王洪平

(煙臺大學 法學院，山東煙臺 264005)

新修訂的《農村土地承包法》第64條規(guī)定：“土地經營權人擅自改變土地的農業(yè)用途、棄耕拋荒連續(xù)兩年以上、給土地造成嚴重損害或者嚴重破壞土地生態(tài)環(huán)境，承包方在合理期限內不解除土地經營權流轉合同的，發(fā)包方有權要求終止土地經營權流轉合同。土地經營權人對土地和土地生態(tài)環(huán)境造成的損害應當予以賠償?！痹撘?guī)定賦予了發(fā)包方對于土地經營權流轉合同(以下簡稱“流轉合同”)的“終止權”(以下簡稱“發(fā)包方終止權”)。然而，發(fā)包方并非流轉合同的當事人，賦予其終止權的法理基礎何在？該終止權的權利性質為何？發(fā)包方在何種情形下可以行使終止權？發(fā)包方行使終止權應當遵循何種程序？流轉合同終止的后果是什么？這五個方面的問題，尚有待于在解釋論層面加以探討和解決。

一、發(fā)包方終止權的賦權基礎

嚴格來說，“終止權”并非合同法律制度上的一項有名合同權利。合同法上有解除權、抵銷權等具體的合同終止制度，但卻沒有一個籠統地概括稱之為“終止權”的合同權利。顧名思義，“終止權”即終止合同的權利。合同是平等主體的自然人、法人、其他組織(非法人組織)之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議(《合同法》第2條)。靜態(tài)地看，合同“終止”是指合同法律關系消滅的結果；動態(tài)地看，合同“終止”是指合同當事人消滅合同法律關系的行權行為，其所行之權即為“終止權”?！跋鄬π浴笔呛贤囊豁椈緦傩裕瓌t上，合同效力不及于合同之外的第三人，合同之外的第三人也無權干預合同當事人之間的合同關系。據此，就后者而言，第三人對他人之間的合同關系是不應當享有終止權的，否則就有違合同的相對性原則。當然，為實現特定的制度目的，合同法在例外情況下也會讓第三人“介入”他人之間的合同關系，如為債權之保全目的，合同法就設置了債權人代位權和撤銷權制度。流轉合同的當事人是承包方和受讓方，原則上，只有承包方和土地經營權人有權終止該合同，而發(fā)包方只是該合同關系之外的第三人，本無權終止流轉合同，那么立法為什么要賦予發(fā)包方以合同終止權呢？對此，實有加以探討之必要。否則，發(fā)包方終止權的正當性就會遭受質疑。

長期以來，我國奉行的一項基本土地國策是“禁止閑置荒蕪農地”，《土地管理法》《基本農田保護條例》等法律法規(guī)對此都作了明確宣告。正是立基于這一政策，《基本農田保護條例》第18條第2款才明定：“承包經營基本農田的單位或者個人連續(xù)2年棄耕拋荒的，原發(fā)包單位應當終止承包合同，收回發(fā)包的基本農田?！薄锻恋毓芾矸ā返?7條第3款也規(guī)定：“承包經營耕地的單位或者個人連續(xù)二年棄耕拋荒的，原發(fā)包單位應當終止承包合同，收回發(fā)包的耕地。”后一規(guī)定將前一規(guī)定的“基本農田”替換為“耕地”，擴大了該制度的適用范圍?；诖说纫?guī)定，發(fā)包方取得了一項針對承包合同的法定終止權，“棄耕拋荒”構成了發(fā)包方單方終止合同的法定事由。于此情形，發(fā)包方終止的是“承包合同”，其合同主體是發(fā)包方和承包方，作為合同的一方當事人，發(fā)包方有權終止該合同乃當然之理。

2019年1月份發(fā)布的《土地管理法(修正案草案)》(征求意見稿)刪除了《土地管理法》第37條第3款規(guī)定。這就意味著，在承包方棄耕拋荒的情況下，發(fā)包方就不再享有單方終止權了。如此修正的理由，應當是為了配合《農村土地承包法》的最新修改。(1)參見高圣平、王天雁、吳昭軍：《〈中華人民共和國農村土地承包法〉條文理解與適用》，人民法院出版社2019年版，第399頁。新修訂的《農村土地承包法》第27條第1款規(guī)定：“承包期內，發(fā)包方不得收回承包地。”這是一條禁止性規(guī)定，剛性極強，這就意味著即便是出現了承包方棄耕拋荒的情形，發(fā)包方也不得收回承包地，發(fā)包方的單方終止權由此而被剝奪。全國人民代表大會憲法和法律委員會《關于〈中華人民共和國農村土地承包法修正案〉(草案)修改情況的匯報》指出，之所以刪去了承包方棄耕拋荒的有關內容，是因為實踐中棄耕拋荒的原因比較復雜，若強行收回承包地將不利于穩(wěn)定承包關系，容易引發(fā)更多的糾紛?；蛟S這一修正不無理由，但在筆者看來，雖然《農村土地承包法》第27條第4款規(guī)定仍然保留著“發(fā)包方依法收回承包地”的表述，但對于可依法收回的情形，該法和其他相關法律法規(guī)卻都未作出明確的列舉式或者例示性規(guī)定；若未來修正后的《土地管理法》刪除棄耕拋荒情形下發(fā)包方對于承包合同的單方終止權，那只能意味著棄耕拋荒行為不再是“依法可收回承包地”的法定情形了。

對于可依法收回承包地的情形，最高人民法院曾于1999年發(fā)布的《關于審理農業(yè)承包合同糾紛案件若干問題的規(guī)定(試行)》(已失效)用專條(第24條)明確規(guī)定：“有下列情形之一，當事人請求終止承包合同的，人民法院應當允許：(1)承包合同中約定的終止或者解除合同的條件成就的；(2)承包人在承包期內因健康原因喪失承包能力或者死亡，繼承人無力承包或者放棄繼承，且又不進行轉讓、轉包和入股的；(3)因一方不履行承包合同約定的義務，致使承包合同無法繼續(xù)履行的；(4)承包經營耕地的承包人棄耕拋荒的；(5)承包方進行破壞性或者掠奪性生產經營，經發(fā)包方勸阻無效的；(6)承包方隨意改變土地用途，經發(fā)包方勸阻無效的?！钡撕?005年最高人民法院發(fā)布的《關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》卻未再專門規(guī)定承包合同的終止問題，原解釋的第24條規(guī)定未再出現在新解釋中。根據新法“承包期內發(fā)包方不得收回承包地”的立法精神，上述司法解釋所列舉的六種收回承包地的情形，在解釋上也就都難以被納入“依法收回承包地”的情形了。對此，筆者所能夠想像到的“依法收回承包地”的情形，恐怕也只有承包戶“絕戶”這一種情形了。

既然立法禁止發(fā)包方在承包期內收回承包地，就當然不能再賦予發(fā)包方對于“承包合同”以終止權了。但是，這一制度設計在立法預設上可能出了問題。一者，如果承包方自耕，而未向他人流轉土地經營權時，若出現了棄耕拋荒等嚴重的違法用地情形，在收回承包地的手段被禁止使用時，留給發(fā)包方制止違法用地行為的救濟手段還有什么呢？筆者認為，《農村土地承包法》的修訂和《土地管理法(修正案草案)》的擬定，對此問題都應當是沒有慮及的，這就構成了明顯的立法漏洞。二者，如果承包方不自己耕種，而是將土地經營權流轉給了他人，若受讓人出現了棄耕拋荒等嚴重的違法用地情形，發(fā)包方又可采取何種措施制止違法用地行為呢？《農村土地承包法》第64條規(guī)定對此種情形給出的解決方案是，應先由承包方主動解除(包括經發(fā)包方敦促后主動解除)流轉合同；若承包方在合理期限內不解除流轉合同的，發(fā)包方就取得了對流轉合同的終止權，可以要求終止合同。但是，當流轉合同被終止后，若承包方并沒有采取積極措施消除棄耕拋荒情形，而是放任此等情形繼續(xù)存在的，發(fā)包方又將何以為濟呢？對此，立法者顯然亦未慮及，這同樣構成了法律漏洞。

綜上所述，在新法的制度架構下，因為承包期內發(fā)包方不得收回承包地，故立法突破合同的相對性原則，例外地賦予發(fā)包方以終止流轉合同的權利，其正當性是應予肯定的。但是，新法的這一制度設計是有缺漏的，其沒有解決承包方自耕時的棄耕拋荒和流轉合同終止后承包方繼續(xù)棄耕拋荒時的土地荒蕪閑置問題，因而尚需構建起相應的配套制度堵漏。

二、發(fā)包方終止權的權利性質

“終止權”權利性質為何，尚須更進一步地定位。

(一)發(fā)包方終止權不是發(fā)包方固有的解除權

《農村土地承包法》第64條規(guī)定的整體表述，極易造成發(fā)包方終止權為發(fā)包方享有的一項合同解除權的誤解?！掇r村土地承包法》第42條規(guī)定：“承包方不得單方解除土地經營權流轉合同，但受讓方有下列情形之一的除外：(一)擅自改變土地的農業(yè)用途；(二)棄耕拋荒連續(xù)兩年以上；(三)給土地造成嚴重損害或者嚴重破壞土地生態(tài)環(huán)境；(四)其他嚴重違約行為?！倍?4條規(guī)定的發(fā)包方行使終止權的事由，除沒有“其他嚴重違約行為”這一兜底項外，其他三項事由與第42條規(guī)定完全相同。上述事由，是承包方單方解除流轉合同的法定事由，承包方作為合同的當事方，解除權是其應享有的一項固有合同權利。但是，發(fā)包方作為合同之外的第三人，卻不能直接取得針對他人間合同的解除權。

承包方基于土地承包合同從發(fā)包方手中取得土地承包經營權，此后，再經由權利分置，與他人簽訂流轉合同，雖然承包方在“承包合同”與“流轉合同”中同是合同的當事人，且兩個合同的標的物(承包地、流轉地)也具有同一性，但這兩個合同卻是分別獨立的合同，兩個合同關系的產生、變更和消滅各基于其自身的特定法律事實而發(fā)生。但也正是由于兩個合同之間具有某些重要的交叉重疊要素，從而導致了二者間在效力關系上的密不可分。此種關聯性的最重要表現就是，承包合同是流轉合同的前提和基礎，承包合同關系的存廢將直接決定著流轉合同關系的存廢。申言之，若發(fā)包方解除承包合同，承包合同終止這一法律事實將成為流轉合同解除的法定事由，承包合同的終止將必然地導致流轉合同的終止。但須指出的是，在兩個合同關系因解除而遞次消滅的過程中，承包合同的終止是發(fā)包方行使解除權的結果，流轉合同的終止是承包方行使解除權的結果，發(fā)包方解除權僅存在于承包合同關系中，其效力射程并不及于流轉合同。一言以蔽之，因合同關系外第三人的原因導致的合同終止，往往只是第三人行為的一種反射性效力，而非第三人行為的直接結果。

既然新修訂的《農村土地承包法》禁止發(fā)包方在承包期內收回承包地，這就意味著發(fā)包方對于承包合同的解除權已經被廢除了，發(fā)包方利用反射性效力通過解除承包合同的方式終止流轉合同的通道就被關閉了。與此同時，發(fā)包方作為流轉合同當事人之外的第三人，對于流轉合同本身又無解除權，因而對于發(fā)包方終止權的定性，就需要在民事權利體系中另尋定位了。

(二)發(fā)包方終止權是發(fā)包方的“代位解除權”

筆者認為，發(fā)包方終止權是新修訂的《農村土地承包法》新創(chuàng)設的一項法定代位權。法律上的代位權可分為兩種：一種是實體權利的代位，另一種是程序權利的代位。典型的實體權利代位是債權人代位權和保險人代位求償權，典型的程序權利代位是公司法上的代位訴訟權。筆者更進一步地認為，作為一項法定代位權的發(fā)包方終止權，既不是債權人代位權的一種，也不是程序性的代位訴訟權，而是類似于保險人代位求償權意義上的“代位解除權”。

根據《合同法》第73條規(guī)定，債權人代位權成立的情形主要有兩種：一是債務人遲延履行債務，而又怠于行使自己對第三人的權利，從而直接害及于債權人之債權實現的；二是債務人雖未遲延履行債務，但其怠于行使自己對第三人權利的行為，將直接害及于其自身之債權實現而間接害及于債權人之債權實現的?？梢约{入上述兩種情形，從而得代位行使的權利態(tài)樣繁多，“不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、申請強制執(zhí)行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使”。(2)我國臺灣地區(qū)“最高法院”1980年臺抗字第240號判決。轉引自黃茂榮：《債法總論》(第二冊增訂版)，臺北2004年自版，第454頁。之所以不能將發(fā)包方終止權定性為債權人代位權，主要原因在于，債權人代位權的制度功能在于債權的保全，而發(fā)包方終止權的制度功能卻并不在于債權的保全。在農村土地承包關系中，發(fā)包方既是承包合同的當事人，也是集體土地的所有權代表，而承包合同只是作為用益物權之土地承包經營權的創(chuàng)設手段，發(fā)包方并非居于通常的債權人地位，而是居于作為派生他物權之所有權的母權人地位，因而其終止流轉合同的目的并非在于保全所謂的“債權”，而是旨在保護農地的“所有權”。正是在此意義上，不能把發(fā)包方終止權定性為債權人代位權。

“代位訴訟”是公司法上特有的一項訴訟制度，我國《公司法》第151條就股東代位訴訟權的行使條件作出了明確規(guī)定。股東代位訴訟是相對于股東直接訴訟而言的，被代位的主體是公司，被代位行使的訴權本屬公司，因而代位訴訟權是一項比較純粹的程序性權利，其制度功能在于實現股東的共益權。之所以不能將發(fā)包方終止權定性為代位訴訟權，原因在于，發(fā)包方是以土地所有權人身份行使權利的，其行權目的旨在實現集體土地所有權的保護，其所保護的是一種“自益權”而非“共益權”。

我國《保險法》第60條第1款規(guī)定，代位求償權是指因第三者對保險標的的損害而造成保險事故的，保險人自向被保險人賠償保險金之日起，在賠償金額范圍內代位行使被保險人對第三者請求賠償的權利。簡言之，保險人代位求償權是指“保險人代位行使被保險人對第三者的賠償請求權”。在此法律關系中，代位人是保險人，被代位人是被保險人，被代位之權利是被保險人的賠償請求權。申言之，賠償請求權本是被保險人的固有權利，理應由被保險人自己行使，只是由于保險人已經代替賠償義務人(造成保險事故的第三者)向被保險人作出了賠償，故法律賦予了保險人直接向第三者求償的代位權。筆者認為，對于發(fā)包方終止權的定性，完全可以參照保險人代位求償權來進行設計。為此，筆者將發(fā)包方終止權定性為“代位解除權”。申言之，流轉合同的解除權本應歸屬于承包方，只是由于承包方怠于解除流轉合同，致使土地經營權人侵害集體土地所有權的行為狀態(tài)無法消除，故發(fā)包方為維護集體土地所有權而代承包方之位行使本屬于承包方的解除權，從而達致流轉合同終止之目的。

綜上所述，《農村土地承包法》第64條規(guī)定的發(fā)包方終止權，不是發(fā)包方享有的一項固有合同權利，而是發(fā)包方享有的一項類似于保險人代位求償權的法定代位權，應名之為“代位解除權”。

三、發(fā)包方終止權的行使條件

根據《農村土地承包法》第64條規(guī)定，發(fā)包方終止權的行使條件包括實質要件和形式要件兩個方面的條件。以下分述之。

(一)實質要件

《農村土地承包法》第64條規(guī)定列舉的實質要件有四，這四個要件是擇一關系而非并列關系，分別是：其一，土地經營權人擅自改變土地的農業(yè)用途的；其二，土地經營權人棄耕拋荒連續(xù)兩年以上的；其三，土地經營權人給土地造成嚴重損害的；其四，土地經營權人嚴重破壞土地生態(tài)環(huán)境的。有疑問的是，《農村土地承包法》第42條規(guī)定的承包方對流轉合同的單方解除權行使事由還包括一個兜底性的“其他嚴重違約行為”，那么，當出現該等“嚴重違約行為”時，發(fā)包方是否有權行使代位解除權呢？筆者認為，在解釋論上回答應當是否定的。這是因為，流轉合同的解除權本屬于承包方，原則上發(fā)包方無權干預，只是在例外情形下法律才賦予了發(fā)包方以代位解除權，該代位解除權行使的事由范圍當然應當是有限定的，如果使其完全重疊于承包方解除權的行使事由范圍，則顯然會過度干預承包方的經營自主權，故而第64條規(guī)定沒有完全承接第42條規(guī)定設置一個兜底性的“其他嚴重違約行為”是合理的。

1．土地經營權人擅自改變土地的農業(yè)用途。農業(yè)用途的土地即農用地。根據《土地管理法》的三分類法，土地分為農用地、建設用地和未利用地三類。國標《土地利用現狀分類》(GB/T21010-2017)將以下23個土地利用現狀分類歸入了“農用地”大類：水田、水澆地、草地、果園、茶園、橡膠園、其他園地、喬木林地、竹林地、紅樹林地、森林沼澤、灌木林地、灌叢沼澤、其他林地、天然牧草地、沼澤草地、人工牧草地、農村道路、水庫水面、坑塘水面、溝渠、設施農用地和田坎。司法實踐中，有觀點認為，是否改變農業(yè)用途的司法認定標準應當以“大農業(yè)”的范圍為準，亦即以《土地利用現狀分類》的農用地歸類范圍為準。(3)參見四川省營山縣人民法院(2012)營民初字第718號民事判決書。但筆者認為，這一認定標準失諸寬泛。農業(yè)部《關于做好當前農村土地承包經營權流轉管理和服務工作的通知》(農經發(fā)〔2008〕10號文)指出：“流轉的農用地不得改變農業(yè)用途，屬于基本農田的，流轉后不得改變基本農田性質，不得從事種樹、挖魚塘、建造永久性固定設施等破壞耕作層的活動?！边@就意味著，對于是否改變了農業(yè)用途的認定，應至少把握以下兩個標準：一是形式標準，即基本農田不得改變?yōu)榉腔巨r田，而是否屬于基本農田以及基本農田的用途，都有明確的規(guī)劃認定和法律規(guī)定；二是實質標準，即用途改變不得破壞耕作層。就實質標準而言，雖然同為《土地利用現狀分類》中的農用地，但從一種農用地到另一種農用地的用途轉換，就可能產生破壞耕作層的后果，如從水田變?yōu)檗r村道路、水庫水面，這種用途改變就應當認定為“擅自改變土地的農業(yè)用途”。因此，是否改變了土地農業(yè)用途的認定，《土地利用現狀分類》也只是提供了一個初步的范圍判斷，在此基礎上還應進行更進一步的實質判斷。

2. 土地經營權人棄耕拋荒連續(xù)兩年以上。棄耕拋荒是指農地具備現實的耕作條件，但承包經營人卻不進行耕作，致使農地閑置荒蕪。棄耕拋荒問題已經嚴重影響到我國的糧食安全，這正是國家將“禁止閑置荒蕪農地”確立為一項土地國策的原因。造成承包經營人棄耕拋荒的原因有很多，如農業(yè)收入太低、農村人口進城、農業(yè)勞動力缺失、土地污染、農田水利設施薄弱、耕作條件惡劣等。過去，人們更多關注的是承包人的棄耕拋荒問題，但隨著“三權分置”政策的推進和土地經營權流轉的普遍化，土地經營權人的棄耕拋荒問題業(yè)已引起重視，這也正是《農村土地承包法》將土地經營權人棄耕拋荒納入發(fā)包方終止權行使條件的主要緣由。對此條件的認定，關鍵在于“連續(xù)兩年以上”這一時間要素，而與經營權人棄耕拋荒的動機、目的、原因無關，應進行純客觀的行為認定。

3．土地經營權人給土地造成嚴重損害。“給土地造成損害”就是破壞土地，“嚴重損害”就是指不可逆的損害，如對耕作層的徹底破壞。根據自然資源部《關于2017年國家土地督察工作情況的公告》(2018年第1號)披露的信息，2017年，就督察發(fā)現江蘇、湖南、貴州等省有243個挖田造湖、占地建水景等項目，違規(guī)占用、破壞耕地10.89萬畝。對耕地資源的破壞，由此可見一斑。最高人民法院《關于審理破壞土地資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(法釋〔2000〕14號)第3條規(guī)定：“違反土地管理法規(guī)，非法占用耕地改作他用，數量較大，造成耕地大量毀壞的，依照刑法第三百四十二條的規(guī)定，以非法占用耕地罪定罪處罰：(一)非法占用耕地‘數量較大’，是指非法占用基本農田五畝以上或者非法占用基本農田以外的耕地十畝以上。(二)非法占用耕地‘造成耕地大量毀壞’，是指行為人非法占用耕地建窯、建墳、建房、挖沙、采石、采礦、取土、堆放固體廢棄物或者進行其他非農業(yè)建設，造成基本農田五畝以上或者基本農田以外的耕地十畝以上種植條件嚴重毀壞或者嚴重污染?！薄锻恋毓芾矸ā返?6條也規(guī)定：“禁止占用耕地建窯、建墳或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采礦、取土等?！备鶕鲜鲆?guī)定，給土地造成嚴重損害的表現行為有諸如非法占用耕地建窯、建墳、建房、挖沙、采石、采礦、取土、堆放固體廢棄物等，其判斷的實質標準就是“種植條件被嚴重毀壞”，如造成耕作層的毀損滅失。

4．土地經營權人嚴重破壞土地生態(tài)環(huán)境?！度珖恋乩每傮w規(guī)劃綱要 (2006-2020年)》將“加大土地生態(tài)環(huán)境整治力度”和“因地制宜改善土地生態(tài)環(huán)境”作為兩個專門問題分別用專節(jié)進行了規(guī)定?！度珖恋卣我?guī)劃(2011-2015 年)》指出，我國土地生態(tài)環(huán)境退化趨勢尚未根本扭轉，全國土地沙化、鹽堿化面積達13500萬公頃(20.25億畝)，水土流失面積達35600萬公頃(53.4億畝)。我國是世界上自然災害最為嚴重的國家之一，受氣候極端異常影響，局地地質災害呈易發(fā)高發(fā)態(tài)勢，因自然災害和生產建設活動損毀土地約746.7萬公頃(1.12億畝)，待復墾土地面積約442.3 萬公頃(6635萬畝)。面對如此嚴峻的土地生態(tài)環(huán)境形勢，我們應當對破壞土地生態(tài)環(huán)境的行為采取“零容忍”的態(tài)度，這也正是《農村土地承包法》將土地經營權人嚴重破壞土地生態(tài)環(huán)境作為流轉合同終止事由之一的原因。因此，當土地經營權人實施了造成土地沙化、鹽堿化、水土流失、土壤污染等嚴重破壞土地生態(tài)環(huán)境的行為時，發(fā)包方可行使代位解除權，終止流轉合同。

(二)形式要件

發(fā)包方終止權行使的形式要件是“承包方在合理期限內不解除土地經營權流轉合同”。發(fā)包方代位解除權的行使當然應當以承包方不行使解除權為前提，若承包方主動行使了解除權，則發(fā)包方當然就無再予代位行使之可能和必要了。對此要件理解與適用的關鍵在于“合理期限”的界定，法律就此未作明確規(guī)定，尚需相關的權威解釋予以明定。從自由裁量的角度講，筆者認為，該“合理期限”以界定為三個月為宜，即在出現了流轉合同的解除事由和承包方知道或者應當知道解除條件成就之日起三個月內；若承包方在三個月內不解除流轉合同的，發(fā)包方即可啟動終止權的行權程序。

四、發(fā)包方終止權的行使程序

作為一種法定代位權，發(fā)包方終止權的行使須遵循一定的程序。參照合同法上解除權的行使程序、債權人代位權的行使程序、公司法上代位訴訟程序等，筆者認為，發(fā)包方終止權的行使應依次通過以下程序進行。

(一)發(fā)包方催告承包方在合理期限內解除流轉合同

流轉合同的解除權本屬于承包方，在出現法定的流轉合同解除事由后，承包方作為流轉合同的一方當事人，應當主動行使合同解除權。法律給承包方行使解除權預留的時間是一個“合理期限”，如上文所述，該“合理期限”以三個月為宜。如果承包方在該合理期限內未主動行使解除權，那么發(fā)包方就應催告承包方行使解除權。對發(fā)包方催告權的行使和承包方經催告后解除權的行使，都應當設置一個法定的期限，該期限以一個月為宜。易言之，當出現承包方在三個月的合理期限內未主動行使解除權的情形時，于三個月期限屆滿之日起的一個月內，發(fā)包方應向承包方發(fā)出催告通知，催告其于一個月內行使流轉合同的解除權；如承包方在接到催告通知之日起一個月內仍未行使解除權的，則發(fā)包方就取得了對承包方解除權代位行使的權利。

(二)發(fā)包方直接通知土地經營權人解除流轉合同

合同解除權的行使方式有兩種：一種是通知解除，另一種是訴訟解除。根據《合同法》第96條規(guī)定，當事人一方依法主張解除合同的，應當通知對方，合同自通知到達對方時解除；對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機構確認解除合同的效力。依此規(guī)定，當發(fā)包方選擇通知解除方式時，在其解除通知到達土地經營權人時，流轉合同即告解除。若土地經營權人對發(fā)包方代位解除流轉合同有異議的，其有權請求人民法院或者仲裁機構確認解除合同的效力。根據最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》(以下簡稱《合同法解釋(二)》)第24條規(guī)定，當事人對合同解除雖有異議，但在約定的異議期限屆滿后才提出異議并向人民法院起訴的，人民法院不予支持；當事人沒有約定異議期間，在解除合同通知到達之日起三個月以后才向人民法院起訴的，人民法院不予支持。據此規(guī)定，發(fā)包方在向土地經營權人發(fā)出解除通知時，應在通知中明確規(guī)定一個異議期間；若沒有規(guī)定異議期間的，土地經營權人有異議時只能在收到解除通知之日起三個月內向人民法院起訴。最高人民法院研究室在《〈關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)〉第二十四條理解與適用的請示的答復》(法研〔2013〕79號)中指出當事人根據合同法的相關規(guī)定通知對方要求解除合同的，必須具備合同約定的解除條件或者法定的解除條件才能發(fā)生解除合同的法律效力。據此規(guī)定，當土地經營權人對發(fā)包方代位解除權的行使有異議時，人民法院或者仲裁機構就須對解除權的行使條件是否成就進行審查。若解除權行使條件成就，則確認自解除通知到達土地經營權人時流轉合同即告解除；若解除權行使條件不成就，則不發(fā)生通知解除的法律效力。

(三)發(fā)包方以自己的名義向人民法院提起代位權訴訟

若發(fā)包方選擇訴訟解除方式，就應當向人民法院直接提起代位權訴訟。不論是公司法上的代位訴訟還是合同法上的代位權訴訟，根據我國現行法的規(guī)定，都只能向人民法院提起?！睹穹ǖ涓鞣志?草案)》于第324條中曾經規(guī)定，債權人代位權可以向人民法院提起，也可以向仲裁機構提起。但《民法典合同編(草案二次審議稿)》第324條規(guī)定中卻刪除了向仲裁機構提起的規(guī)定，又回歸了現行合同法。筆者認為，代位權的制度構造是比較復雜的，其行使又涉及到比較復雜的程序問題，以我國目前各地仲裁機構的解紛能力和裁決公信力來看，向仲裁機構授予代位權案件管轄權并不合適。因此，依據現行法，發(fā)包方只能向人民法院提起代位解除權訴訟。對于管轄法院的確定，筆者認為，發(fā)包方終止權訴訟涉及到的是不動產糾紛，根據《民事訴訟法》第33條規(guī)定應由不動產所在地人民法院管轄。據此規(guī)定，發(fā)包方應向流轉合同所涉承包地所在地有管轄權的人民法院提起代位解除權訴訟。

代位權訴訟的提起主體應是發(fā)包方，并且是發(fā)包方以自己的名義提起，而不是以承包方的名義提起。在現實中，代行集體土地所有權的主體既可能是村民委員會，也可能是村民小組或者集體經濟組織，因而這三者都有可能成為某一承包合同的發(fā)包方。在確定訴訟主體時，只有承包合同上記載的“發(fā)包方”才是適格的原告，村民委員會、村民小組、集體經濟組織這三者之間不能相互替代，否則就會造成主體不適格。此外，參照債權人代位權的訴訟程序，在發(fā)包方終止權訴訟中，流轉合同之一方當事人的承包方應列為第三人，使其參加到訴訟中來。

任何訴訟都是有成本的，包括訴訟費、律師費、交通食宿費等各種各樣的費用開支。訴訟費由敗訴方當事人承擔，這是有法律規(guī)定的。若發(fā)包方勝訴，訴訟費就由作為被告的土地經營權人承擔；若發(fā)包方敗訴，則訴訟費就由發(fā)包方承擔，并且發(fā)包方也不能將該訴訟費負擔轉由承包方承擔。但對于訴訟費之外的其他費用，勝訴方是否有權向敗訴方請求賠償，我國現行法并無統一規(guī)定。筆者認為，從發(fā)展趨勢來看，律師費、差旅費等必要的訴訟費用由敗訴方承擔是有一定合理性的。如隨著“一村一法律顧問”制度的普遍建立，由律師代理發(fā)包方參與終止權代位訴訟，也是有必要的，因而律師費由作為敗訴一方的土地經營權人承擔就是合理的。

五、發(fā)包方終止權的行使后果

發(fā)包方終止權的行使后果是土地經營權流轉關系因合同解除而歸于消滅。原則上講，對于一般的合同解除法律效果在流轉合同解除時都會發(fā)生，但同時鑒于流轉合同之特殊性，也會發(fā)生一些特殊的解除后果。以下分述之。

(一)土地經營權人退出并交還承包地

土地經營權人基于流轉合同而取得承包地之占有權源，當流轉合同因解除而終止時，其占有權源即告消滅，隨即產生土地經營權人退出承包地并交還承包地的法律效果。若土地經營權人拒不退出交還承包地的，則可對之為強制執(zhí)行。基于流轉合同是被代位解除的特性，就帶來了承包地應向承包方交還，還是也可以向發(fā)包方交還的問題。筆者認為，發(fā)包方有權要求土地經營權人直接向其交還承包地，這也是發(fā)包方代位權應有的法律效力。這是因為，既然承包方怠于行使其解除權，也就意味著其會怠于受領向其為交還的承包地，由發(fā)包方代為受領就成為必要。既然發(fā)包方有權要求向其直接交還承包地，也就意味著在土地經營權人拒絕退出交還承包地時，發(fā)包方可以自己的名義申請人民法院強制執(zhí)行。當然，發(fā)包方受領承包地，并不意味著承包合同終止，承包合同不因發(fā)包方終止權的成功行使而終止，發(fā)包方只是代承包方受領承包地而已。

(二)承包地上的權利負擔因之而消滅

流轉合同簽訂后，土地經營權人取得土地經營權，作為權利人，土地經營權人可以處分其享有的土地經營權，以之為抵押、出租或者再流轉等，從而在土地經營權上可能附著有他人的權利負擔，這些權利負擔可能是物權性的，也可能是債權性的。筆者認為，此等權利負擔應當隨著流轉合同的終止而自動消滅。如此理解的法理依據在于，流轉合同的終止將導致土地經營權之自體權利本身的消滅，因而以土地經營權為標的的他項權利當然會自動地因標的之滅失而消滅。申言之，他項權利人不能以他物權的優(yōu)先性或者買賣不破租賃規(guī)則為抗辯，以使其權利負擔繼續(xù)存在于被交還的承包地上。當然，他項權利人可依約向原土地經營權人請求賠償其因權利消滅而造成的損失。

(三)土地經營權人承擔損害賠償責任

《農村土地承包法》第64條規(guī)定的損害賠償責任，主要是針對土地經營權人對土地和土地生態(tài)環(huán)境造成損害的情形，但在解釋上，還應當包括違法的農轉用行為(即“擅自改變土地的農業(yè)用途”行為)。從一定程度上講，違法的農轉用行為，恰是造成土地和土地生態(tài)環(huán)境損害的主要原因之一。土地經營權人承擔的損害賠償責任既是一種侵權責任，也是一種違約責任，形成侵權責任與違約責任的競合。土地經營權人承擔損害賠償責任的方式，可以是承包地的恢復原狀，也可以是支付損害賠償金。對于損害賠償金的計算，筆者認為，可以參照土地復墾費用的計算方式，因為被破壞的土地需要通過復墾的方式來恢復原狀，因而損害賠償金應體現為復墾費用。

(四)承包方棄耕拋荒時發(fā)包方強制代耕

在發(fā)包方成功行使終止權后，不論承包地是向承包方交還，還是向發(fā)包方交還，承包地最終都將向承包方回歸。由此可能帶來的一個問題是，若承包方不予再次流轉土地經營權且又繼續(xù)予以棄耕拋荒連續(xù)兩年以上的，該當怎樣應對呢？《農村土地承包法》對此沒有給出解決方案。筆者認為，于此情形，應繼之賦予發(fā)包方以“強制代耕權”，即由發(fā)包方將收回的承包地轉包給他人，由他人恢復承包地的耕作，以糾正承包方的棄耕拋荒行為。唯其如此，“禁止閑置荒蕪農地”的政策目標才能實現。(4)對于上文中提及的，若承包方并未流轉土地而直接棄耕拋荒連續(xù)兩年以上的，亦可照此處理，由發(fā)包方通過行使“強制代耕權”解決。但須指出的是，發(fā)包方雖享有代耕權，卻不享有重新發(fā)包權，亦即發(fā)包方不能將承包方棄耕拋荒的土地另行發(fā)包給第三人，此乃“承包期內發(fā)包方不得收回承包地”之當然解釋結果。(5)2005年最高人民法院《關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》第6條規(guī)定：“因發(fā)包方違法收回、調整承包地，或者因發(fā)包方收回承包方棄耕、撂荒的承包地產生的糾紛，按照下列情形，分別處理：……(二)發(fā)包方已將承包地另行發(fā)包給第三人，承包方以發(fā)包方和第三人為共同被告，請求確認其所簽訂的承包合同無效、返還承包地并賠償損失的，應予支持。但屬于承包方棄耕、撂荒情形的，對其賠償損失的訴訟請求，不予支持。”該司法解釋所創(chuàng)設的規(guī)則實際上已經具有了相當的前瞻性，亦即在因承包方棄耕拋荒的情形下，發(fā)包方將承包地另行發(fā)包給第三人的行為是無效的，從而否定了發(fā)包方于承包期內收回土地另行發(fā)包的權利。

結語

在“三權分置”的政策背景下，發(fā)包方終止權是新修訂的《農村土地承包法》新創(chuàng)的一項制度，也是針對發(fā)包方在承包期內不得收回承包地之禁止性規(guī)定而作出的一項補救性規(guī)定，其重要性不言而喻。但由于發(fā)包方終止權規(guī)定只有短短的一個條文，因而對于其賦權基礎、權利性質、行使條件、行使程序和行使后果等各個方面的問題就需作出更進一步的界定和解釋，否則新制度的實施就會遭遇困難，新法的實效性就會大打折扣，這正是本文主要立足于解釋論對《農村土地承包法》第64條規(guī)定進行理論探討之初衷所在。