費安玲 周維德 戴宇鑫

1. 問題的提出

根據(jù)國家統(tǒng)計局公布的調(diào)查數(shù)據(jù)，在全國殘疾人口中，0至14歲的殘疾人口為387萬人，占4.66%；15至59歲的人口為3493萬人，占42.10%；60歲及以上的人口為4416萬人，占53.24%[1]?？梢园l(fā)現(xiàn)，在全國殘疾人口中，成年殘疾人口（特別是老年殘疾人口）的占比非常之大，再結(jié)合目前我國人口老齡化趨勢，不難推知：一個規(guī)模巨大且持續(xù)擴大的成年殘疾人群體，將是我國經(jīng)濟和社會發(fā)展進程中必須妥善應(yīng)對的現(xiàn)實存在。

現(xiàn)實中，成年殘疾人的致殘原因不一，其中因智力或者精神障礙致殘的成年殘疾人，即本文所稱的成年心智障礙者，由于在民事行為能力等方面的缺陷和不足，有必要通過監(jiān)護法律制度對之加以保護。但目前，理論上對成年心智障礙者的主體特殊性，成年心智障礙者監(jiān)護制度的現(xiàn)狀與問題、應(yīng)有理念與完善方案等重要問題的討論，仍有待展開和深入。據(jù)此，本文嘗試作一拋磚引玉式的論述，以期引發(fā)學(xué)界同仁對此議題的關(guān)注和討論。

2.成年心智障礙者的能力特殊性：其監(jiān)護制度構(gòu)建的能力基礎(chǔ)

對成年心智障礙者的特殊性進行分析，是研究如何向其提供妥當法律保護的基礎(chǔ)和前提。本文所稱的心智障礙，僅包括智力殘疾和精神殘疾，即辨識能力缺陷。據(jù)此，所謂成年心智障礙者，即18周歲以上、辨識能力有缺陷的自然人。與其他成年人（包括其他類別殘疾人）相比，成年心智障礙者在精神或者智力上的殘疾，致其心智能力受損、表達能力異常、控制能力下降，可能危害自身、他人或者公共安全。

通常情況下，在民事主體層面討論某一群體的特殊性，主要是為了明確其權(quán)利能力和行為能力的差異。權(quán)利能力是民事主體享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的能力或者資格。權(quán)利能力最典型的特征之一就是平等。換言之，無論年齡、性別、職業(yè)、種族和心理狀態(tài)等方面是否存在差異，民事主體的權(quán)利能力都是平等的。因此，我們在分析成年心智障礙者特殊性時，主要是從其權(quán)利能力之外的以下幾方面進行。

2.1 意思能力的特殊性

意思能力是法律賦予自然人行為能力的前提和基礎(chǔ)?！耙馑寄芰φ撸ê侠淼恼J識力及預(yù)期力。瑞士民法謂之判斷能力，我民法謂之識別能力?！盵2]也就是說，“意思能力是指自然人認識自己行為的動機與結(jié)果，并根據(jù)此認識決定其正常的意思之能力”[3]。意思能力采取的是“二分法”，即有意思能力和無意思能力。有無意思能力屬于事實判斷，需要結(jié)合具體法律行為中行為人的年齡、智力以及精神狀況進行分析和判斷。但在實際操作中，對每一自然人的意思能力作逐一認定既無可能也無必要，取而代之的是以年齡為判斷標準，因為意思能力通常是隨著年齡增長而逐步健全的。

不過，這一“變通”對成年心智障礙者并不具有妥當性。這是因為，精神殘疾或者智力殘疾的持續(xù)時間很長，成年心智障礙者意思能力的健全與其年齡的增長并不同步，且許多精神疾病都存在潛伏期、攻擊期、緩解期和恢復(fù)期，患者在各個時期的意思能力也不相同。因此，對成年心智障礙者的意思能力應(yīng)當基于個案逐一判斷?！霸诖箨懛ㄏ祰业拿穹ǖ渲?，隨著成年監(jiān)護制度的改革，不再對行為能力欠缺的成年人進行宣告，取而代之的是在對行為能力欠缺成年人進行照管或者輔助時，對此人某種事項上具體行為能力的判斷?！盵4]以成年心智障礙者對就醫(yī)診療事項而言，對其能力的檢查包括以下幾個因素：是否能夠理解所提供的具體治療方法，是否可以根據(jù)所提供的治療做出謹慎的決定，是否可以用語言或非口頭方式表達他們的決定[5]。此種對健全自然人而言煩瑣的程序和昂貴的成本，對成年心智障礙者來說卻是必要的。

2.2 責(zé)任能力的特殊性

民事責(zé)任能力，指民事主體據(jù)以獨立承擔(dān)民事責(zé)任的法律地位或法律資格。民事主體參與民事活動，如果他不能以自己的名義獨立承擔(dān)責(zé)任，那么他的行為將難以在自我道德的約束下進行規(guī)范。與民事行為能力相比，民事責(zé)任能力對主體的理性要求較低。只要行為人能夠識別他的行為以及行為的后果，他就必須對行為的后果負責(zé)。換言之，責(zé)任能力的識別需要借助意思能力來判斷。目前，我們無法如判斷行為能力一般判斷責(zé)任能力，并設(shè)定特定的年齡和精神標準。對此問題，多數(shù)國家的民法典采取識別主義原則，即以行為人在行為時是否認識到其行為的損害與后果，作為責(zé)任能力的判斷標準?！睹穹倓t》雖未對民事責(zé)任能力做出規(guī)定，但從相關(guān)條文規(guī)定可以看出，民事責(zé)任能力是存在的，且與民事行為能力密切相連。

對成年心智障礙者而言，普遍存在無法有效判斷和明確認識其行為意義及后果的情況，其民事責(zé)任能力大多欠缺。因此，如果成年心智障礙者造成了他人的權(quán)益損害且行為人不負責(zé)，則該賠償責(zé)任應(yīng)由成年心智障礙者的監(jiān)護人根據(jù)“責(zé)任轉(zhuǎn)移”制度承擔(dān)。比較而言，那些患有一般軀體疾病的民事主體，并不能因其患病而減輕或免除對他人造成損害所應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。

2.3 控制能力的特殊性

成年心智障礙者在控制能力方面也有一定的特殊性?！懊绹ㄔ涸诂F(xiàn)代的司法判決中發(fā)展出來的用以確定當事人締約能力的另一項作為適用傳統(tǒng)的認識規(guī)則的例外的新規(guī)則是：如果一個精神上有缺陷的人能夠理解其行為的性質(zhì)和后果，但他不能有效地控制自己的行為，他也不具備締約能力，這就是意志標準。”[6]有部分的成年心智障礙者，在一般情況下對行為的控制與常人無異，但在受到外部刺激、情緒波動之時，卻不能有效地控制自己的行為，可能危害自身和他人。而患有一般軀體疾病的民事主體，盡管疾病也可能對其情緒造成負面影響，但該負面影響也更易消除且通常不會導(dǎo)致病理性損害，基本不會影響其正常的控制能力。

2.4 生存能力的特殊性

由于長期受到智力殘疾或者精神殘疾的負面影響，成年心智障礙者往往很難正常地參與社會生活，在社會人際交往、外界信息獲取、個人技能提升等方面的能力較弱。比如，許多成年心智障礙者因思維混亂、注意力集中困難或者記憶障礙等原因，不能持續(xù)性地完成一項工作，基本上得不到就業(yè)機會與勞動報酬，難以獨立獲得生存所必需的物質(zhì)資料。再比如，面對侵害自身權(quán)益的行為，成年心智障礙者可能無法及時反抗，事后也不能有效維權(quán)，難以實現(xiàn)自我保護。因此，在生存能力上，成年心智障礙者多半處于弱勢地位，需要給予特別保護。

3.我國成年心智障礙者監(jiān)護制度的“單行法+民法總則”立法體系：制度構(gòu)建的規(guī)則基礎(chǔ)

由于受到經(jīng)濟困難、治療效果不佳、社會負面評價等因素的影響，成年心智障礙者中的很大一部分人未能接受治療或者系統(tǒng)性治療。相比于健全的成年人，成年心智障礙者的人身自由權(quán)、隱私權(quán)、知情權(quán)、自我決定權(quán)和勞動能力權(quán)等權(quán)益更易受到侵害。因此，有必要通過有效實施成年人監(jiān)護制度，來實現(xiàn)對成年心智障礙者的法律保護。

成年人監(jiān)護，與“未成年人監(jiān)護”相對應(yīng)，共同構(gòu)成了私法中的監(jiān)護制度。前者乃專為特定的成年人所設(shè)的保護制度，后者乃因未成年人無父母或父母不能行使親權(quán)而設(shè)立的保護制度。成年人監(jiān)護，只是一種學(xué)理上的稱謂，其源自羅馬法中的監(jiān)護制度（拉丁文：tutela）[7]。在羅馬法中，被監(jiān)護人包括未成年人和成年但未適婚之人。伴隨著民法法典化的發(fā)展，監(jiān)護制度包括未成年人監(jiān)護和成年人監(jiān)護已成為法典化國家的共識。

縱觀我國有關(guān)成年心智障礙者的立法，雖然完整的民法典目前尚未出臺，但是相關(guān)規(guī)則可見于《民法總則》《精神衛(wèi)生法》《殘疾人保障法》《老年人權(quán)益保障法》等法律規(guī)定中。這些法律規(guī)定構(gòu)成了“單行法+民法總則”的立法體系，涵蓋了我國成年心智障礙者監(jiān)護制度的基本內(nèi)容，例如對成年心智障礙者的判斷、監(jiān)護人的范圍和順序、監(jiān)護人職責(zé)等事項。雖然這些內(nèi)容尚顯粗線條化和碎片化，但立法體系已初步構(gòu)建起來。除《殘疾人保障法》外，對成年心智障礙者的救濟規(guī)則更多體現(xiàn)在《老年人權(quán)益保障法》《精神衛(wèi)生法》和《民法總則》中，對此我們可進一步觀察。

3.1 《老年人權(quán)益保障法》：老年心智障礙者的自主監(jiān)護

在全國人大常委會2012年12月28日對《老年人權(quán)益保障法》的修訂中，新增第26條規(guī)定了老年人監(jiān)護制度。這對老年人群體中的心智障礙者的監(jiān)護制度而言，是一項開拓性的立法改革。其突出體現(xiàn)在兩個方面：

第一，確立了老年人自主監(jiān)護的正當性?！独夏耆藱?quán)益保障法》第26條第1款規(guī)定了新的監(jiān)護規(guī)則即老年人自主監(jiān)護。根據(jù)該款規(guī)定，具有完全民事行為能力的老年人可以根據(jù)自己的意愿確定監(jiān)護人，并與近親屬或與自己關(guān)系密切、愿意承擔(dān)監(jiān)護責(zé)任的其他個人和組織進行商議，達成共識后簽署監(jiān)護協(xié)議；當他失去或部分失去民事行為能力時，監(jiān)護人應(yīng)當依照監(jiān)護協(xié)議履行監(jiān)護職責(zé)。對此，立法機關(guān)在原有的法定監(jiān)護和指定監(jiān)護的基礎(chǔ)之外，增加意定監(jiān)護制度，是我國成年人監(jiān)護制度改革的重大突破，也為未來可能罹患心智障礙者獲得監(jiān)護制度的保護提供了可能性和正當性。

第二，強化了監(jiān)護制度對老年心智障礙者的保護力度?！独夏耆藱?quán)益保障法》第26條第2款突破了對成年人法定監(jiān)護對象的限制，把老年心智障礙者納入成年人法定監(jiān)護制度的對象之中。根據(jù)該款的規(guī)定，老年人在其行為能力喪失或部分喪失后，即便未事先通過約定而設(shè)定自主監(jiān)護人，也同樣受到監(jiān)護制度的保護。

2012年《老年人權(quán)益保障法》的修訂，體現(xiàn)了成年人監(jiān)護制度的正確改革觀念，即尊重被監(jiān)護人意愿和自主決定權(quán)，并為之后的《民法總則》對包括成年心智障礙者監(jiān)護在內(nèi)的成年人監(jiān)護制度的改革提供了立法經(jīng)驗和藍圖。當然，作為一部單行法，《老年人權(quán)益保障法》規(guī)定的老年人監(jiān)護制度只適用于老年人，其規(guī)范適用范圍的有限性，導(dǎo)致我們在認識成年心智障礙者監(jiān)護的立法體系時，必須將該單行法與作為其上位階立法的《民法總則》進行總體觀察。

3.2 《精神衛(wèi)生法》：成年心智障礙者監(jiān)護人的特殊職責(zé)

相比于《民法通則》，《精神衛(wèi)生法》在有關(guān)監(jiān)護人的規(guī)定方面做了諸多完善工作。按照《精神衛(wèi)生法》第83條第3款的規(guī)定，“本法所稱精神障礙患者監(jiān)護人，是依照民法通則的有關(guān)規(guī)定可以擔(dān)任監(jiān)護人的人”。這意味著《精神衛(wèi)生法》中的監(jiān)護人不是經(jīng)法院指定的監(jiān)護人，因此不具備監(jiān)護人的全部權(quán)利，不能隨意處分患者的財產(chǎn)，其主要職責(zé)是協(xié)助嚴重精神障礙患者就醫(yī)和治療。在某種意義上而言，《精神衛(wèi)生法》中規(guī)定的監(jiān)護人只是在醫(yī)療文書上簽字并履行相關(guān)職責(zé)的“監(jiān)護人”，具有“醫(yī)療保護人”的色彩。

《精神衛(wèi)生法》第9條規(guī)定：“精神障礙患者的監(jiān)護人應(yīng)當履行監(jiān)護職責(zé)，維護精神障礙患者的合法權(quán)益。禁止對精神障礙患者實施家庭暴力，禁止遺棄精神障礙患者?！本裾系K患者因為長期患病，給所在家庭帶來沉重負擔(dān)，所以極有可能成為家庭暴力的受害者。為了保護精神障礙患者的合法權(quán)益，《精神衛(wèi)生法》明確規(guī)定禁止對精神障礙患者實施家庭暴力，對違反這一規(guī)定的行為人，將依法追究相應(yīng)的法律責(zé)任。對于沒有獨立生活能力的精神障礙患者，其監(jiān)護人不履行撫養(yǎng)義務(wù)的，就屬于典型的遺棄行為，應(yīng)當承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。此外，《精神衛(wèi)生法》亦明確規(guī)定：遺棄精神障礙患者，給患者造成人身、財產(chǎn)或者其他損害的，要依法承擔(dān)賠償責(zé)任；構(gòu)成違反治安管理行為的，依法給予治安管理處罰；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

為使精神障礙患者能夠更好地回歸和融入社會，《精神衛(wèi)生法》第49條規(guī)定：“精神障礙患者的監(jiān)護人應(yīng)當妥善看護未住院治療的患者，按照醫(yī)囑督促其按時服藥、接受隨訪或者治療?！蓖瑫r第59條還規(guī)定：“精神障礙患者的監(jiān)護人應(yīng)當協(xié)助患者進行生活自理能力和社會適應(yīng)能力等方面的康復(fù)訓(xùn)練?！睆脑撘?guī)定中我們可以看出，精神障礙患者的監(jiān)護人除依法履行其法定職責(zé)之外，還應(yīng)按照規(guī)定履行三項特殊職責(zé)：一是妥善看護未住院治療的患者，二是按照醫(yī)囑督促患者按時服藥、接受隨訪或者治療，三是協(xié)助患者進行康復(fù)訓(xùn)練。

特別值得注意的是，《精神衛(wèi)生法》第30條將“入住精神病院”這一重要的人身事務(wù)的決定權(quán)，從全面監(jiān)護中剝離并歸還本人行使。這一規(guī)定與監(jiān)護制度較為完善的國家相一致，屬于世界上較先進的立法，但其落實條件和路徑仍需進一步跟進。

3.3 《民法總則》：成年心智障礙者自主監(jiān)護制度的全面確立

在《老年人權(quán)益保障法》規(guī)定老年人監(jiān)護制度的基礎(chǔ)上，《民法總則》對含成年心智障礙者監(jiān)護在內(nèi)的我國成年監(jiān)護制度的改革作了進一步的有益探索，全面確立了成年自主監(jiān)護的制度。

3.3.1 確立了含成年心智障礙者監(jiān)護在內(nèi)的成年人監(jiān)護制度的基本原則

《民法總則》確立了含成年心智障礙者監(jiān)護在內(nèi)的成年人監(jiān)護制度的基本原則：

第一，尊重被監(jiān)護人真實意愿原則。《民法總則》第30條規(guī)定，確立協(xié)議監(jiān)護人，應(yīng)當充分尊重被監(jiān)護人的真實意愿。第31條第2款規(guī)定，指定監(jiān)護人“應(yīng)當尊重被監(jiān)護人的真實意愿”。第35條第3款規(guī)定：“成年人的監(jiān)護人履行監(jiān)護職責(zé)，應(yīng)當最大程度地尊重被監(jiān)護人的真實意愿，……對被監(jiān)護人有能力獨立處理的事務(wù)，監(jiān)護人不得干涉?！边@是改革成年監(jiān)護制度應(yīng)遵循的基本原則。尊重被監(jiān)護人的真實意圖主要體現(xiàn)在兩個方面：一方面，如果被監(jiān)護人是民事行為能力受限但具有一定的識別能力的人，則在確定監(jiān)護人時，應(yīng)征求被監(jiān)護人的意見。另一方面，如果被監(jiān)護人是無民事行為能力人，由于其無法理解自己行為以及行為的后果，則應(yīng)基于維護被監(jiān)護人的最大利益來確定監(jiān)護人。當然，實現(xiàn)成年心智障礙者的自我決定并不容易，并不是簡單賦予其自決權(quán)利即可，必須向他們提供易于理解的說明和解釋，幫助他們按其能夠接受的方式充分了解信息，直到他們形成有意義的決定。正是這種幫助實現(xiàn)自我決定的模式，成為對心智障礙者進行監(jiān)護的一個最好的理由。

第二，最有利于被監(jiān)護人的原則?！睹穹倓t》第31條第2款規(guī)定：“按照最有利于被監(jiān)護人的原則在依法具有監(jiān)護資格的人中指定監(jiān)護人?！钡?5條規(guī)定：“監(jiān)護人應(yīng)當按照最有利于被監(jiān)護人的原則履行監(jiān)護職責(zé)?！睂τ诔赡耆吮O(jiān)護，監(jiān)護人必須按照對被監(jiān)護人最有利的原則履行監(jiān)護職責(zé)，以保護和協(xié)助被監(jiān)護人獨立實施適合其智力和心理健康狀況的民事法律行為，從而實現(xiàn)被監(jiān)護人的權(quán)益最大化。

3.3.2 確立了有利于成年心智障礙者監(jiān)護制度構(gòu)建的三項規(guī)則

第一，確定了成年人民事行為能力的抽象判斷標準。根據(jù)《民法通則》第13條，成年精神疾病患者由于不能或不能完全正確識別自己的行為，被規(guī)定為無民事行為能力人或限制民事行為能力人。這有利于保護他們的利益，但該條覆蓋范圍過窄?，F(xiàn)實生活中，除精神疾病患者外，成年植物人、阿爾茨海默病患者等也沒有或不完全有民事能力。據(jù)此，《民法總則》吸收了民法理論研究成果和《老年人權(quán)益保障法》的立法經(jīng)驗，不再區(qū)分是何原因?qū)е虏荒鼙嬲J或者不能完全辨認自己的行為，也不再列舉精神障礙患者等具體情形，而采用了一種抽象行為能力判別標準，即無法辨認或者不能完全辨認自己的行為。

第二，確立了全面的成年人監(jiān)護制度，把原本僅對精神障礙者適用的成年人監(jiān)護改為全面的成年人監(jiān)護。這一改革體現(xiàn)在《民法總則》第28條。該條內(nèi)容為：“無民事行為能力或者限制民事行為能力的成年人，由下列有監(jiān)護能力的人按順序擔(dān)任監(jiān)護人：（一）配偶；（二）父母、子女；（三）其他近親屬；（四）其他愿意擔(dān)任監(jiān)護人的個人或者組織，但是須經(jīng)被監(jiān)護人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門同意?！边@一規(guī)定與《民法通則》第17條規(guī)定相比較，最大的變化就是將成年人監(jiān)護制度的適用對象，由精神障礙患者擴及全部無民事行為能力或者限制民事行為能力的成年人。如此，就把現(xiàn)實中大量存在的成年植物人、老年癡呆癥患者等，都納入了成年人監(jiān)護制度的保護范圍，形成了全覆蓋的成年人監(jiān)護制度。

第三，確立了成年人自主監(jiān)護制度?！睹穹倓t》借鑒《老年人權(quán)益保障法》第26條規(guī)定的老年人監(jiān)護的立法經(jīng)驗，將老年人的自主監(jiān)護制度改造為覆蓋全部成年人的成年人自主監(jiān)護制度，即《民法總則》第33條：“具有完全民事行為能力的成年人，可以與其近親屬、其他愿意擔(dān)任監(jiān)護人的個人或者組織事先協(xié)商，以書面形式確定自己的監(jiān)護人。協(xié)商確定的監(jiān)護人在該成年人喪失或者部分喪失民事行為能力時，履行監(jiān)護職責(zé)。”如此，目前我國民法上的基本監(jiān)護類型就包括法定監(jiān)護、指定監(jiān)護和意定監(jiān)護（一般意定監(jiān)護和成年人自主監(jiān)護）三種，我國監(jiān)護制度的類型體系逐步完善。

4.我國成年心智障礙者監(jiān)護制度的理念：制度構(gòu)建的觀念基礎(chǔ)

“理念”一詞是指蘊含理想和理性的思想或觀念。法律制度本身就是思想或觀念之集大成所形成的結(jié)晶。因此，一項法律制度的理念就是指構(gòu)成該法律制度的靈魂性思想或觀念。對成年心智障礙者的監(jiān)護制度而言，其理念可概括為協(xié)助決定、人權(quán)尊重和有限監(jiān)護。

4.1 協(xié)助決定理念

雖然在我國仍屬新興概念，但協(xié)助決定理念自提出至今已有二十余年，且已在諸多國家的立法和實踐中得到貫徹。加拿大社區(qū)生活協(xié)會（Canadian Association for Community Living）副 主席邁克爾·巴赫，是世界范圍內(nèi)較早開始研究協(xié)助決定理念，并將之付諸成年人監(jiān)護實踐的學(xué)者。在他看來，協(xié)助決定理念是指：第一，強調(diào)殘疾人自主權(quán)，假定他們有行動的能力，并且與其他人有相同的權(quán)利作出自己的決定。第二，尊重殘疾人的個人意愿，接受援助并不意味著剝奪或否認個人決定。第三，認識到殘疾人在決策過程中經(jīng)常需要幫助，例如翻譯、輔助溝通、輔助技術(shù)和簡明語言等。而美國學(xué)者薩爾茲曼（Salzman）認為，協(xié)助決定理念應(yīng)包含四個基本要素：本人擁有法律能力、協(xié)助關(guān)系由本人自愿建立且可以隨時終止、本人始終參與決定過程、本人受協(xié)助下作出的決定具有法律效力[8]。

我們認為，將協(xié)助決定確立為成年心智障礙者監(jiān)護的制度理念，要求的是盡最大可能尊重和實現(xiàn)成年心智障礙者的自我意志和自主決定。詳細來說：首先，協(xié)助決定理念要求對成年心智障礙者所可能具有的行為能力加以承認。傳統(tǒng)監(jiān)護制度賦予監(jiān)護人完全決定權(quán)的安排，應(yīng)受到重新檢視。其次，協(xié)助決定理念要求充分尊重成年心智障礙者的意愿，監(jiān)護人應(yīng)當遵從成年心智障礙者的自我意志，在不可得時亦應(yīng)努力協(xié)助其形成并表達自我意志。最后，協(xié)助決定理念強調(diào)成年心智障礙者始終是作出決定的核心要素，監(jiān)護人只能提供內(nèi)容無涉的協(xié)助。

與協(xié)助決定理念相對立的，是替代決定理念，其主要表現(xiàn)是保佐等制度。在替代決定理念的指導(dǎo)下，為了保護被監(jiān)護人（本人）的利益，監(jiān)護人通常采取代理權(quán)、同意權(quán)、撤銷權(quán)、財產(chǎn)管理權(quán)等方式，對被監(jiān)護人的事務(wù)代為作出意思表示，其特征在于：監(jiān)護人替代作出決定并不需要征詢被監(jiān)護人的意愿，其否定被監(jiān)護人可能具有一定的行為能力，其決定可能不符合甚至完全違反被監(jiān)護人的意愿。

雖然協(xié)助決定理念在我國現(xiàn)有法律規(guī)定中不見明文表述，但我國許多殘疾人民間互助組織早已探索性地開展了體現(xiàn)協(xié)助決定理念的實踐項目，表明社會生活中早已存在對一種貫徹協(xié)助決定理念的監(jiān)護制度的現(xiàn)實需要。如北京渡過文化傳播有限公司發(fā)起的“陪伴者計劃”、北京生前預(yù)囑推廣協(xié)會發(fā)起的“我的五個愿望”活動。此外，我國部分公證機構(gòu)近年來探索持續(xù)性代理權(quán)委托公證和監(jiān)護信托公證，以滿足年長者對將來可能出現(xiàn)失能失智進行預(yù)先安排的需求。這些實踐得到了諸多成年心智障礙者及其家屬的響應(yīng)和認可。

4.2 人權(quán)尊重理念

成年人監(jiān)護制度的前身，即禁治產(chǎn)制度，其適用對象是存在精神障礙、智力障礙等心智障礙的成年人，其采取的模式是隔離看護，將心智障礙者封閉在精神病院或其他醫(yī)療機構(gòu)，使其與社會相隔離。隔離看護模式的理論依據(jù)是“法律家父主義”，將監(jiān)護人視為欠缺行為能力成年人的意志替代決定者，體現(xiàn)了一種“他治式”的監(jiān)護理念。隨著社會的發(fā)展，此種做法逐漸遭到反對和批評，論者以為隔離看護是對患者人權(quán)的侵犯。在美國，隔離看護式的監(jiān)護被批評為“通常，當老年人的財產(chǎn)被以‘監(jiān)護’的幌子來控制時，就等于剝奪了尊嚴和選擇”[9]?？偟膩碚f，隔離看護以保護之名，過度限制了成年心智障礙者的自由和權(quán)利。

20世紀中期，在人權(quán)尊重理念的指引下，成年心智障礙者的監(jiān)護開始轉(zhuǎn)向“權(quán)利模式”。該模式的特點在于：重申并確認成年心智障礙者群體的人權(quán)和基本自由，并采取積極措施支持其自治和自決。心智障礙者不再僅僅被當作治療對象，同時也應(yīng)是社會生活的參與者。據(jù)此，對成年心智障礙者的監(jiān)護由單純的隔離治療，轉(zhuǎn)變?yōu)樽鹬夭⑴Υ龠M患者的自我決定，實現(xiàn)心智障礙者的“正?；保雌渖妫ɑ睿┚秤鰬?yīng)與健全人相同，應(yīng)平等地享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)，不可由于心智障礙就被絕對地隔離于社會之外。

時至今日，人權(quán)尊重的理念已廣為接受，英國、美國、加拿大、澳大利亞、新西蘭、日本、奧地利、德國、韓國以及我國臺灣地區(qū)立足這一理念，相繼改革舊制度，接受成年心智障礙者監(jiān)護的人權(quán)模式。總而言之，人權(quán)尊重理念要求：一是“能力推定”，即所有的成年人，皆應(yīng)推定為有能力決定自己的事務(wù)，除非有相反證據(jù)否定之。二是“最小限制”，即監(jiān)護僅于必要時設(shè)立。換言之，唯其他方式皆無法救濟本人權(quán)益時，方可指定監(jiān)護，且應(yīng)在最低限制的范圍內(nèi)代理本人事務(wù)或替代本人決定，以期給予本人生活最大程度的自主權(quán)利。三是“最佳利益”，即應(yīng)以被監(jiān)護人的最大利益為中心，考量何種選擇和決定最有利于本人，以期最大程度地避免對本人的可能損害。

4.3 有限監(jiān)護理念

有限監(jiān)護，是指僅應(yīng)在被監(jiān)護人實際需要的限度內(nèi)設(shè)立的保護或援助措施。換言之，監(jiān)護人僅應(yīng)在對被監(jiān)護人的權(quán)益造成最小限制的范圍內(nèi)執(zhí)行監(jiān)護職務(wù)。有限監(jiān)護要求的是“不必要則不監(jiān)護”，僅在必要之時才應(yīng)允許監(jiān)護作為法律干預(yù)的一種模式。這意味著法律對個人自治的干預(yù)應(yīng)是最小的，“法律家長主義”之下的強制性干預(yù)應(yīng)僅限于最小空間，這同時也限定了監(jiān)護人的權(quán)利邊界。究其實質(zhì)，有限監(jiān)護理念是人權(quán)尊重理念的延伸。

具體而言，有限監(jiān)護理念要求：第一，限制心智障礙者權(quán)利的手段和目的之間要有適當?shù)谋壤?，不?yīng)過分。第二，應(yīng)先嘗試以最少干預(yù)之各種輔助方式，促進能力不足者自我決定。唯有在窮盡前述方式而仍無效果時，方可適用監(jiān)護，且應(yīng)始終尊重被監(jiān)護人的自主意愿和自我決定。據(jù)此可知，有限監(jiān)護與全面監(jiān)護存在著很大不同，后者“表面上似乎為保護本人而設(shè)，實際上是以保護交易的安全與家產(chǎn)之維護為其主要目的”。[10]

5.我國成年心智障礙者監(jiān)護制度的未來發(fā)展路徑：制度構(gòu)建的調(diào)整基礎(chǔ)

如前所述，我國現(xiàn)有的成年心智障礙者監(jiān)護制度對保護成年心智障礙者的人身權(quán)益和財產(chǎn)權(quán)益，具有一定的積極意義。但總體而言，現(xiàn)有制度仍存在諸多不足，如重家庭責(zé)任，輕國家義務(wù)；重扶養(yǎng)關(guān)系，輕監(jiān)護體系；重單位基層義務(wù)，輕政府公益保障；重人身監(jiān)護，輕財產(chǎn)管理，等等。并且，僅依賴私法的權(quán)利制度來解決成年心智障礙者的權(quán)益保護，缺少公權(quán)力介入監(jiān)護的程序性運作規(guī)則，難以適應(yīng)當今社會的要求和人權(quán)保障的需要，有必要在反思現(xiàn)有制度缺陷的基礎(chǔ)上對其加以完善。

5.1 現(xiàn)有制度的缺陷分析

5.1.1 替代決定色彩濃厚

《民法總則》通過17個條文確立的監(jiān)護體系有體現(xiàn)中國特色的內(nèi)容，亦有源自《羅馬法》[11]并被近現(xiàn)代法典化國家繼受，后又逐漸放棄的禁治產(chǎn)制度的痕跡，但最為明顯的還是替代決定的制度理念之延續(xù)。詳細來說：

第一，《民法總則》第21條和第23條均表明其規(guī)定的成年人監(jiān)護制度，仍是以“否定或限制一個人的行為能力”為前提的。

第二，基本上排除了成年心智障礙者參與監(jiān)護人選任的機會。雖然《民法總則》第30條、第31條和第35條有尊重被監(jiān)護人意愿的相關(guān)表述，但前提都是否定成年心智障礙者的行為能力，這與協(xié)助決定始終承認成年心智障礙者有行為能力根本不同。在這種情況下，所謂尊重被監(jiān)護人本人的真實意愿，已成無源之水、無本之木。

5.1.2 過分剝奪（限制）成年心智障礙者權(quán)利

源自《羅馬法》的禁治產(chǎn)制度只是剝奪被監(jiān)護人的財產(chǎn)處分能力，而不涉及人身權(quán)益。但我國現(xiàn)有的成年心智障礙者監(jiān)護制度在剝奪（限制）被監(jiān)護人的財產(chǎn)處分能力的同時，也剝奪（限制）了被監(jiān)護人的身份行為能力。例如，對于婚姻關(guān)系的建立和解散、侵入性個人醫(yī)療活動（如墮胎和器官移植）、人壽保險合同行為等，都必須由監(jiān)護人代替成年心智障礙者實施。此種限制，已遠遠超過“保護本人兼顧交易安全”之目的所需達到的程度，是對成年心智障礙者權(quán)利的不合理限制，明顯違背了有限監(jiān)護的應(yīng)有理念。

5.1.3 忽視成年心智障礙者的程序性權(quán)利

“沒有程序的公正即無實質(zhì)的公正”是我國法學(xué)界的共識。但是該共識在確認成年心智障礙者的程序性權(quán)利時，并未得到體現(xiàn)。這表現(xiàn)為：第一，不經(jīng)司法宣告程序，徑行剝奪成年心智障礙者的民事行為能力?！睹穹ㄍ▌t》第19條與《民法總則》第24條均規(guī)定，利害關(guān)系人或有關(guān)組織可以向人民法院申請判決剝奪成年人民事行為能力。但“可以”二字，使得向法院申請剝奪成年心智障礙者行為能力并非強制性的法律程序。實踐中，即使沒有法院的明文判決，居委會、村委會等群眾性自治組織也可因成年心智障礙者的智力殘疾或者精神殘疾，徑行為其設(shè)立監(jiān)護人而剝奪其民事行為能力。第二，推定成年心智障礙者無訴訟能力。《民事訴訟法》第189條為本人設(shè)置了代理人來代替行使權(quán)利，這雖能在一定程度上維護成年心智障礙者的利益，但默認剝奪成年心智障礙者的行為能力，使其絕對不能獨立地參與相應(yīng)的訴訟程序，在保護目的和手段之間是否具備妥當關(guān)聯(lián)，值得檢討。

面對我國成年心智障礙者監(jiān)護中存在的制度性缺陷，我們需要從法定監(jiān)護和成年人自主監(jiān)護兩方面就其未來發(fā)展路徑進行深入思考。

5.2 成年心智障礙者法定監(jiān)護的完善

就成年心智障礙者法定監(jiān)護制度的未來發(fā)展而言，需要強化成年心智障礙者的個人利益和社會公共利益的統(tǒng)籌考慮。法律規(guī)范的具體內(nèi)容設(shè)計應(yīng)符合協(xié)助決定、人權(quán)尊重和有限監(jiān)護的理念，最大程度地為成年心智障礙者的自我決定創(chuàng)造條件，充分保障成年心智障礙者“剩余的”行為能力。據(jù)此，我們認為在成年心智障礙者監(jiān)護制度構(gòu)建過程中需要在如下方面加以調(diào)整。

5.2.1 自然人監(jiān)護人的范圍之擴展與條件之限定

自《羅馬法》創(chuàng)設(shè)監(jiān)護制度以來，與被監(jiān)護人有親屬關(guān)系的自然人是監(jiān)護人的當然來源[12]。但是，對成年心智障礙者而言，其生存能力的特殊性決定了成年心智障礙者在社會人際交往、外界信息獲取、個人技能提升等方面面臨著很多困難，但他們有正常參與社會生活的愿望，社會亦應(yīng)當給他們以幫助。因此，我們應(yīng)當摒棄成年心智障礙者的監(jiān)護人只能限于其親屬的思維，將非親屬可以成為監(jiān)護人的制度規(guī)則在立法上“落地”。

我們建議：第一，刪除有關(guān)自然人監(jiān)護人范圍和次序的規(guī)定，轉(zhuǎn)交由法院根據(jù)成年心智障礙者的利益，選擇適當?shù)淖匀蝗藫?dān)任監(jiān)護人，而不受該主體與成年心智障礙者是否存有親屬關(guān)系的限制。第二，明確不得擔(dān)任成年心智障礙者自然人監(jiān)護者的條件限定。例如“未成年人”“曾被法院罷免的監(jiān)護人”“對被監(jiān)護人提起訴訟或曾提起訴訟的人及其配偶、直系血親”“去向不明的人”等，不得成為成年心智障礙者的監(jiān)護人。

5.2.2 團體監(jiān)護人的擴展

從國際視野觀察，監(jiān)護制度中的“監(jiān)護人不以自然人為限，且因公權(quán)力的介入，團體監(jiān)護人日趨顯著地參與成年人自主監(jiān)護已然成為一種趨勢”[13]。但是，我國目前監(jiān)護制度的立法，注重自然人為監(jiān)護人而對團體監(jiān)護人的擴展持相當明顯的猶豫不決的態(tài)度。即使承認團體監(jiān)護人的存在，也多寄托于公權(quán)力機構(gòu)或者社會管理中的基層自治組織的參與。但是上述組織因財力、職責(zé)權(quán)力等制約因素所限，監(jiān)護能力不足的情況十分常見。而現(xiàn)實生活中，以公共福利為事業(yè)的法人不斷涌現(xiàn)，他們在監(jiān)護領(lǐng)域內(nèi)具有的專業(yè)知識和相應(yīng)資源，令其完全能夠勝任監(jiān)護成年心智障礙者的工作。可惜的是，目前我國立法規(guī)則對確認這類團體具有監(jiān)護人資格，尚無明確規(guī)定。

鑒于有監(jiān)護意愿和監(jiān)護能力的社會組織尤其是社會公益組織日漸增多，由這些適格的社會組織承擔(dān)成年心智障礙者監(jiān)護人職責(zé)具有其可行性與現(xiàn)實性，如果以相關(guān)公權(quán)力機構(gòu)和其他社會團體的監(jiān)督機制相輔，將會有利于緩解國家民政部門等機關(guān)所面臨的監(jiān)護壓力[14]。因此，我們建議：第一，擴展成年心智障礙者的監(jiān)護人范圍，將更多類型的法人或者非法人團體納入其中。第二，強化團體監(jiān)護人的資格認定規(guī)則、團體監(jiān)護人內(nèi)部成員履行監(jiān)護職責(zé)的能力審核規(guī)則和團體監(jiān)護人的外部監(jiān)督規(guī)則[15]。

5.2.3 監(jiān)護人的請辭權(quán)之確認

鑒于成年心智障礙者在意思能力、責(zé)任能力、控制能力和生存能力等方面的特殊性，導(dǎo)致其對監(jiān)護人的依賴狀態(tài)與未成年被監(jiān)護人有較大不同，尤其是其對監(jiān)護人的心理依賴要較未成年人復(fù)雜許多，這導(dǎo)致監(jiān)護人的心理負擔(dān)較重，監(jiān)護職責(zé)的履行亦較為復(fù)雜。因此，當監(jiān)護人基于正當理由，如突患疾病、長期與監(jiān)護人分居兩地等，無法充分履行作為監(jiān)護人的職責(zé)時，監(jiān)護人應(yīng)當擁有辭職的權(quán)利。在我國立法上，應(yīng)當對監(jiān)護人有請辭權(quán)作出確認。如此，方可在最大程度地保護成年心智障礙者利益的同時，協(xié)調(diào)監(jiān)護人的權(quán)益。

5.2.4 監(jiān)護人管理財產(chǎn)中的利益相反行為之預(yù)防

監(jiān)護人按照法定監(jiān)護職責(zé)為成年心智障礙者管理財產(chǎn)，或者實施具有人格利益的財產(chǎn)行為時，由于該行為是基于法定授權(quán)，監(jiān)護人與成年心智障礙者間多屬法定代理。若監(jiān)護人實施與成年心智障礙者利益相反的行為，應(yīng)屬無權(quán)代理。又因成年心智障礙者無法受交易相對人催告而作出追認的意思表示，因此屬于特殊的無權(quán)代理，其效果是不生效，而非“效力待定”。如果監(jiān)護人濫用代理權(quán)而使成年心智障礙者負擔(dān)債務(wù)，可以適用濫用代理權(quán)的規(guī)則，由法院直接認定監(jiān)護人就是真正的債務(wù)人，從而保障成年心智障礙者的利益并調(diào)和交易安全。

5.3 成年心智障礙者自主監(jiān)護的完善

成年人自主監(jiān)護是旨在強調(diào)本人在判斷能力和決定能力正常時，根據(jù)自己意愿選擇受托人，在滿足特定條件情形下，將未來事務(wù)的決定權(quán)賦予受托人行使的一項制度。我國《民法總則》第33條規(guī)定了成年人自主監(jiān)護。成年人自主監(jiān)護是在充分尊重被監(jiān)護人自我意志的基礎(chǔ)上，行使自我決定權(quán)和預(yù)先指示權(quán)的行為，這對成年被監(jiān)護人的合法權(quán)益保障具有極大意義。目前我國立法尚未對成年人自主監(jiān)護的實施作出詳盡規(guī)范。成年人自主監(jiān)護是以雙方當事人訂立的意定監(jiān)護合意為基礎(chǔ)而形成的，就成年心智障礙者的自主監(jiān)護制度的構(gòu)建而言，應(yīng)當著重考慮下面所分析的內(nèi)容。

5.3.1 未來被監(jiān)護人于自主協(xié)商時尚未出現(xiàn)心智障礙

成年人自主監(jiān)護的核心特征在于事先性。當成年心智障礙者于尚未出現(xiàn)心智障礙時，其有權(quán)就未來自己的被監(jiān)護事宜，與符合監(jiān)護人條件者達成合意，這是我國《民法總則》第33條規(guī)定的制度價值判斷。成年人自主監(jiān)護合意的雙方均應(yīng)當對自己的行為有充分明確的理解力、判斷力以及對行為效果的可預(yù)見力。這是民法中的意思表示規(guī)則，同樣適用于成年心智障礙者在該障礙未出現(xiàn)前與他人達成自主監(jiān)護的行為。

5.3.2 成年心智障礙者自主監(jiān)護中禁止約定規(guī)則的強化

成年人在出現(xiàn)心智障礙前與他人達成自主監(jiān)護合意時，按照自己的意愿，通過約定來安排自己出現(xiàn)心智障礙后的監(jiān)護人和監(jiān)護事宜的行為具有明顯的自主性特征。但是，考慮到該成年人一旦出現(xiàn)心智障礙而形成行為能力瑕疵時，自主監(jiān)護約定的條件成就，監(jiān)護行為進入履行狀態(tài)，該成年心智障礙者客觀上喪失對監(jiān)護行為的管控力。因此，成年心智障礙者監(jiān)護制度的構(gòu)建，應(yīng)當明確禁止可能損害被監(jiān)護成年心智障礙者利益的約定內(nèi)容。

根據(jù)古希臘學(xué)者亞里士多德的理論，這是法律為受害人提供的“矯正性公正”救濟[16]。在成年心智障礙者監(jiān)護的制度構(gòu)建中，應(yīng)當明確將如下約定予以禁止：第一，約定監(jiān)護人可以自由處分被監(jiān)護成年心智障礙者財產(chǎn)的，除非有證據(jù)表明該處分行為是直接為了被監(jiān)護者利益；第二，約定監(jiān)護人有權(quán)受讓被監(jiān)護成年心智障礙者財產(chǎn)的；第三，約定監(jiān)護人對其因履行監(jiān)護職責(zé)有過失造成的損害不承擔(dān)賠償責(zé)任的。

5.3.3 成年心智障礙者自主監(jiān)護登記備案規(guī)則的設(shè)立

在不少法典化國家和地區(qū)，實施自主監(jiān)護書面合意登記備案制，這值得我們借鑒?！兜聡穹ǖ洹返?791條規(guī)定了有關(guān)監(jiān)護書面意思表示的登記備案制，將有關(guān)被監(jiān)護人、監(jiān)護人和監(jiān)護監(jiān)督人信息進行備案。瑞士、法國和我國臺灣地區(qū)亦有監(jiān)護關(guān)系登記備案制，其中《法國民法典》第4771條規(guī)定，在締結(jié)成年人自主監(jiān)護的未來委托保護協(xié)議后，該協(xié)議應(yīng)當在指定的登記機構(gòu)登記。

對成年心智障礙者自主監(jiān)護實施合意書面意思表示的登記備案制，其目的在強化對監(jiān)護人的監(jiān)護行為的監(jiān)督。上述國家的法律實踐證明，該登記備案規(guī)則確實在一定程度上達到了立法的目的。

5.3.4 成年心智障礙者自主監(jiān)護的監(jiān)督人規(guī)則的設(shè)立

關(guān)于對成年心智障礙者的監(jiān)護設(shè)立監(jiān)督人的立法完善，應(yīng)當確立“雙軌制”思維，即：一方面，鼓勵締結(jié)成年心智障礙者自主監(jiān)護協(xié)議中的未來被監(jiān)護人，與監(jiān)護監(jiān)督人締結(jié)監(jiān)護監(jiān)督協(xié)議；另一方面，應(yīng)當將被監(jiān)護人所在地居民委員會、村民委員會或者法院依法指定的社會公益機構(gòu)等社會團體，納入成年心智障礙者自主監(jiān)護監(jiān)督法律關(guān)系中，以強化對監(jiān)護人的監(jiān)督。

結(jié)論

古羅馬法學(xué)家赫爾莫杰尼安曾說，“所有的法都是為人而設(shè)立”（Omne ius hominum causa consti tutum）[17]。這一可概括為“為人立法”的理念，強調(diào)的是立法應(yīng)將作為法律主體的“人”放在首要位置，圍繞“人”的需要去建構(gòu)并不斷拓展權(quán)利體系。這對后世民法典產(chǎn)生了深遠影響。就我國而言，“為人立法”是一個已有諸多立法體現(xiàn)且應(yīng)繼續(xù)貫徹的理念。作為我國經(jīng)濟和社會發(fā)展進程中必須妥善對待的特殊群體，成年心智障礙者需要法律的特別照顧。本文希望通過探討成年心智障礙者監(jiān)護制度的現(xiàn)狀和缺陷、應(yīng)有理念和完善建議等問題，引發(fā)學(xué)界對成年心智障礙者權(quán)益保護問題的更多關(guān)注和更深思考，以實現(xiàn)“對人的終極關(guān)懷”[18]這一民法典的價值理性。