(wǎng)絡(luò)謠言，也無所謂網(wǎng)絡(luò)謠言的規(guī)制。這里存在兩個(gè)問題：一是政府在規(guī)制網(wǎng)絡(luò)謠言時(shí)，該信息可能還未經(jīng)權(quán)威主體證實(shí)為真實(shí)的抑或虛假的，那么政府是否可以進(jìn)行規(guī)制？政府也是權(quán)威主體之一，根據(jù)行政行為公定力理論，行政機(jī)關(guān)的行政行為一經(jīng)作出，不論是否合法，都具有被推定為合法的法律效力，因此，政府可以依據(jù)自己的判斷，認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)言論構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)謠言并具有社會危害的，依法進(jìn)行規(guī)制和治理。當(dāng)然，政府對網(wǎng)絡(luò)信息真實(shí)性的判斷并非終局，當(dāng)事人如果不服的，可以依法向法院提出訴訟，由法院對政府規(guī)制網(wǎng)絡(luò)謠言的合法性和合理性作出最終裁判。二是如果網(wǎng)絡(luò)信息被證實(shí)為部分虛假，應(yīng)該如何處理？比如有人在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)布信息說某煤礦發(fā)生礦難，死亡十人，但經(jīng)調(diào)查證實(shí)死亡八人。在這種情況下，應(yīng)該根據(jù)部分虛假信息的性質(zhì)而定：如果該部分虛假信息不對網(wǎng)絡(luò)言論反映的整體事實(shí)構(gòu)成實(shí)質(zhì)性影響的，就不應(yīng)認(rèn)定為網(wǎng)絡(luò)謠言；如果部分虛假信息對網(wǎng)絡(luò)言論反映的整體事實(shí)構(gòu)成實(shí)質(zhì)性影響的，雖然其他部分信息為真實(shí)，也應(yīng)認(rèn)定為是網(wǎng)絡(luò)謠言，可以依法進(jìn)行規(guī)制。

5.言論的社會后果：虛擬危害還是現(xiàn)實(shí)危害

有學(xué)者區(qū)分現(xiàn)實(shí)社會和網(wǎng)絡(luò)社會、現(xiàn)實(shí)秩序和網(wǎng)絡(luò)秩序，認(rèn)為“當(dāng)前是一個(gè)‘現(xiàn)實(shí)社會’和‘網(wǎng)絡(luò)社會’同時(shí)存在的‘雙層社會’，網(wǎng)絡(luò)空間中的‘秩序’獨(dú)立于現(xiàn)實(shí)空間而存在，網(wǎng)絡(luò)空間中的妨害秩序犯罪比起現(xiàn)實(shí)空間更為多發(fā)、猖獗，同時(shí)卻更為隱蔽和難以套用傳統(tǒng)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行解釋”。[注]于志剛、郭旨龍：《“雙層社會”與“公共秩序嚴(yán)重混亂”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2014 年第3期。按照這樣的邏輯，這種觀點(diǎn)也就對現(xiàn)實(shí)危害和虛擬危害進(jìn)行了區(qū)分。但是，如果網(wǎng)絡(luò)言論僅僅可能對網(wǎng)絡(luò)秩序造成損害，卻沒有波及現(xiàn)實(shí)秩序，對這樣的網(wǎng)絡(luò)言論進(jìn)行規(guī)制和處罰可能并不符合比例原則。比如一個(gè)人用網(wǎng)名在一個(gè)網(wǎng)絡(luò)論壇里對另一個(gè)人(也是網(wǎng)名)進(jìn)行侮辱或誹謗，這是典型的虛擬危害，也可能破壞了網(wǎng)絡(luò)秩序，但是由于都是使用網(wǎng)名，這種網(wǎng)絡(luò)言論可能并沒有給現(xiàn)實(shí)社會和現(xiàn)實(shí)秩序造成損害，當(dāng)然如果另一方作為網(wǎng)絡(luò)人物已經(jīng)在互聯(lián)網(wǎng)社會中成為公共人物的除外。

另外，還存在一種情形，比如某人發(fā)布了一條善意的網(wǎng)絡(luò)謠言，比如前述的習(xí)近平總書記坐出租車事件，事后也被證實(shí)為虛假，它無疑在網(wǎng)絡(luò)上造成了轟動性效應(yīng)，對網(wǎng)絡(luò)秩序造成危害，但是它在客觀上卻塑造了領(lǐng)導(dǎo)人體恤民情、親民的良好形象，如果對這種網(wǎng)絡(luò)言論也追究法律責(zé)任，可能就過于嚴(yán)苛。特別是在對網(wǎng)絡(luò)謠言追究刑事責(zé)任時(shí)，界定和分析網(wǎng)絡(luò)言論的現(xiàn)實(shí)危害是必要的條件，唯此才能更好地保障言論自由，不至于造成寒蟬效應(yīng)?！叭绻粋€(gè)人捏造事實(shí)只是為了向特定的單位和個(gè)人發(fā)泄不滿，或者只是把謠言保存在很小的網(wǎng)絡(luò)群體內(nèi)，沒有希望或者放任向社會公眾傳播的主觀心態(tài)，就不宜以犯罪論處。此外，還要堅(jiān)持社會危害后果原則，即只有社會危害性達(dá)到嚴(yán)重程度的才應(yīng)當(dāng)以犯罪論處。何謂嚴(yán)重程度，一要看傳播的時(shí)間和受眾范圍，二要看謠言本身的嚴(yán)重程度，三要看行為人主觀惡性程度，四要看謠言造成的現(xiàn)實(shí)危害等?！盵注]前引〔18〕,胡云騰文。只有綜合考慮行為的性質(zhì)、行為人的主觀惡性程度、行為的現(xiàn)實(shí)危害等，才能準(zhǔn)確認(rèn)定制造、傳播網(wǎng)絡(luò)謠言的法律責(zé)任。

此外，為了與市場機(jī)制相協(xié)調(diào)并保障言論自由，通過思想市場的競爭和討論來決定網(wǎng)絡(luò)言論的命運(yùn)，政府所欲規(guī)制的網(wǎng)絡(luò)謠言，或許不僅應(yīng)具有現(xiàn)實(shí)危害，而且還應(yīng)是具有明白和即時(shí)的現(xiàn)實(shí)危害，即政府如果不及時(shí)加以規(guī)制，就會造成不可挽回的重大后果?！皬?qiáng)制只能在為了防止對他人造成傷害時(shí)，才能夠得到證成?！盵注]〔英〕H·L·A·哈特：《法律、自由與道德》，支振鋒譯，法律出版社2006年版，第45頁。如果網(wǎng)絡(luò)謠言盡管會有現(xiàn)實(shí)危害，但卻是模糊和非即時(shí)的危害，政府就不宜對網(wǎng)絡(luò)謠言采取強(qiáng)制性措施，而應(yīng)由市場機(jī)制來調(diào)節(jié)和應(yīng)對。

三、對政府規(guī)制權(quán)力的約束

政府對網(wǎng)絡(luò)言論(包括網(wǎng)絡(luò)謠言)的規(guī)制，容易導(dǎo)致權(quán)力的濫用和腐敗，造成寒蟬效應(yīng)，侵害言論自由，進(jìn)而危及民主制度運(yùn)作。此外，從規(guī)制的成本收益視角來看，過度的政府規(guī)制需要大規(guī)模的政府投入，制度效益并不顯著?！癙osner亦指出言論是一種商品，所謂的事實(shí)或真理指的是多數(shù)人所接受的意見，保障言論自由的主要理由在于(1)政府介入管制言論市場會危及民主程序，可能會造成政府權(quán)力膨脹、無人監(jiān)督的情況，以及(2)信息市場的脆弱性，因?yàn)樾畔⒕哂型獠啃?，單純的意見很難以創(chuàng)設(shè)財(cái)產(chǎn)權(quán)的方式保護(hù)之，信息的生產(chǎn)很可能是不充分的，而政府管制言論市場可能會對言論的供給產(chǎn)生寒蟬效應(yīng)，影響信息的提供。”[注]廖淑君：《論網(wǎng)際網(wǎng)路言論活動之規(guī)范：法律經(jīng)濟(jì)分析觀點(diǎn)》，載《資訊、科技與社會學(xué)報(bào)》2006年第10期。

在現(xiàn)實(shí)生活中，網(wǎng)絡(luò)謠言的政府規(guī)制主要表現(xiàn)為兩種形式：第一種為直接規(guī)制，即政府直接對網(wǎng)絡(luò)謠言進(jìn)行規(guī)制，比如相關(guān)事件調(diào)查、公開網(wǎng)絡(luò)謠言所涉及的信息、行政處罰等；第二種為間接規(guī)制，即政府通過網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者間接規(guī)制網(wǎng)絡(luò)謠言，比如命令網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者刪除發(fā)言、撤銷賬號等。無論在直接規(guī)制還是間接規(guī)制中，“在政府的任何行為中，還有在政府大樓的任何一個(gè)角落里，都是找不到德行這個(gè)詞的，所以我們需要警惕的是，政府不僅會運(yùn)用其管制職能來壓制媒體，更通過分配資源的權(quán)力來收買媒體。媒體對現(xiàn)行的體制喪失自己的反思能力，而現(xiàn)行體制也喪失了自己的糾錯(cuò)功能?！盵注]汪慶華：《言論自由與國家角色：科斯v.費(fèi)斯》，載《政法論壇》2009年第4期。某些互聯(lián)網(wǎng)監(jiān)管部門和網(wǎng)站管理人員并沒有依法、合理地行使網(wǎng)絡(luò)規(guī)制的權(quán)力，一些簡單粗暴、缺乏公開透明的規(guī)制措施也容易導(dǎo)致政府與民眾在互聯(lián)網(wǎng)上的二元對立?！伴L期任職的官員會勾畫出自己的活動范圍，他們把這一范圍視為自己的特殊領(lǐng)地。隨著時(shí)間的推移，他們與處在類似地位的其它個(gè)人之間還發(fā)展出一種認(rèn)同感，從而使‘自己人’和‘外人’之間的界限變得日益牢固。”[注]〔美〕達(dá)瑪什卡：《司法和國家權(quán)力的多種面孔——比較視野中的法律程序》，鄭戈譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第28頁。同時(shí)，當(dāng)前法律制度的不完善也導(dǎo)致相關(guān)互聯(lián)網(wǎng)管理人員無序刪帖、隨意封號等行為，嚴(yán)重?fù)p害了公民言論自由。[注]李希光、郭曉科：《網(wǎng)絡(luò)治理與國家認(rèn)同》，載《中國黨政干部論壇》2014年第5期。因此，一方面，由于市場失靈，需要政府規(guī)制；另一方面，由于政府失靈，也需要對政府規(guī)制進(jìn)行規(guī)制。對網(wǎng)絡(luò)謠言政府規(guī)制的規(guī)制或制約主要表現(xiàn)在三個(gè)方面：一是對權(quán)力授予的權(quán)源性限制，二是權(quán)力行使的程序性限制，三是權(quán)力違法的監(jiān)督性限制。

第一，政府規(guī)制網(wǎng)絡(luò)言論的權(quán)力需要有法律的明確授權(quán)。“任何活動的基本處理模式是自治的、私人的行動；政府權(quán)力被假定為是不受認(rèn)可的，除非政府權(quán)力的支持者們承擔(dān)給予政府權(quán)力行使以正當(dāng)化理由的責(zé)任?！盵注]Ronald A. Cass, Privatization: Politics, Law, and Theory, 71Marquette Law Review,463(1987-1988).《立法法》第8條規(guī)定：“下列事項(xiàng)只能制定法律……(五)對公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰……”網(wǎng)絡(luò)言論自由屬于公民政治權(quán)利，因此，如果政府想要采取刪帖、銷號等直接剝奪言論自由的措施，需要有法律的明確授權(quán)，否則就屬于違法。這是法律保留原則的基本內(nèi)容，也是從權(quán)力授予的權(quán)源方面對政府規(guī)制的限制。當(dāng)然，法律在授予互聯(lián)網(wǎng)監(jiān)督管理部門相關(guān)權(quán)力時(shí)也會規(guī)定具體的行使部門、職責(zé)權(quán)限、權(quán)力運(yùn)作方式和法律責(zé)任等，這些組織法方面的內(nèi)容都構(gòu)成了政府規(guī)制網(wǎng)絡(luò)謠言的權(quán)源性限制。

第二，政府規(guī)制網(wǎng)絡(luò)言論的權(quán)力行使不僅要符合實(shí)體正義，更要符合程序正義。對行政權(quán)力的程序控制是現(xiàn)代民主法治國家的基本要求。對政府規(guī)制網(wǎng)絡(luò)謠言的程序性限制主要包括：首先，公開是最好的防腐劑。政府規(guī)制權(quán)力容易濫用，因此，政府規(guī)制網(wǎng)絡(luò)謠言的措施及結(jié)果應(yīng)該及時(shí)公開，接受社會的監(jiān)督。其次，在行政機(jī)關(guān)對網(wǎng)絡(luò)謠言的制造者和傳播者作出不利決定時(shí)，應(yīng)該聽取相對人的意見，這也是自然正義原則的基本要求。[注]參見王名揚(yáng)：《英國行政法》，中國政法大學(xué)出版社1987年版，第152頁。再次，政府在制定相關(guān)互聯(lián)網(wǎng)立法和政策、作出規(guī)制措施、進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)謠言事件調(diào)查等活動時(shí)，應(yīng)該創(chuàng)造各種途徑讓廣大民眾參與政府規(guī)制?！靶姓拿裰骰乾F(xiàn)代社會的一項(xiàng)基本要求。現(xiàn)代行政不僅要求必須依據(jù)民意的法律來行使行政權(quán)，而且要求在行政權(quán)行使的過程中，必須尊重可能受行政權(quán)作用的相對方的意見；在行政權(quán)行使的方式上，單方面的‘命令—服從’的模式逐步讓位于通過吸納相對方的參與和理性對話而作出行政決定的模式。”[注]王錫鋅：《行政程序法理念與制度研究》，中國民主法制出版社2007年版，第46頁。信息公開、聽取意見、公眾參與是現(xiàn)代社會程序正義的重要內(nèi)容。

第三，政府規(guī)制網(wǎng)絡(luò)言論的權(quán)力需要接受監(jiān)督，存在違法或不當(dāng)情形的，需要承擔(dān)法律責(zé)任。政府規(guī)制網(wǎng)絡(luò)言論存在成本，一是管制言論所造成的信息流失問題，另一為法律錯(cuò)誤的成本(cost of legal errors)。[注]參見前引〔22〕，廖淑君文。因此，當(dāng)政府規(guī)制違法或不當(dāng)時(shí)，應(yīng)該有相應(yīng)的監(jiān)督救濟(jì)措施，才能促進(jìn)行政機(jī)關(guān)依法行政，也能保證相對人的合法權(quán)益，于是，公民對規(guī)制行為正當(dāng)性的訴權(quán)制度[注]周永坤：《網(wǎng)絡(luò)實(shí)名制立法評析》，載《暨南學(xué)報(bào)》(哲學(xué)社會科學(xué)版)2013年第2期。就成為權(quán)力違法的監(jiān)督性限制。如果相對人對政府規(guī)制網(wǎng)絡(luò)謠言的措施不服，可以依法申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟。行政機(jī)關(guān)對網(wǎng)絡(luò)謠言違法的認(rèn)定是第一步判斷，法院的裁判才是終局判斷，司法監(jiān)督也是保障政府規(guī)制網(wǎng)絡(luò)謠言正當(dāng)性的最重要屏障。“法院通過網(wǎng)絡(luò)行政訴訟保持對網(wǎng)絡(luò)行政管理部門的司法監(jiān)督和審查，是防止行政機(jī)關(guān)濫用權(quán)力，對網(wǎng)絡(luò)發(fā)展進(jìn)行不當(dāng)管制和干預(yù)的不可或缺的手段，也是衡量我國網(wǎng)絡(luò)法治水準(zhǔn)的一項(xiàng)基本指標(biāo)?！盵注]馮軍：《互聯(lián)網(wǎng)不能不管，但要善管》，載《環(huán)球法律評論》2001年春季號。就我國實(shí)際而言，強(qiáng)化事后監(jiān)督、完善權(quán)利救濟(jì)渠道對于約束和規(guī)范網(wǎng)絡(luò)言論規(guī)制權(quán)力、防止互聯(lián)網(wǎng)規(guī)制權(quán)力的任性和恣意、保障公民合法權(quán)益具有特殊意義。